某某、四川省升辉建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新22民终313号 上诉人（原审原告）：**，男，1971年4月12日出生，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。 上诉人（原审被告）：四川省升辉建筑安装工程有限公司，住所地四川省广安市武胜县沿口镇兴武大道西段184号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川维尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：哈密电力实业开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区光明路24号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，系哈密电力实业开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人**、四川省升辉建筑安装工程有限公司（以下简称四川升辉公司）因与被上诉人哈密电力实业开发有限公司（以下简称电力实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2023年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人**、四川升辉公司的委托诉讼代理人***、被上诉人电力实业公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3241号民事判决书，判令电力实业公司、四川升辉公司连带支付**劳务报酬9,128,950.45元及利息。事实和理由：一审法院认定基本事实错误。**作为实际施工人，且工程已竣工验收并已投入使用，一审判决认定**与四川升辉公司是转包合同关系明显违法。电力实业公司是该项目工程的总承包人，不是法律事实认定的发包人。二、**对四川升辉公司出具的结算书价款14,687,838.67元并无异议，并向一审法院提供了四川升辉公司出具的结算书，一审法院罔顾事实，在庭审中以不鉴定案件造价事实无法审理为由，要求**申请与电力实业公司对该合同工程造价进行鉴定并指定与电力实业公司有利害关系的新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司为鉴定机构进行工程造价鉴定，该鉴定机构在鉴定过程中擅自采用2017年7月1日起停止使用的定额（原2009版《20kv及以下配电网工程建设预算编制与计算标准》）为计价依据进行鉴定。《劳务分包合同》合同条款通用部分第27页（18）合同价款b）劳务分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系，说明与总包合同是两个独立的法律关系。由此证明鉴定机构推翻了四川升辉公司与电力实业公司签订的《劳务分包合同》，不尊重合同双方的合意，违反了合同的契约精神。鉴定机构鉴定意见书鉴定依据不足。 电力实业公司辩称，**并未充分举证其系实际施工人。四川四川升辉公司认可结算的数额，应该依据四川升辉公司认可的金额进行认定。原审鉴定报告存在错误，签证非法持有并不能作为鉴定的依据。谢自强的签字并非本人签字，证据系伪造。后期**提供的其他签证中电力实业公司和其他项目经理的签字也不真实，**提供的聊天记录中，项目经理是没有授权签订价格。**提供的劳务分包合同中不包含签证。余土外运原审认定存在错误。项目是管沟周围的聚集在一起回填，2022年才开始，**说2019年时间存在矛盾，120,000元不能完全覆盖土方量不符合常理。一审法院认定消缺费用存在有误，应予以扣除。 四川升辉公司辩称，**要求四川升辉公司承担连带责任没有法律依据，应该由电力实业公司直接给付责任。**和电力实业公司之间以及四川升辉公司就存在虚假意思表示，实际上本案隐藏的是**与电力实业公司之间的真实的关系，所以应该直接由电力实业公司承担。 四川升辉公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2021）新2201民初3241号民事判决，并依法予以改判。事实和理由：本案事实未查清，四川升辉公司与**确系挂靠关系。即便四川升辉公司与**之间是转包关系，法庭在****确实为实际施工人的情况之下，也应当由电力实业公司直接将工程款支付给**。 电力实业公司辩称，四川升辉公司所称的挂靠关系并未提供相关的证据，一审认定转包关系是正确的。 **辩称，同意四川升辉公司的上诉意见。 **向一审法院起诉请求：请求判令电力实业公司、四川升辉公司连带支付**实际施工的劳动报酬9,137,838.67元及利息（利息自2019年10月20日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2018年11月27日，电力实业公司与四川升辉公司签订《2018年吐哈石油基地“三供一业”供电分离输变配改造项目-（标段Ⅲ）新敷设10／0.4千伏电缆部分劳务分包合同》，该合同约定：“施工承包人（甲方）：哈密电力实业开发有限公司，劳务分包人（乙方）：四川省升辉建筑安装工程有限公司。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》等相关法律、法规、规章和规范性文件的规定，双方就本劳务分包工程施工事项协商一致，达成如下协议：一、劳务分包人资质或资格信息。住建部资质及等级：输变电工程专业承包贰级、建筑工程施工总承包贰级。电监会许可证等级：承装二级、承修二级、承试三级。安全生产许可证编号及有效期：（川）JZ安许证字（2006）001764有效期：2021年09月07日。分包类别：劳务分包。是否在国家电网公司合格分包商名录中：是。二、劳务分包作业概况。工程名称：2018年吐哈石油基地“三供一业”供电分离输变配改造项目-（标段Ⅲ）新敷设10／0.4千伏电缆部分。工程地点：哈密吐哈石油基地……四、劳务分包工作期限。