云南汇中经贸有限公司与江苏紫光吉地达环境科技股份有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）盐商终字第0053号

上诉人（原审被告，反诉原告）云南汇中经贸有限公司，住所地在云南省昆明市东风东路36号建工大楼18楼1803号。

法定代表人钟志刚，该公司总经理。

委托代理人耿国平，云南凌云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）江苏紫光吉地达环境科技股份有限公司，住所地在江苏省盐城市亭湖区环保科技城经五路。

法定代表人陈茂荣，该公司董事长。

委托代理人顾杰，江苏珠溪律师事务所律师。

上诉人云南汇中经贸有限公司（以下简称汇中公司）因与被上诉人江苏紫光吉地达环境科技股份有限公司（以下简称紫光公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2011）亭东商初字第0073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人汇中公司的委托代理人耿国平、被上诉人紫光公司的委托代理人邵文艳、顾杰到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

紫光公司一审诉称：我公司与汇中公司于2011年5月3日签订除尘器合同、技术文件各一份。汇中公司依约支付预付款8.25万元后，我公司按照技术文件的要求对设备进行了设计制造。嗣后，双方多次通过电话、传真对于合同履行问题进行沟通。2011年8月8日，汇中公司仍以“逾期交货”为由，发来了《关于通知解除合同的函》，通知我公司解除合同。我公司认为这不符合解除合同的条件，遂提起诉讼要求确认上述“解除合同通知”无效，后于2012年2月1日变更诉讼请求为：判令汇中公司赔偿我公司经济损失70万元（具体以评估确定的金额为准）。

汇中公司一审辩称：1、该案应为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷；2、既然双方都同意解除合同，那么该合同已于2011年7月21日双方协商解除；3、我公司不同意进行鉴定，本案也没有必要进行鉴定，报告书也不符合法定程序，存在严重瑕疵，不能作为判决的依据，①设备本体（含可得利益）损失价格评估的计算方法不符合法定程序；②压库资金利息损失计算中的利率不符合人民银行的规定；③设备仓储保管费用没有任何依据；④评估报告中对于评估对象是否符合约定的技术要求以及国家标准没有进行评估。

汇中公司一审反诉称：2011年5月3日，我公司与紫光公司在昆明签订除尘设备供货合同，约定紫光公司向我公司提供三台扁袋式除尘器，交货时间为2011年6月20日。合同签订后，我公司支付了82500元的预付款，但是紫光公司未能在合同约定的期限内交付设备。经我方多次催促，且在我公司给出的宽限期后仍无法完成设备的生产，双方为此协商终止了合同。由于紫光公司的违约，我公司遂提起反诉，请求依法判令：1、判令确认解除我公司与紫光公司所签订的供货合同（合同号为：TF-2001-FJCC-001）；2、紫光公司返还我公司已支付的合同预付款82500元；3、紫光公司向我公司支付违约金165000元；4、紫光公司支付我公司为实现债权所支出的费用2万元。

紫光公司一审对汇中公司的反诉辩称称：1、双方不存在2011年7月21日协商解除的情况，仅仅是暂中止合同的履行。汇中公司要求我公司承担违约责任，没有事实和法律依据；2、我公司同意的合同解除通知是汇中公司通过公证处发出、2011年8月8日到达我公司处的。综上，请求法院驳回汇中公司的反诉请求。

原审法院经审理查明：紫光公司（乙方）与汇中公司（甲方）于2011年5月3日在昆明签订合同（合同号：TF-2011-FJCC-001）以及技术文件各一份。约定：1、由乙方向甲方提供JMB450型模块化扁袋式除尘器（不含除尘滤袋，滤袋由甲方提供）3台，单价27万元，运费1.5万元，合计82.5万元（包含货款、增值税、包装费、运输费）；2、签订合同后一周内，甲方向乙方支付合同总价的10%（82500元），作为预付款，所有设备验收合格后，发货前甲方向乙方支付合同总价的70%，设备安装、调试、试运行完毕后或货到现场三个月（二者以先到为准），甲方向乙方支付总价的15%，余款作为质量保证金，质保期为一年或货到现场18个月（二者以先到为准）；3、最终发货时间以甲方书面通知为准；4、交货时间2011年6月20日，以乙方收到甲方预付款当天起计算，如甲方不按合同约定在设备发运前支付合同余款，则交货期按照付款期延迟天数而相应顺延；5、交货地点曲靖天福烟叶复烤有限责任公司烟叶分级挑选生产线除尘设备采购项目地；6、乙方未按照合同规定的期限向甲方提交合同设备，每推迟一周交货，乙方按违约部分总价的1%支付违约金给甲方，推迟两周为5%，推迟四周为20%，如推迟超过规定期限八周时，甲方有权终止履行合同；7、双方还对其他事项以及相关技术问题进行了约定。技术文件对于设备的技术参数、核心部件、主要材料及表面处理等都进行了详细的约定，并附有设计图纸。合同签订之次日，汇中公司向紫光公司支付预付款82500元。

