佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司、某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑08民终868号

上诉人（原审被告）：佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司，住所地汤原县汤原镇哈肇路警官新城1号楼1号商服。

法定代表人：刘锦阳，董事长。

委托诉讼代理人：管士峰，男，公司经理。

委托诉讼代理人：徐冰，黑龙江珍珑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年5月4日出生，汉族，无职业，住汤原县。

委托诉讼代理人：王凤斌，汤原县胜利法律服务所法律工作者。

原审第三人：肖艳艳，女，1971年1月18日出生，汉族，无职业，住汤原县。

上诉人佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司（以下简称鑫源凯公司）与被上诉人**、原审第三人肖艳艳债权人代位权纠纷一案，前由汤原县人民法院作出（2020）黑0828民初63号民事判决，宣判后被告鑫源凯公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人管士峰、徐冰、被上诉人**及委托诉讼代理人王凤斌到庭参加诉讼。原审第三人肖艳艳经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫源凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提起的诉讼针对的是李刚未结算的工程款，上诉人只应在结算后确认的债权额度内承担责任，一审法院对合理的扣款不予支持是错误的。李刚所欠人工费和材料款陆续有人对上诉人起诉，如上诉人败诉则需承担给付义务，就要消减李刚剩余工程款，如上诉人全部代为支付，则李刚对上诉人不享有债权反而是债务，那么被上诉人主张代位权的前提就不存在了。一审法院片面维护被上诉人利益不公正。二、根据法律规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。一审判决以证据欠缺不支持上诉人给李刚垫付的材料款和李刚死亡后上诉人另找人施工的工程款，是不公允的，上诉人主张的预付工程款和李刚欠款也应在结算中扣除。借款与工程款都属于金钱给付之债，可以抵销对应的工程款，不需要反诉或另行起诉。李刚剩余工程款几乎是李刚唯一财产，如不行使抵销权，被上诉人将李刚剩余工程款全部结走，则上诉人的权利无法得到保护。三、由于被上诉人的代位权只能行使李刚对上诉人的债权，在履行方式上应遵守上诉人与李刚的约定，以房抵顶工程款。如果法院最终认定李刚对上诉人存在债权，那么也应该是抵房，不应直接判决金钱给付。综上，李刚的工程款是未结算的，一审判决对上诉人主张的抵扣款项不予支持，未保护上诉人的合法权益。

**辩称，上诉人的上诉理由在一审时没有举证证实，一审判决事实清楚，结论正确，请求二审法院予以维持。

肖艳艳未作答辩。

**、肖艳艳向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告在李刚承包工程款中给付351270元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年1月，原告与案外人李刚共同承包佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司承揽的汤原县实验小学和吉祥乡学校的房屋、设施维修改造工程（包工包料）。本案中，原、被告双方认可李刚承包工程总价为1294463元。工程完工后，李刚取走三套楼房的购楼手续抵顶工程款729795元，分别是警官新城小区二期8号楼3单元303室、5号楼4单元301室、5号楼5单元403室，余款未付。2018年12月14日，李刚因病死亡。2019年1月8日，原告起诉请求李刚的继承人给付合伙出资。2019年5月6日，汤原县人民法院作出（2019）黑0828民初53号民事判决书，判决第三人肖艳艳在李刚承包被告工程款中给付原告340000元，李刚的其他三名继承人均表示放弃继承权。现第三人肖艳艳怠于行使到期债权，且无其他可供执行的财产，故原告诉至法院，请求判令被告在李刚承包工程款中给付351270元，并承担诉讼费。

一审法院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。根据汤原县人民法院生效判决确认，原告**与李刚从被告佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司承包汤原县实验小学和吉祥乡学校的维修工程，原告在工程中投资340000元，并判令第三人肖艳艳在李刚生前承包工程款中给付原告**340000元。本案中，被告鑫源凯公司自认发包给李刚的工程款总额实际为1294463元，原告对该数额认可，本院予以确认。被告主张从工程欠款中抵扣款项：1.公司给李刚工程垫付的材料款102923元、李刚死亡后公司代为施工的工程款11960元；2.预付工程欠款90000元、借款150000元；3.李刚施工中欠民工工资、欠装修商店工程材料款287189元。本院认为，除第1项扣款尚需补充相关证据予以证实外，第2项扣款与本案不是同一法律关系，不应在工程欠款中直接扣除；第3项扣款应由债权人自行主张欠款，不应在本案中由被告鑫源凯公司自行扣除。综上，被告鑫源凯公司尚未给付李刚剩余工程欠款，应当从剩余工程欠款中给付原告投入的340000元。原告诉请的诉讼费用11270元是（2019）黑0828民初53号和（2019）黑0828民初1212号两份民事判决书中确定的应当由第三人肖艳艳在继承李刚遗产范围内给付的诉讼费用，本院予以支持。李刚去世后，在工程已经完工的情况下，第三人肖艳艳一直未向被告公司主张工程欠款，使原告的债权无法实现，原告具备行使债权人代位权的构成要件，被告鑫源凯公司应在李刚的工程欠款范围内给付原告340000元及诉讼费用11270元。第三人肖艳艳不承担给付义务。判决：一、被告佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司在李刚的工程欠款范围内给付原告**351270元，此款于本判决生效之日立即给付；二、第三人肖艳艳不承担给付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6569元由被告佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交证据一、汤原县人民法院（2020）黑0828民初532号案件及（2020）黑0828民初444号案件材料，分别为汤原县百顺五金电器商店和孙衍政对上诉人提起的诉讼。证明李刚在世时所拖欠的货款和劳务费，在这两起案件当中如果上诉人败诉，会减少李刚的结算额度，另外这两起案件上诉人申请法院追加了**为被告。被上诉人**质证称对证据真实性没有异议，对证明问题有异议，李刚与上诉人之间除案涉两项工程外，还有其他承包关系，该证据不能证实李刚所谓拖欠他人的费用为本案案涉工程所发生。上诉人提交证据二、上诉人为李刚所施工工程所垫付的材料款明细，证明上诉人为李刚所施工工程垫付的工程款为102923元，此款应在李刚剩余工程款中扣除。被上诉人质证称对有李刚签名的证据真实性没有异议，对其他证据的真实性和证明问题均有异议，李刚未签名的证据系上诉人单方制作，不具有证明力，而李刚签名的证据不能证实与本案具有关联性，即不能证明李刚签名所发生的款项系本案案涉工程支出。