（1）计划开始工作日期：2018年11月27日，计划结束工作日期：2019年10月28日，总日历工作天数为336天。（2）实际进场时间，以承包人书面通知为准，但总日历工作天数不得突破。五、合同价款。金额（大写）：**零捌万叁仟柒佰元整（暂定、含税）（人民币），小写：608.37万元……十二、工程变更。甲、乙双方就材料、图纸变更等相关事项，另行约定……合同专用条款14合同价款。14.1本合同价款采用（1）种方式确定。（1）采用14.1条第（1）种方式计价的，不同工种劳务的计时单价分别为，技工单价为252元／工日，共14485工日，**单价为161元／工日，共15115工日，本分包合同价款内容包含：工程规模、劳务分包范围及施工图等所有内容的相关劳务组织及作业实施……其他补充：1．以上劳务工种计时单价依据2017年新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅发布的乌鲁木齐劳动力市场2017年度部分行业部分工种（岗位）劳务动力市场工资指导价位表里的电力工程技术人员劳动力市场价格水平综合测算费（含管理费）确定……16．合同价款的支付。16.1承包人向劳务分包人支付劳务分包费用的时间和方式：（1）劳务分包合同生效，劳务分包人进入工地7日内，承包人向劳务分包人预付本合同总价的20％即：121.674万元劳务费。（2）中间支付：每月项目经理按实际出工人员数量和已确定的工日单价为依据向劳务分包人支付劳务费用，即累计本合同总价的60％（包括预付款）。（3）劳务作业完成并经业主验收合格后，向劳务分包人支付本合同总价20％劳务费。（4）预留15％作为报酬发放保证金。（5）预留5％的结算款作为质量保证金。17．劳务分包结算。工程完工后进行分包结算分包单位必须做到如下要求：1．分包单位根据施工现场的施工情况及时修改施工图，并与设计单位对接，完成竣工蓝图的核对。2．分包单位要完成甲供物资（材料、设备）的清退核对手续（含废旧物资退库）。3．分包单位在承包人的监督下负责完成承包单位与项目建设主管单位的工程结算工作，其结算的工程量将做为分包结算工程量的依据。4．分包单位在承包人的监督下，按每日所施工的工程工序及相对应实际出工人员数量负责完成技工、**等工日统计，工日统计数量以报表的形式必须由承包单位项目经理签字确认，此报表将作为分包结算依据。5．完成竣工资料的移交手续，上述工作如分包单位不配合将不予进行分包结算工作……17.4尾款。尾款的额度，预留5％的结算款作为质量保证金，支付时间，工程质量保证期为一年，自工程验收合格之日起计算……”。合同签订后，电力实业公司和四川升辉公司均在合同上签章确认。**认为其系案涉工程的实际施工人，电力实业公司和四川升辉公司未向其足额支付劳务费，引起本案诉讼。一审法院另查，国网哈密供电公司吐哈石油基地“三供一业”供电分离输变配改造项目（配网），三供一业0.4kv部分竣工日期为2020年8月10日，三供一业10kv部分竣工日期为2020年8月10日。一审法院又查，庭审中，**申请对2018年吐哈石油基地“三供一业”供电分离输变配改造项目-（标段Ⅲ）新敷设10／0.4千伏电缆部分进行工程造价鉴定，一审法院依法委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定。2022年5月20日，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：依据新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院提供的全部鉴定材料，经过仔细认真的计算、核对，最终鉴定该项目工程施工费总造价为7,905,335.00元，本项目具体争议问题分析如下：1.10kv部分电缆管沟人工开挖与机械开挖的占比争议。鉴定机构：双方对管沟开挖工程量无争议，争议问题只是人工开挖和机械开挖占比，通过对勘查记录中显示的各测量段及开挖方式进行测算，10kv部分人工开挖工程量约占总开挖量的72.27％，机械开挖工程量约占总开挖量的27.73％，本次鉴定按此比例计入比例计入。2．开挖电缆沟经过楼门口过路路面的拆除材质及对应工程量。鉴定机构：根据双方签字认可的勘察记录，开挖电缆沟经过楼门口过路路面为混凝土路面，拆除混凝土路面的工程量经计算为2119.14㎡。3．吐哈石油基地七区双叶井和电气分支箱数。鉴定机构：根据双方签字认可的勘察记录，吐哈石油基地七区双叶井工程量为100座，电气分支箱工程量为52个。4．本项目应按2009年版《20KV及以下配电网工程建设预算定额》进行计价，原因如下：（1）本项目劳务分包单位四川省升辉建筑安装工程有限公司和总承包单位哈密电力实业开发有限公司签订合同为劳务分包合同暂定价608.37万元（含税），合同条款专用部分约定合同价款采用不同工种劳务的计时单价分别为：技工单价为252元／工日，**单价为161元／工日。因在施工过程中辅材及机械为四川省升辉建筑安装工程有限公司提供，与劳务合同中的劳务计时不相符，结算时双方都无法提供不同工种劳务的计时工日数量，所以本次鉴定无法采用劳务分包合同约定的结算方式进行鉴定。（2）该项目总承包单位电力实业开发有限公司与项目建设单位国网新疆电力有限公司双方签订的施工合同中约定的结算依据为‘使用定额结算，定额与收口概算同口径’，并且双方已按其合同中的约定执行2009年版《20KV及以下配电网工程建设预算定额》完成竣工结算。因本次签证所包含的施工内容为本项目的一部分，应同样执行2009年版《20KV及以下配电网工程建设预算定额》，故本次鉴定采用2009年版《20KV及以下配电网工程建设预算定额》。5．电缆保护管按排管内电力电缆敷设还是直埋式电力电缆敷设定额套取。鉴定机构：依据《20KV电网工程预算定额适用指南》中排管内电力电缆敷设工作内容：开盘、检查、架线盘、敷设、锯断、配合试验、临时封头、挂标牌等，本项目电力过路部分采用混凝土包封；直埋式电力电缆敷设工作内容：开盘、检查、架线盘、敷设、锯断、配合试验、临时封头、挂牌、牵引头安装等，本项目除过路部分均采用直埋壕沟。本鉴定书中电缆直埋壕沟套定额直埋式电力电缆敷设，电缆排管用于过路混凝土包封管。6．现场签证审批单部分按甲方、监理方、施工方三方签字认可的工程量计入，详见附件。”