2011年7月19日，汇中公司发来传真一份，要求紫光公司在7月底以前将除尘设备发往施工现场。当月21日，紫光公司向汇中公司发来传真一份，言明：经双方协商同意暂终止设备供应，具体事宜后续。同日，汇中公司亦给紫光公司发来传真一份，载明：交货期已过32天，经与贵公司多次沟通，贵方不能交货，同意终止设备供应；次日，紫光公司对于前日汇中公司的传真回复传真一份，言明：合同对于交货时间的约定矛盾，直至2011年6月7日贵司技术才交底，也没有支付发货款，故对于交货期已经超过32天不能认同。相关设备已经全部制作完毕（涂漆未做），但贵司一直未提出验货申请，贵司需在一年内提货，我司随时供应，总价不变。同月25日、28日，汇中公司先后向紫光公司发来传真一份，均要求紫光公司退还已支付的设备款82500元。8月1日，紫光公司在公证部门的见证下，通过特快专递向汇中公司寄送“传真函”一份，该函件载明：我司不同意合同的暂停履行，望贵公司在收函后，依照合同约定立即支付设备发运前的货款577500元，我公司收款后立即组织发货。8月8日，汇中公司委派相关人员在昆明市国正公证处公证人员的见证下向紫光公司邮寄送达《关于通知解除合同（合同编号：TF-2011-FJCC-001）的函》一份，通知解除双方签订的上述合同。紫光公司遂于2011年8月31日向一审法院提起诉讼，要求确认上述通知解除合同的函无效。同年9月14日，汇中公司亦诉至云南省曲靖市麒麟区法院，请求判令解除合同、紫光公司支付违约金165000元。2012年2月1日，紫光公司将诉讼请求变更为请求判令汇中公司赔偿经济损失70万元（具体以评估确定的金额为准）。

因两地法院对本案管辖权存在争议，后经江苏省高级人民法院与云南省高级人民法院依法协商，分别作出（2012）苏商立他字第0012号批复和（2012）云高辖字第223号复函，均认定本案为承揽合同纠纷，案件由一审法院合并进行审理。

原审法院另查明，2011年1月30日云南招标股份有限公司向汇中公司发出中标通知书一份，载明：贵单位于2011年1月19日在曲靖天福烟叶复烤有限责任公司烟叶分级挑选生产线除尘设备采购项目招标中，以408.229万元中标。同年5月23日，曲靖天福烟叶复烤有限责任公司与汇中公司签订正式合同及技术协议各一份，约定采购设备有除尘器、风机、电控系统、除尘风管、螺旋输送设备等。除尘器为该项目的核心设备。

本案在一审审理过程中，紫光公司申请对相关损失进行司法鉴定。一审法院于2013年6月22日通知汇中公司，要求其于2013年7月11日上午派员参加鉴定机构选择摇号，当日下午至设备存放地点进行现场确认。摇号确定的鉴定机构盐城东诚亿价格评估有限责任公司也曾发函要求汇中公司于2013年7月18日下午3时至紫光公司进行现场勘察。汇中公司均未派员参与上述活动。2013年8月7日，盐城东诚亿价格评估有限责任公司作出盐东诚亿亭鉴评字（2013）第017号价格评估报告书，鉴定结论为：设备本体（含可得利益）损失500400元（合同总价825000元-税金117692.31元-运费15000元-设备中重新可利用的配件价格123000元-残值68900元，取整至佰位），资金占用利息损失53491.2元（资金占用417900元×年利率6.4%×2年），设备仓储保管费用17562元（87.81平方米×100元／平方米／年×2年）。一审庭审中，汇中公司提交其自行制作的可利用配件清单一份，价格合计464313元，但未提交其它证据予以印证，对于可利用配件范围、价格亦未提出重新鉴定申请。