原审第三人肖艳艳经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。经审查，对上诉人提交的第一组证据真实性予以确认，因该两起诉讼尚未审结，无法证实上诉人是否会败诉并承担相应费用，对证明问题不予确认；第二组证据的票据中有92026元的票据有李刚签字，剩余10897元没有李刚签字，无法证实与李刚施工工程有关，对有李刚签字的部分票据予以确认。

本院二审查明，2019年1月8日，汤原县人民法院受理**诉肖艳艳、李文博、李长青、宋琦被继承人债务清偿纠纷一案，**诉请四被告从李刚未结算工程款及李刚的遗产中给付其合伙资金390000元、利润分红200000元，汤原县人民法院于2019年5月6日作出（2019）黑0828民初53号判决，认定事实：肖艳艳与李刚是夫妻关系，李文博是李刚之子，李长青、宋琦是李刚父母。李刚生前在佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司承包了维修汤原县实验小学与吉祥学校的维修工程，维修工程款项1153200元，已经给付李刚三套楼房抵偿价款729795元。**提交与李刚微信对话的内容、施工图片及证人证言能够证实**与李刚在该项维修工程中具有合伙关系，但**不能提供与李刚就该项维修工程进行合伙各自所出资数、具体合伙内容等相关书面证据，根据相关证据认定**出资340000元。李文博、李长青、宋琦放弃对李刚遗产的继承。判决：一、肖艳艳在李刚生前承包佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司所维修汤原县实验小学与吉祥学校的工程款中，给付**340000元；二、驳回**其他诉讼请求。

另查明，2017年1月16日，李刚在上诉人处借款150000元。2018年1月，被上诉人**与李刚共同承包上诉人承揽的汤原县实验小学和吉祥乡学校的房屋、设施维修改造工程。2018年1月2日至2月10日期间，上诉人就案涉工程为李刚垫付材料款92026元；2018年2月12日，李刚在上诉人处支取工程维修费用借款40000元；2018年6月1日，上诉人就案涉工程为李刚垫付工程款50000元，上述款项合计332026元。双方当事人一致认可李刚承包案涉工程总价款为1294463元，李刚取走三套楼房的购楼手续抵顶工程款729795元。

除此，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”本案中，根据汤原县人民法院（2019）黑0828民初53号民事判决，肖艳艳对**负有340000元债务。**与鑫源凯公司认可李刚承包工程总价款1294463元，工程已完工，鑫源凯公司已给付李刚三套楼房抵偿工程款729795元，剩余款项尚未结算。二审中，鑫源凯公司提交的证据可以证实，其为李刚就案涉工程垫付材料款、工程款及李刚欠上诉人款项共计332026元，根据前述法律条文规定，鑫源凯公司主张该部分款项从应付李刚工程款中抵扣，符合法律规定，应予支持。关于李刚所欠农民工工资及欠装修商店的材料款，鑫源凯公司并未实际代李刚支付该部分款项，鑫源凯公司主张抵扣该部分款项不符合法律规定，不予支持。根据现有证据可以认定，鑫源凯公司应付李刚工程款为232642元（1294463元-729795元-332026元），**行使代位权的请求数额为351270元，对超出鑫源凯公司对李刚所负债务部分118628元不予支持。

综上所述，上诉人鑫源凯公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销汤原县人民法院（2020）黑0828民初63号民事判决；

二、佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司在李刚的工程欠款范围内给付**232642元；

三、驳回**其他诉讼请求。

二审案件受理费6569元，由**负担1780元，由佳木斯鑫源凯建筑工程有限公司负担4789元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘艳军

审判员　　梁劲松

审判员　　路　敏

二〇二〇年八月十四日

书记员　　王云铭