一审法院将该鉴定报告送达**、电力实业公司双方后，**向一审法院提出异议认为：第一，鉴定机构应当回避，其结果不能作为定案依据。第二，鉴定机构未提供送鉴定证据材料目录，仅凭电力实业公司庭前向其提供的证据进行鉴定，该行为严重违法，鉴定机构超出鉴定时限。第三，鉴定机构的鉴定结论依据不足，四川四川升辉公司和电力实业公司签订的合同为《劳务分包合同》，该合同对计价标准、计价方法进行了约定，但鉴定机构按2009年版《20KV及以下配电网工程建设预算定额》为鉴定依据进行计价，该行为严重违反劳务分包合同约定，突破了合同的相对性。第四，鉴定机构在鉴定过程中，未全面采用人民法院移交的证据，自由裁定证据的效力。第五，**向法庭提供的签证内容是真实的，签字的人是有权限的人，且电力实业公司加盖了公章，鉴定机构却不采纳，反而捏造价格自行随意鉴定，其行为不遵守国家标准规范，作出的鉴定结论不合法。电力实业公司向一审法院提出异议认为：（一）鉴定报告中建筑工程单位工程预算表第17页中“伐树清理树根并集中堆放、材料倒运、材料倒运、伐树清理树根并集中堆放、材料堆放”的签证费用和第一次鉴定费用存在差异。资料附件资料中现场签证审批单共计12份，其中序号8、9、12、13签证为**和河南鹏盛公司共同办理的签证，是两家单位工程量合并后，办理的一份签证，签证序号10为河南鹏盛公司的施工签证不属于**的签证，以上5份签证在2020年12月28日分包工程结算会议中已和**已达成协议，两家共同办理签证同意按照两家单位各50％的费用进行核算，并且在签证上也标明两家共同办理，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司知晓该情况，此次鉴定费用为何增加。（二）鉴定报告中建筑工程单位工程预算表第20页中增加“换PT4-15＋PT4-16＊0.3构件运输，金属结构构件，运距1km实际运距：1.3”钢筋数量存在问题，296.795t，工程量如何计算的。（三）在第一次鉴定报告出来的时候我单位提破除人行道花砖，定额是按照全部人工拆除计算，此次鉴定报告中仍采用该定额进行测算。该项定额中并未有大型机械费用，我单位已在上一次异议书中将现场情况及相关资料告知鉴定机构，既然为人机配合施工，我单位现提请鉴定机构按照50％的工程量采用鉴定的中采用纯人工拆除定额核算，剩余50％按照机械开挖石方进行核算。2022年6月13日，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司回复称：“一、哈密电力实业开发有限公司在提交的异议说明书中提出现场签证审批单中序号8、9、12、13签证为**和河南鹏盛公司两家单位工程量合并后办理的一份签证；现场签证审批单中序号10为河南鹏盛公司的施工签证不属于**签证。若此情况属实，应向伊州区人民法院补充提交相关证据材料，待法院组织质证确定证据材料证明力后，我单位方可将其作为鉴定依据。二、在鉴定报告中汇总主材钢筋共用296.795t，按汇总主材钢筋工程量计入金属结构构件运距1.3公里。我单位在鉴定过程中根据图纸计算工程量并套用相关定额，由定额消耗量得出钢筋总用量为296.795t，此种算法符合现行的计量计价方法。三、破除人行道花砖为人工拆除或机械拆除，应向伊州区人民法院补充提交相关证据材料，待法院组织质证确定证据材料证明力后，我单位方可将其作为鉴定依据。四、关于**方提出本单位鉴定机构严重违反委托人在委托书中规定的委托鉴定时限，我方不予认可。根据GB／T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第3.7.4条在鉴定过程中，经委托人认可，等待当事人提交、补充或者中心提交证据、勘验现场等所需的时间，不计入鉴定期限。五、关于**提出的现场签证审批单35份的异议，根据GB／T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第5.9.2条工程签证争议的鉴定，现场签证审批单无法证明发包人收到，同时现场签证审批单无发包人同意的签字**，因此部分签证审批单未计入本次鉴定书中。六、关于**提出其他异议，本公司只针对技术方面做出解释，程序方面不做回复。”针对双方提交的异议，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司于2022年9月23日出具《工程造价鉴定补充报告》，其中载明：“本补充报告是依据原被告双方就本项目工程造价鉴定报告（2022年5月20日版）所提异议及我方相关答复，经质证的证据材料等内容做出的对原工程造价鉴定报告的补充和修正，对相关联内容若本补充鉴定报告与原工程造价鉴定报告存在差异应以本补充鉴定报告为准。本补充鉴定报告与我单位2022年5月20日出具的原工程造价鉴定报告之间相关联鉴定事项存在的差异如下表所示。1．鉴定事项为SYDY-007（物资倒运），原鉴定报告按人工8个工日，12吨吊车1个台班，12吨载重汽车1个台班，4吨载重汽车1个台班计入。本补充鉴定报告按人工4个工日，12吨吊车0.5个台班，12吨载重汽车0.5个台班，4吨载重汽车0.5个台班计入。经法院质证本签证审批单为原被告双方共同施工，按双方各50％分配。2．鉴定事项为现场签证审批单编号SYDY-001（电缆廊道砍伐树木），原鉴定报告按汽油锯16个台班，4吨载重汽车16个台班，6吨自卸车4个台班，150挖掘机1个台班，人工32个工日。本补充鉴定报告按汽油锯8个台班，4吨载重汽车8个台班，6吨自卸车2个台班，150挖掘机0.5个台班，人工16个工作日。经法院质证本签证审批单为原被告双方共同施工，按双方各50％分配。3．鉴定事项为现场签证审批单编号SYGY-012（物资倒运），原鉴定报告按人工56个工日，10吨吊车13个台班，10吨载重汽车13个台班，4吨载重汽车1个台班计入。本补充鉴定报告按人工28个工日，10吨吊车6.5个台班，10吨载重汽车6.5个台班，4吨载重汽车0.5个台班计入。经法院质证本签证审批单为原被告双方共同施工，按双方各50％分配。4．鉴定事项为现场签证审批单编号SYGY-013（装卸物资），原鉴定报告按人工16个工日，12吨吊车4个台班，12吨平板拖车4个台班计入。本补充鉴定报告未计入。