一审庭审中，双方对合同中“如推迟超过规定期限八周时，甲方有权终止履行合同”这一条款的理解存有争议，紫光公司认为是2011年7月31日之后八周，汇中公司才有权解除合同；而汇中公司则认为应是2011年6月20日之后的八周。

原审法院认为，双方当事人签订的合同及技术协议合法有效，具有法律约束力。

一、关于合同的性质。双方为相关设备事宜不仅签订了合同，还签订了技术文件，在此技术文件中对于产品的技术参数、核心部件、主要材料及表面处理等都进行了详细的约定，并附有设计图纸，符合承揽合同的特征，且江苏省、云南省两地高级法院在为解决本案管辖权争议而各自出具的批复和复函中，对于合同的性质也均有认定，故本案应为承揽合同纠纷。

二、关于合同解除的时间。合同法中虽规定，定作人可以随时解除承揽合同，但本案中双方当事人在合同中约定“如推迟超过规定期限八周时，甲方有权终止履行合同”，这是双方在签订合同时就达成对定作人权利进行限制的一种意思表示，且并不违反相关法律的禁止性规定，应为有效。但合同中对于“八周后”的起始时间未有明确约定，庭审中双方又各有表述，即便如汇中公司所认为的“八周后”的起始时间是合同中所提及的2011年6月20日，那“八周后”则应为2011年8月15日，在这之前作为定作人的汇中公司无权单方解除合同，故在这之前多份传真中汇中公司表达的解除、终止合同履行之意均为无效。2011年7月21日，紫光公司的传真中陈述为：“经双方协商同意暂终止设备供应”，其中的“暂”字表露出紫光公司的暂停、暂缓履行合同之意，相反之后紫光公司的多份传真更多地包含了要求积极履行合同的意思，故对于汇中公司提出的2011年7月21日双方协商解除合同的意见，不予采信。紫光公司同意在2011年8月8日收到汇中公司解除合同通知时解除合同，说明双方对于解除合同形成了新的合意，合同的解除时间应确定在此时。

三、关于交货时间及前提条件的问题。合同中有交货时间为2011年6月20日的约定，同时又约定最终发货时间以甲方书面通知为准，“最终”应有明确、最后、不容更改之意，加之本案所涉及的设备仅是曲靖天福烟叶复烤有限责任公司烟叶分级挑选生产线除尘设备采购中的一部分，具体发货时间还需与其它设备协调，在整个工程未开始时就确定明确、具体的发货时间可能性较低，故应认定2011年6月20日仅是双方在合同签订之时的预估时间，并非确切时间，确切的发货时间应当以汇中公司书面通知为准。在合同履行过程中，汇中公司直到2011年7月19日才向紫光公司发出传真要求其于当月底前发货，但根据合同的约定，在发货之前汇中公司应当派员进行验货，并在验收合格之后支付70%的合同价款，只有上述条件具备时，紫光公司才应当发货，事实上汇中公司并未按上述约定履行，故紫光公司发货的前提条件仍不具备。

四、关于相关设备是否符合约定的技术要求以及国家标准的问题。本案系因解除合同而引起的纠纷，相关设备一直存放在紫光公司，汇中公司并未实际使用或占有。合同中约定汇中公司具有验货的权利，但汇中公司一直未进行验收，在案件审理过程中，法院也发通知要求汇中公司进行现场确认，但汇中公司未参与，上述情况是汇中公司对于自己权利的放弃，加之涉案合同因汇中公司的通知已经解除，相关设备也无法进行安装、检验其功效，设备是否符合约定的技术要求以及国家标准与本案的处理并无必然的联系，故对于汇中公司提出的此项抗辩不予采信。

五、关于导致合同解除原因以及责任承担问题。因在合同解除之前，紫光公司发货的前提条件仍不具备。紫光公司在2011年9月22日的传真中不仅陈述了相关设备已全部制作完成（仅差涂漆）、希望积极履行合同，还对汇中公司应当验货，支付合同约定款项等发货条件进行了明示，但汇中公司仍未按约履行。故紫光公司对于合同的履行并不违约，不应承担责任。汇中公司的反诉请求应当予以驳回。作为定作人的汇中公司于2011年8月8日解除了承揽合同，根据合同法的相关规定，应当赔偿承揽人紫光公司的损失。