经法院质证本签证审批单为被告单方施工，本次补充鉴定不计入。5．现场签证审批单编号SYGY-001（电缆廊道砍伐树木），原鉴定报告按汽油锯22个台班，5吨随车吊22个台班，人工45个工日。本补充鉴定报告按汽油锯11个台班，5吨随车吊11个台班，人工22.5个工日。经法院质证本签证审批单为原被告双方共同施工，按双方各50％分配。三、本次补充鉴定是我单位根据哈密市伊州区人民法院提供的全部鉴定材料进行了仔细认真的计算、核对，最终鉴定本项目施工费为7,873,760.00元。针对双方提交的异议，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司于2023年1月10日出具《造价鉴定补充报告异议书的答复》，其中载明：“一、现场签证审批单计入鉴定报告中争议问题（附件1共20页）现场签证审批单中编号1和30签证事由相同，但签证人工工日数量及机械台班数量不同；现场签证审批单中编号4和26签证事件部分重复，签证费用也不同；现场签证审批单中编号6和29签证重复。1．争议事项现场签证审批单编号1，鉴定报告中按现场签证审批单编号1中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计1261元。若按现场签证审批单编号30中显示的总价即17,480元计入（经法院质证，本签证中施工内容由两家施工单位共同完成，各按50％计算，若按签证30中的总价计算则应计入金额为17,480＊50％=8740元），此部分现场签证审批单争议差额为8740-1261=7479元。2．争议事项现场签证审批单2，鉴定报告中按现场签证审批单编号2中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计5233元。若按现场签证审批单编号2中显示的总价即7640元计入，此部分现场签证审批单争议差额为7640-5233=2407元。3．争议事项现场签证审批单编号4（共2页），鉴定报告中按现场签证审批单编号4中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计3042元。若按现场签证审批单编号4中显示的总价即13,920元计入，此部分现场签证审批单争议差额为13,920-3042=10,878元。4．争议事项现场签证审批单编号5，鉴定报告中按现场签证审批单编号5中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计5635元。若按现场签证审批单编号5中显示的总价即64,160元计入（经法院质证，本签证中施工内容由两家施工单位共同完成，各按50％计算，若按签证5中的总价计算则应计入金额为64,160＊50％=32,080元），此部分现场签证审批单争议差额为32,080-5635=26,445元。5．争议事项现场签证审批单编号6，鉴定报告中按现场签证审批单编号6中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计11,265元。若按现场签证审批单编号6中显示的总价即35,280元计入（经法院质证，本签证中施工内容由两家施工单位共同完成，各按50％计算，若按签证6中的总价计算则应计入金额为35,280＊50％=17,640元），此部分现场签证审批单争议差额为17,640-11,265=6375元。6．争议事项石油三供一业穿墙打洞确认单，鉴定报告中按穿墙打洞确认单中1258个洞依据定额计算后计入，合计84,427元。若按现场签证审批单编号11中显示的总价即100,000元计入，此部分现场签证审批单争议差额为100,000-84,427=15,573元。7．争议事项现场签证审批单编号13，经法院质证此现场审批单为另一家施工方施工本次鉴定报告中未计入。8．争议事项现场签证审批单编号16，鉴定报告中按现场签证审批单编号16中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计1162元。若按现场签证审批单编号16中显示的总价即29,120元计入，此部分现场签证审批单争议差额为29,120-1162=27,958元。9．争议事项现场签证审批单编号19，鉴定报告中按现场签证审批单编号19中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计16,154元。若按现场签证审批单16中显示的总价即94,600元计入，此部分现场签证审批单争议差额为94,600-16,154=78,446元。10．争议事项现场签证审批单编号21，鉴定报告中按现场签证审批单编号21中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计6991元。若按现场签证审批单编号21中显示的总价即6880元计入，此部分现场签证审批单争议差额为6880-6991=-111元。11．争议事项现场签证审批单编号24，鉴定报告中按现场签证审批单编号24中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计4465元。若按现场签证审批单编号24中显示的总价即11,100元计入，此部分现场签证审批单争议差额为11,100-4465=6635元。12．争议事项现场签证审批单编号25，鉴定报告中按现场签证审批单编号25中工日数量和台班数量并依据定额计算后计入，合计7892元。若按现场签证审批单编号25中显示的总价即63,600元计入（经法院质证，本签证中施工内容由两家施工单位共同完成，各按50％计算，若按签证25中的总价计算则应计入金额为63,600＊50％=31,800元），此部分现场签证审批单争议差额为31,800-7892=23,908元。13．被告提出过路部分采用镀锌管（附图片），由于此部分施工影像只有一张照片且部分签证中显示有混凝土包封施工事项，同时图纸设计穿越道路采用镀锌钢管或树脂玻璃钢夹砂电缆导管，若采用C-PVC管，需混凝土包封（详见图纸附件1第20页），本次鉴定报告中按C-PVC管混凝土包封计入。14．人工开挖工程量审核表3和9中工程量根据图纸和现场核实，已按工程量审核表中工程量计入本次鉴定报告中。以上部分争议差额合计205,993.00元。二、鉴定报告中未体现争议项（附件2共3页）。1.2022年9月15日原告提供工作联系单自内环西路至吐哈石油医院段，沿原高压电缆管廊开窗口设立电缆检查井共7出，预制7个井圈，砌筑井脖子与2021年7月14日提供工作联系单内容一致，此工作联系单发生金额59,657.00元。2.2022年9月15日原告提供运距确认单电缆井、电缆沟开挖并回填后产生的余土共计22,531m³，从施工地点运至石油基地临时堆放点，此部分鉴定报告中已经计入（详见鉴定报告书第18页、21页、24页、29页配合机械运土运距），从石油基地临时堆放点运至政府指定建筑垃圾堆放场，平均运输距离60公里，此部分鉴定报告未计入，此项发生金额2,729,303.00元。3.2022年9月15日原告提供运距确认单预制电缆井倒运到石油基地各区电缆井基坑旁，此部分鉴定报告中已计入（详见鉴定报告书第19页、25页预制混凝土构件运输）。以上部分争议项合计2,788,960.00元。三、鉴定报告中未体现争议项（附件3共10页）。1.2021年7月14日原告提供工作联系单自内环西路至吐哈石油医院段，沿原高压电缆管廊开窗口设立电缆检查井共7出，预制7个井圈，砌筑井脖子与2022年9月15日提供工作联系单内容一致。2.2021年7月14日原告提供十五区高压人工开挖明细，此部分已按经法院质证双方认可勘察记录的工程内容计入。3.2021年7月14日原告提供七区高压人工开挖明细，此部分已按经法院质证双方认可勘察记录的工程内容计入。4.2021年7月14日原告提供运距确认单与2022年9月15日提供运距确认单内容一致。5.2021年7月14日原告提供运距确认单新增1座双叶井，已开挖的4孔D150和2孔D100的45米电缆沟作废并回填与已计入造价鉴定报告中现场签证审批单编号24内容一致。6.2021年7月14日原告提供冬季施工工程量审核表及冬季施工工程量明细表共2页，此部分已含在造价鉴定报告中，详见造价书第32页、第34页冬雨季施工增加费。7.2021年7月14日原告提供人工开挖工程量及土方倒运审核表人工开挖及回填土方，此部分已按经法院质证双方认可勘察记录的工程内容计入。8.2021年7月14日原告提供石油三供一业运距确认单余土外运运距及预制厂运距确认公里数，此部分鉴定报告中己计入（详见鉴定报告书18页、21页、24页、29页配合机械运土运距，详见鉴定报告书第19页、25页预制混凝土构件运输）。9．原告提供石油三供一业运距确认单余土外运运距及预制厂运距确认公里数与2021年7月14日提供石油三供一业运距确认单内容一致。四、现场签证审批单未计入鉴定报告中争议问题（附件4共13页）。1．冬季施工工程量审核表和冬季施工工程量明细共3页，此部分已含在造价鉴定报告中，详见造价书第32页、第34页冬雨季施工增加费。2．现场签证审批单编号11此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号11中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计54,622元；若按现场签证审批单编号11中显示的总价即51,535元。3．现场签证审批单编号12此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号12中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计30,111元；若按现场签证审批单编号12中显示的总价即62,000元。4．现场签证审批单编号14此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号14中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计20,427元；若按现场签证审批单编号14中显示的总价即31,800元。5．现场签证审批单编号15此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号15中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计64,550元；若按现场签证审批单编号15中显示的总价即71,560元。6．现场签证审批单编号18此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号18中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计4102元；若按现场签证审批单编号18中显示的总价即6400元。7．现场签证审批单编号20此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号20中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计50,794元；若按现场签证审批单编号20中显示的总价即97,200元。8．现场签证审批单编号21此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号21中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计23,962元；若按现场签证审批单编号21中显示的总价即25,480元。9．现场签证审批单编号22此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号22中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计13,047元；若按现场签证审批单编号22中显示的总价即22,960元。10．现场签证审批单编号23此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编23中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计13,798元；若按现场签证审批单编号23中显示的总价即44,800元。