六、关于司法鉴定及紫光公司损失的问题。紫光公司在2012年2月1日变更诉讼请求时，已表示要申请司法鉴定。2013年5月27日第一次庭审时提出了具体、明确的鉴定范围，且司法鉴定只是当事人一种举证证明自己主张的过程，故紫光公司的司法鉴定申请符合相关法律的规定，应当予以准许。本案系承揽合同纠纷，相关设备系紫光公司为汇中公司量身定做，通用性较低，同时双方约定的合同总价，必然包含可得利益，鉴定机构运用合同总价减去税金、运费、重新可利用的配件价格、残值的方法，得出设备本体损失的结论符合客观实际。另考虑到汇中公司已经支付了预付款82500元，对此部分应当从鉴定意见中予以扣除（即500400元-82500元=417900元）。对于设备压库资金的利息损失，人民银行的贷款基准利率经常发生变化，鉴定机构虽未严格按照变化情况进行分段计算，但也采取了取平均数的方法，与客观实际并无出入；设备仓储保管费用，鉴定机构是在市场调研的基础上得出的结论，仅包含了仓储费用，未将保管费用纳入其中，这一结论也不超出本地市场的客观行情。综上，该鉴定是经紫光公司申请，法院依法委托有鉴定资质的相关鉴定机构作出，程序合法，汇中公司对此虽提出异议，但未能提交相关证据予以证明，且未提出重新鉴定申请，故该价格评估报告书可以作为本案的定案依据。

综上，汇中公司应当赔偿设备本体损失（含可得利益）417900元、设备压库资金的利息损失53491.2元、仓储保管费用17562元，合计488960元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条的规定，原审判决：一、确认紫光公司与汇中公司签订的合同（合同号：TF-2011-FJCC-001）及技术文件于2011年8月8日解除；二、汇中公司于判决生效后十日内赔偿紫光公司各项损失488960元；三、驳回紫光公司的其它诉讼请求；四、驳回汇中公司的反诉请求。

案件受理费10800元，诉讼保全费4270元，鉴定费7200元，合计22270元，由紫光公司负担6700元，汇中公司负担15570元；反诉案件受理费2660元，由汇中公司负担。

一审宣判后，汇中公司不服向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实严重错误，1、认定本案合同解除的时间和理由错误，本案合同解除时间应为2011年7月21日；2、对交货时间以及发货前提条件的认定不符合客观事实。合同已明确了交货的时间为2011年6月20日；在被上诉人未能完成设备定作的情况下，上诉人怎么进行验货，没验货又如何给付货款？3、一审法院认为本案中争议的设备是否符合约定的技术条件及国家标准与本案的处理无必然联系无事实和法律依据；4、司法鉴定程序及实体存在瑕疵，其结论不能作为定案依据；二、本案中被上诉人无法按时交货的事实非常清楚，这才是导致本案合同解除的根本原因，一审认定被上诉人没有任何违约，属于认定事实错误。综上，请求二审法院查明事实，依法作出公正处理。

被上诉人紫光公司答辩称：本案合同系上诉人单方要求解除，不符合合同约定的解除条件，该行为客观上已给被上诉人造成损失，上诉人应当依法予以赔偿。本案的处理并不涉及到定作产品的质量问题。另司法鉴定程序是合法的，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明：原审法院认定事实属实，本院予以确认。