11．现场签证审批单编号28此部分未计入本次鉴定报告中，若按现场签证审批单编号28中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，合计37,895元；若按现场签证审批单编号28中显示的总价即94,460元。以上部分若按现场签证审批单中工日数量、台班数量和材料费并依据定额计算后计入，共计313,308.00元；若按现场签证审批单中显示的总价共计508,195.00元。”一审法院还查，庭审中，电力实业公司认可其向四川升辉公司支付工程款的数额为5,550,000元，***升辉公司支付案涉工程农民工工资8,888.22元，以上合计5,558,888.22元。**认可四川升辉公司已经向其支付的工程款数额为5,550,000元，认可电力实业公司支付案涉工程农民工工资8,888.22元，共计5,558,888.22元。还查，2019年11月11日晚上18：08，**向电力实业公司的现场负责人谢自强的微信上发送了三张图片，附文字“**任，后面这一片土我都清了。明天我就只让我这边得车往哪里倒，***不清理没地方倒了我绝对不让他到”，谢自强回复“好”。针对该聊天记录，一审法院询问了谢自强，谢自强称该聊天记录发生的原因是当时石油基地内部的弃土点附近是祭祀台，因当时**的工人将弃土堆放在祭祀台周边，故石油基地管理方要求将祭祀台周围的土方清理干净，电力实业公司要求**进行清理后，产生了该聊天记录。**对此不予认可，认为该聊天记录是其将弃土外运后向电力实业公司的负责人谢自强汇报后得到的答复。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、鉴定依据是否合理；二、案涉工程的结算总价是多少；三、四川升辉公司、电力实业公司应当如何承担责任。关于争议焦点一：关于鉴定依据是否合理的问题。一审法院向**、电力实业公司送达《工程造价鉴定报告》后，**称鉴定机构的计价依据不正确，并向鉴定机构提出异议，鉴定机构回复称：经我方调查该项目10kv部分初始总概算采用《20kv及以下配电网工程建设预算编制与计算标准（2009版）》定额，该项目总发包方电力实业开发有限公司与国网新疆电力有限公司双方签订的施工合同中的结算依据为“使用定额结算，定额与收口概算同口径”，并且双方已完成工程竣工结算工作，结算依据也按原合同执行《20kv及以下配电网工程建设预算编制与计算标准（2009版）》，因本次签证内容为该项目的一部分，因此同样执行《20kv及以下配电网工程建设预算编制与计算标准（2009版）》。**认为根据2017年7月1日电力实业公司与四川升辉公司签订的《劳务分包合同》，应当按照技工252元／工日，**为161元／工日，结算工日应按配电网工程20kv配电网工程建设预算定额2016版人工含量据实结算，辅材、机械及其他费用应按配电网工程20kv配电网工程预算定额2016版定额计取结算。本案中，虽然电力实业公司与四川升辉公司签订的合同为《劳务分包合同》，但**认可其在施工过程中不仅提供了劳务，亦提供了机械、材料等，因此按照《劳务分包合同》中的人工单价计价不符合案涉工程施工实际，且根据鉴定机构的回复，案涉工程内容为电力实业公司与国网新疆电力有限公司双方签订的施工合同的一部分，故对鉴定机构采用《20kv及以下配电网工程建设预算编制与计算标准（2009版）》定额进行鉴定，一审法院予以确认。关于争议焦点二：案涉工程的结算总价是多少。根据新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司于2022年9月23日出具《工程造价鉴定补充报告》，案涉工程的造价为7,873,760元。经一审法院与新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司核实，最终鉴定报告存在以下争议问题：（一）对于现场签证审批单计入鉴定报告中争议问题（鉴定异议回复附件1共20页）。鉴定机构认为，根据《建设工程造价鉴定规范GB／T51262-2017》第5.9.1的规定：“当事人因工程签证费用而发生争议，鉴定人应按以下规定进行鉴定：1．签证明确了人工、材料、机械台班数量及其价格的，按签证的数量和价格计算；2．签证只有用工数量没有人工单价的，其人工单价按照工作技术要求比照鉴定项目相应工程人工单价适当上浮计算；3．签证只有材料和机械台班用量没有价格的，其材料和台班价格按照鉴定项目相应工程材料和台班价格计算；4．签证只有总价格而无明细表述的，按总价款计算；5．签证中的零星工程数量与该工程应予实际完成的数量不一致时，应按实际完成的工程量计算”。本案中，**认为应当按照签证审批单中确定的金额计入工程款，电力实业公司认为应当以鉴定机构计算的结果的为准。因上述签证均加盖了哈密电力实业开发有限公司或哈密电力实业开发有限公司施工项目部的公章，视为双方就签证的金额达成了一致意见，对于20张签证审批单，除重复部分外，应当按照签证中的价格计入工程款，故差额205,993元应当计入工程价款中。（二）对于鉴定报告中未体现争议项（鉴定异议回复附件2共3页）。鉴定机构答复称2022年9月15日的工作联系单与2021年7月14日的工作联系单内容一致，金额为59,657元。对于该工作联系单，**称其中内容均由其施工，但该部分内容不包含在合同范围内。电力实业公司称施工现场存在该部分施工内容，但该部分内容由河南鹏盛公司施工，59,657元不应计入工程价款中，因电力实业公司未能提供充分、有效的证据证明该部分工程由河南鹏盛公司施工，且该工作联系单由**持有，加盖有电力实业公司项目部公章，有现场负责人谢自强签字确认，故该工作联系单59,657元应当计入工程总价款中。对于2022年9月15日**提供的运距确认单，电缆井、电缆沟开挖并回填后产生的余土共计22,531m³，从施工地点运至石油基地临时堆放点，此部分鉴定报告已经计入。从石油基地临时堆放点运至政府指定建筑垃圾堆放场，平均运输距离60公里，此部分鉴定报告未计入，此项发生金额2,729,303元。针对从石油基地临时堆放点运至政府指定建筑垃圾堆放场部分，**认为其从石油基地临时堆放点运至政府指定建筑垃圾堆放场的数量为11357.99m³，并向一审法院提供其与电力实业公司的现场负责人谢自强的聊天记录。电力实业公司对此不予认可，认为该聊天记录反映的内容与拉运余土无关，并提供了组织车辆拉运土方的证据，用以证明工作联系单中余土并非**拉运，而是由河南鹏盛公司拉运。庭审中，**、电力实业公司、河南鹏盛公司均认可四川升辉公司施工的同时河南鹏盛公司也在施工，河南鹏盛公司与四川升辉公司的余土均堆放在指定的地点。本案中，因电力实业公司不能提供证据证实其组织车辆清运的是四川升辉公司施工产生的余土，且**提供的工作联系单有电力实业公司的现场负责人**银签字确认，并加盖有项目部公章，**认可其外运土方的数量为11357.99m³，亦认可清运土方的单价为121.14元（2,729,303元／22,531m³），故该部分发生的费用1,375,907元（121.14元＊11357.99m³）应当计入工程价款中。（三）对于鉴定报告中未体现争议项（鉴定异议回复附件3共10页），该部分鉴定机构已做说明，该部分内容已计算在鉴定报告中，一审法院在此不做赘述。（四）对于现场签证审批单未计入鉴定报告中争议问题（鉴定异议回复附件4共13页）。**认为编号为11、12、14、15、20、21、22、23、28的现场审批单应当计入工程款中，其认可编号为18的现场审批单由河南鹏盛公司施工。电力实业认为虽然签证11、12、14、15、21的内容实际发生，但该部分内容是**施工过程中将管线及光缆挖断自行造成的损失，且上述签证未经监理、业主等签字认可，发生费用不应计入工程总价款。因上述五张签证中均载明“我方按照图纸和交底记录规范施工，在基础开挖时发现有铜芯电缆，由于开挖地点分散，无法预判原地埋电缆走向”，故对电力实业公司抗辩系**自行产生损失的意见，一审法院不予采信。因电力实业公司认可上述签证内容已经实际发生，且上述五张签证有现场负责人**银签字确认，并加盖有项目部公章，故上述五张签证的金额，应当计入工程款中。因**认可签证18为河南鹏盛公司的工作内容，故签证18不计入工程总价款。电力实业公司认为签证20、28的内容在鉴定报告中的卸车管理已经综合计算过，不应再次计算，且上述签证未经监理、业主等签字认可，发生费用不应计入工程总价款。经一审法院与鉴定机构核实，该部分签证内容未计算在鉴定报告中，电力实业公司的该抗辩事由没有事实依据，一审法院不予采信。因上述两张签证有电力实业公司现场负责人**银签字确认，并加盖有项目部公章，故上述两张签证的金额，应当计入工程款中。电力实业公司认为签证22是**未按要求施工造成整改的内容，产生的损失，应由其自行承担。电力实业公司认为签证23的内容是**未按照标准工艺施工产生的损失，应由其自行承担。**对此不予认可，电力实业公司亦未能提供相应的证据予以证实。因签证22、23有现场负责人**银签字确认，并加盖有项目部公章，故上述签证22、23发生的金额，应当计入工程款中。上述应计入工程款的签证数额为501,795元（508,195元-6400元）。（五）对于电力实业公司抗辩**在施工过程中破坏天然气管道，应当赔偿3500元，但其并未提供相应的证据予以证实，一审法院不予采信。其主张**破坏了绿化管线，应当赔偿40,000元，并提供了转账凭证，但该转账凭证显示是由***的账户转入***的账户，无法显示支付的是绿化管理的相关费用，**对此亦不认可，一审法院对电力实业主张扣减该笔费用的抗辩意见，亦不予采信。（六）对于电力实业公司主张**施工存在质量问题及清场问题，由石油基地综合服务中心及监理提出整改消缺，产生消缺费用810,919元。庭审中，电力实业公司提供2020年7月1日的监理工程师通知单，2020年6月4日的两份工作联系单，**认为其未收到该监理工程师通知单及工作联系单，且从该监理工程师通知单、工作联系单中无法反映出其施工质量存在问题，其中一份工作联系单仅反映出现场未进行清理，另外一份工作联系单中“填充沥青麻丝、防水材料密封”不在其施工范围内，因电力实业公司未提供证据证明案涉工程存在质量问题，亦未提供证据证明其要求**进行维修的工作记录，电力实业公司主张在工程款中扣减消缺费用810,919元的证据不足，一审法院不予支持。综上，案涉工程的工程总价款应为10,017,112元（7,873,760元＋205,993元＋59,657元＋1,375,907元＋501,795元）。关于争议焦点三：电力实业公司、四川升辉公司应当如何承担责任。本案中，四川升辉公司与电力实业公司签订了《劳务分包合同》，**认为其与四川升辉公司之间系挂靠关系，四川升辉公司对此亦予以认可，但双方之间并未签订书面的合同，庭审中电力实业公司对此不予认可，认为其不清楚案涉工程由**实际施工，其认为案涉工程的实际施工人为四川升辉公司。建设工程领域挂靠区别于转包的关键是，在挂靠中实际施工人借用具有建筑工程施工资质单位的资质，并直接从发包人处获取工程。本案中，虽然**向新疆吐哈石油勘探开发有限公司缴纳了树木损害赔偿金，但从电力实业公司与四川升辉公司签订的《劳务分包合同》来看，**并未参与该合同的签订。且四川升辉公司与**未签订合同，不能证实**直接从电力实业公司取得工程并借用四川升辉公司资质施工的事实。且本案工程款的支付与收取均在电力实业公司与四川升辉公司之间进行，故**与电力实业公司之间并未形成事实上的建设工程施工合同关系，四川升辉公司与**之间系转包合同关系。故**仅有权向其合同相对方即四川升辉公司主张工程款，其要求电力实业公司承担责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因庭审中，**认可已付款的数额为5,558,888.22元，故四川升辉公司应支付工程款数额为4,458,223.78元（10,017,112元－5,558,888.22元）。对于**要求支付自2019年10月20日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人均未提交证据证实应付工程价款的时间，但根据**提供的竣工报告，案涉工程最后的验收时间是2020年8月10日，故**主张的利息应自2020年8月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止。