本案争议焦点：一、本案合同解除的原因是什么？二、上诉人应否赔偿被上诉人损失，损失如何确定？

本院认为：上诉人汇中公司与被上诉人紫光公司于2011年5月3日签订的关于加工除尘设备的合同合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，汇中公司依约向紫光公司支付了82500元的预付款项，紫光公司亦按约为汇中公司定制除尘设备。现汇中公司上诉认为由于紫光公司未能在合同约定的期限内履行交货义务，经双方协商已于2011年7月21日解除了合同，其主要依据即为紫光公司于该日发的传真中的内容，经查，紫光公司在该传真件中虽表述“经双方协商同意暂终止设备供应，具体事宜后续”，但紫光公司在7月22日发给汇中公司的传真件中均表示除尘设备已全部制作完毕，要求汇中公司验货、付款、提货；由此可看出紫光公司7月21日所发传真的意思表示应为同意暂时停止对设备的供应，而并非上诉人所理解的同意终止合同；另如果汇中公司确实认为本案合同在7月21日已经双方协商解除，其则不会于同年8月5日再次向紫光公司发出解除合同的通知，故汇中公司的该上诉理由与其自身的做法也是相矛盾的。再次，在紫光公司事实上对除尘设备已经定作完成的情况下同意与汇中公司协商解除合同亦不符合情理，据此，汇中公司以2011年7月21日紫光公司所发的传真内容作为紫光公司同意解除合同的上诉理由依据不足，本院不予采信。

签约双方对除尘设备的交货时间在合同中作了两个约定，即：最终发货时间以甲方书面通知为准和交货时间2011年6月20日，根据通常对上述约定的文义理解，再结合汇中公司在2011年7月19日发函给紫光公司要求其于7月底前发货的事实，应认定双方对交货时间的约定是以汇中公司的通知为准。汇中公司在2011年7月19日向紫光公司发函，要求紫光公司在7月底前交货，但在紫光公司并未同意解除合同的情况下，再次向紫光公司发函，认为双方已终止设备供应合同；并在其后紫光公司向其发函要求履行合同的情况下，汇中公司不但不要求验货并向紫光公司支付70%的货款，而是多次要求紫光公司返还其预付的设备款，由此可看出汇中公司单方解除合同的意愿已经非常清楚，事实上汇中公司在同年8月5日又再次向紫光公司发出《关于通知解除合同的函》。双方当事人在合同中约定紫光公司如推迟超过规定期限八周时交货，汇中公司有权终止履行合同。而本案的交货时间即使认定为2011年6月20日，至同年8月5日也未超出合同约定的八周时间，故汇中公司单方解除合同的行为应视为系依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，行使的合同任意解除权，对由此造成紫光公司的损失，汇中公司应依法承担赔偿责任。

汇中公司还提出因紫光公司未能完成设备定作，导致其无法验货并支付货款，对此，紫光公司在2011年7月22日发给汇中公司的传真件中已言明设备已经全部制作完毕，在此情况下，汇中公司即应履行验货义务，但汇中公司并未要求验货并支付货款，现却以紫光公司未能完成设备定作、无法验货为由认为紫光公司构成违约，与查明的事实不符，本院不予采信。

一审审理过程中，对因本案合同解除给紫光公司造成的损失（包括可得利益损失）已委托评估部门予以鉴定，经本院审查，一审法院委托鉴定的程序合法，鉴定部门出具的评估报告客观真实，其鉴定结论应作为紫光公司所受损失的依据。汇中公司认为鉴定程序及实体存在瑕疵，其结论不能作为定案依据的上诉理由无任何证据证实，本院不予采信。

另汇中公司还提出一审法院认为紫光公司制作的设备是否符合质量要求与本案处理无必然联系无事实和法律依据。对此，本院认为，合同中约定汇中公司具有验货的权利，但其并未要求进行验货；事实上，本案在一审期间法院也曾通知汇中公司到现场对紫光公司制作的设备进行确认，但汇中公司拒绝到场，汇中公司已放弃了验货的权利，对此引起的不利后果应当由其自行承担。现汇中公司在单方违约要求解除合同的情况下，无权对紫光公司制作的设备提出质量异议。故原审法院对汇中公司提出的紫光公司制作的设备是否符合质量要求的认定是正确的。

综上，本案合同系因汇中公司的单方要求而解除，双方合同于2011年8月8日紫光公司收到解除通知后解除。汇中公司应赔偿解除合同给紫光公司造成的损失，包括可得利益损失；原审对此委托价格评估部门作出的鉴定结论应作为紫光公司损失的依据。紫光公司所制作的设备是否符合质量要求与本案处理无关联。上诉人汇中公司的上诉理由均不能成立。原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费13960元，由上诉人云南汇中经贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　李志忠

审　 判　 员　胥　霞

代理 审 判员　郭华炜

二〇一四年四月九日

书记员（代）　王　浩

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

1、第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。