判决：一、四川升辉公司于本判决生效之日起十五日内向**支付工程款4,458,223.78元；二、四川升辉于本判决生效之日起十五日内向**支付工程款4,458,223.78元的利息损失（自2020年8月10日起至实际付款之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回**的其他诉讼请求。 本院二审期间，**围绕上诉请求依法提交了七组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组电力实业公司罚款单（2张）及考试人员名单（4张）***、**银行流水凭证剩余是银行支付凭证，证明工程人工费由**支付，**是实际施工人。第二组9张工程机械费收据及银行流水凭证，证明机械费由**支付，应该由电力实业公司来承担，**是实际施工人。第三组谢自强（微信名：风语者）、***（微信名：奋斗）、**的微信（项目微信群），证明另委项目于**，材料费由**支付。第四组哈密电力实业公司与***工程付款、结算，证明就是**与电力实业公司形成了事实上的合同关系，所以欠付**工程款及其他费用由电力实业公司来支付。第五组***（微信名：靓坤）电力实业公司工程部主任、***与***、***的微信记录，电力实业公司知晓**借用四川升辉建筑公司的资质签订的劳务合同。第六组**与哈密电力实业公司、新疆恒***公司（2022）新2201民初3703号诉讼案，证明电力实业公司在一审诉讼进行虚假陈述。第七组税费凭证，由**的爱人***缴纳税费，**借用四川升辉公司的资质缴纳税费。第八组结婚证，证明**与***系夫妻关系。经电力实业公司质证，对第一组证据的真实性认可，关联性和证明目的都不予认可。对第二组证据的真实性、关联性、证明目的都不予认可。证据不能反映出**支付出去的钱，也不能反映就是为了三供一业项目。对第三、四、五组证据的真实性认可，但电力实业公司一直认为与四川升辉公司合作。对第六组证据不认可，与本案没有直接关系。一审法院判定的转包关系真实存在。对第七组证据真实性认可，缴费是四川升辉公司交的，外地施工企业一般都是公司授权给个人，并不能证明借用资质。第八组结婚证真实性认可，与本案无关。经四川升辉公司质证，对第一组证据的真实性由法院审核，不能仅仅有四川升辉公司的名字就表示四川升辉公司就是实际施工人。从**或者**的妻子***的账户转到这些工人的账户，可以看出来**是实际施工人。对第二组证据，我方认可发生的机械费用。对第三组证据，这份证据证明**支付了材料费，再结合第二组支付工程费用和材料费用，就与电力实业公司与四川升辉公司签订的劳务分包合同是不相符的，劳务分包合同是不应当包括机械费、材料费的。结合这些证据判断电力实业公司和**已经形成了一种事实上的转包关系，不是劳务分包关系，因为劳务分包关系不包括材料费、人工费，它实际上是一种转包关系。对第四组证据证明的问题不认可，这组证据不能证明四川升辉公司与本案有关系，恰恰能够证明**在具体操作拨付工程款以及结算的相关事实。对第六组证据所涉及的项目四川升辉公司不清楚，四川升辉公司没参与案涉项目。对第七、八组证据认可，可以证明**是实际施工人。 电力实业公司围绕上诉请求依法提交了现场签证审批单，证明余土外运并非**，**的运距不真实，实际运距是15公里，并非60公里，三供一业产生的余土量与事实不符。经**质证，对证据的不认可。经四川升辉公司质证，真实性无法判断，**与电力实业公司是事实上的合同当事人。证人***的证言，证明余土外运是由河南鹏盛公司实施的事实。经**质证，2019年11月就给现场负责人汇报活干完了，证人***说的建筑垃圾和建筑剩余土方是两个概念，跟**是没关系的。经四川升辉公司质证，同意**的质证意见。经二审审理**，一审**的事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题是：一、本案责任主体如何认定；二、工程价款结算依据是否适当，数额如何确定。关于焦点一，本案责任主体问题，首先要确定双方之间的法律关系，**上诉认为其与四川升辉公司之间系挂靠关系，电力实业公司对**实际施工人的身份不予认可。本案中，**并未参与该合同的签订，四川升辉公司亦未与**签订挂靠合同，故**作为实际施工人挂靠四川升辉公司资质施工的上诉理由，证据不足，本院不予采信。结合工程款的收支均在电力实业公司与四川升辉公司之间进行，一审法院依据双方提供的证据认定四川升辉公司与**之间系转包合同关系并无不当，四川升辉公司作为合同相对方应承担付款责任，**、四川升辉公司上诉请求电力实业公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，一审诉讼中，**作为申请人提出对案涉工程造价的鉴定申请，依据申请一审法院组织双方选择鉴定机构，委托鉴定机构鉴定，并依法向双方送达鉴定报告，双方向鉴定机构提出异议，鉴定机构亦作出答复。**上诉认为根据电力实业公司与四川升辉公司签订的劳务分包合同，应当按配电网工程20kv配电网工程预算定额2016版定额计取结算。本案中，依据上述分析已认定四川升辉公司与**之间系违法转包关系，**与电力实业公司与四川升辉公司均未签订合同，现**要求按照电力实业公司与四川升辉公司合同中约定的人工单价结算，实际情况是其在施工过程中不仅提供了劳务，亦提供了机械、材料等，劳务合同中的劳务计时不符合案涉工程施工实际，且根据鉴定机构的回复，案涉工程内容为电力实业公司与国网新疆电力有限公司双方签订的施工合同的一部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**未提供充分证据证实施工过程中不同工种劳务的计时工日数量，故一审法院计算工程价款并无不当。 综上所述，**、四川升辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74,703元，由**负担38,846元，由四川省升辉建筑安装工程有限公司负担35,857元。 本判决为终审判决。 审 判 长　姚　　洪　　斌 审 判 员　周　　丽　　敏 审 判 员　陶　　　　　金 二〇二三年七月十四日 法官助理　**古丽哈斯木 书 记 员　车　　　　　蕾