***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏09民终4745号 上诉人（原审被告）：***，男，1986年5月2日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：**，江苏木瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏木瑞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月10日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：***，江苏东界律师事务所律师。 原审被告：合肥大源建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区新产业园自主创新产业基地三期（南区）C座6层。 法定代表人：**，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告合肥大源建筑装饰工程有限公司（以下简称大源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2021）苏0924民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判***不向***支付工程款及利息；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由：1.***一审中提交的**童话乐园一期工程预审情况说明不能作为定案依据。江苏**工程项目咨询管理有限公司（以下简称**咨询公司）出具的情况说明是对**童话乐园一期工程所作的预审计。一审法院承办人对**咨询公司法定代表人**了解情况时，**认可该情况说明针对的一期工程。而案涉工程是二期工程，所以该情况说明与本案没有关联性，不能作为定案依据。2.**咨询公司在预审情况说明中言明：以上审定结果为该工程预审价，仅供该工程付款参考，最终结算依据以审计报告出具的审定结果为准。一审判决以此情况说明认定***已完工程量为569.5万元，按照60%的进度款减去已付款2900429元，从而判定***还应得工程款为516571元错误。***与大源公司签订工程分包协议后进场施工，但***中途退场，在***和大源公司多次催促下拒不进场施工。在此情况下，发包方在2021年5月对**童话乐园二期建筑工程4#、5#、地下车库“剩余工程量”安装专业分包工程进行了招标，招标价为510.78179万元，最后中标价为344.783157万元。故一审法院认定***的已完工程量为569.5万元显然不符合客观事实。3.一审两次庭审中，因为工程已竣工，***、大源公司均提出要求***提供相关工程签证及工程资料，以便核实***实际完成的工作量，但***拒不提供其实际施工的工程资料和签证，致使无法核实***的工程量，也无法出具工程审计报告。 ***辩称，1.预审情况说明可以作为本案的定案依据，根据双方合同约定工程进度款按照第三方出具的咨询意见为准，事实上发包方也是按照该鉴定意见向大源公司支付了60%的进度款，根据***与***签订的协议，支付的进度款也是按照上述意见支付。故，预审情况可以作为本案的定案依据。2.***之后未能进一步施工的原因并不在于***，是由于***未能及时支付相应的进度款项。3.之后水电工程由第三方中标，最终的价格不能以中标价结算，与***无关。 大源公司二审未作**。 ***向一审法院诉讼请求：1.要求***支付***工程进度款516571元及自2021年2月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费由***承担。 一审法院查明的事实：2019年9月27日，射阳县城建建筑工程有限公司（发包人，以下简称城建公司）与大源公司（承包人）签订《**童话乐园二期建筑工程（室内外装修装饰与建筑智能）专业工程分包项目一标段》一份，载明1.签约合同价为3113.000168万元，合同形式为单价合同，工程计算方式为①以发包人审计部门的“内审”结果作为工程价款结算的依据，②工程竣工验收合格后28天内，承包人应提交工程结算资料，要求资料齐全，计算准确，要求与审计差距不得超出5%，若中标人的结算于最终审计超出5%，本工程审计费用全部由承包人承担；2.除农民工工资以外的工程款支付方式为…每栋单体分包专业工程完成，并经初步要收合格，付至其中标价的60%工程款…。 后***挂靠大源公司，2019年10月18日，以大源公司（发包人）名义与***（承包人）签订《水电分包合同》一份，合同载明1.工程名称为**童话乐园二期4#、5#楼及地下室（水电与智能化）专业工程分包项目一标段，工程承包范围为工程量清单配合图纸工程量，承包方式为包工包料，合同工期为2019年9月27日至2020年1月17日，签约合同价为652.956311万元，具体金额以审计为准。2.工程进度款支付为每栋单体按工程形象进度，完成招标工程量对应的工程价格达中标价30%时，再付其中标价的10%工程款；完成招标工程量对应的工程价格达中标价60%时，再付其中标价的15%工程款…每栋单体分包专业工程完成，并经初步验收合格，付至其中标价的60%工程款（包括已支付的农民工工资和上述进度款）…。该份合同落款处发包人有大源公司**及***签名确认。大源公司具有施工资质，***与***均没有施工资质。 2021年2月，江苏**工程项目咨询管理有限公司（以下简称**公司）向城建公司出具抬头《**童话乐园一期工程预审情况说明》一份，载明“我公司接受贵方委托，对**童话乐园一期工程进行初步预审，主要对施工单位报送的竣工结算书进行审核。该工程中标单位大源公司，合同价3113.000168万元，报送决算价为2935.55万元。经预审，该工程结算总价为2784.6万元，其中装饰工程1480.38万元，安装工程485.75万元，装饰图纸变更及签证734.72万元，安装签证83.75万元。以上审定结果为该工程预审价，仅供该工程付款参考，最终结算依据以审计报告出具的审定结果为准”，该份预审情况说明的右下方落款日期为2021年2月30日，后附水电已完成工程项目汇总表（安装、签证）5695005.52元，**公司具有工程造价咨询资质。2021年9月3日，**公司在一审法院与其调查笔录中**“该份说明是**工程的发包方射阳城建建筑工程公司委托我司出具的，因为他们过年前要发放工程款，就委托我司出具预审情况，作为他们付款的依据和参考。落款日期是笔误，应当为2021年2月3日，是春节前，上面的内容是属实的，情况说明针对的是一期”。同日，城建公司在一审法院与其谈话笔录中**“城建公司将**童话乐园二期建筑工程（室内外装修装饰与建筑智能）专业工程分包项目一标段经过公开招标，专业分包给大源公司施工，但实际是***在现场代表大源公司做工程，他们可能是挂靠。然后***将其中的水电安装分包给***施工，后***因索要工程款一事与***有矛盾，还请我们从中协调过，但没协调成功。预审情况说明是城建公司委托有资质的第三方**公司对工程价款进行审核，这个预审情况说明是二期工程的，写成一期工程是笔误，应当以我们委托方**为准。这是城建公司在春节前付工程款时的参考…我司也是按已完成的工程量按合同约定的付款进度付款，***具体完成多少，我说不清楚…”。 2021年1月30日，大源公司出具《工程付款承诺书》，载明“兹有大源公司与城建公司签订射阳县**童话乐园项目4#、5#楼及地下室工程，经城建项目部、监理单位及第三方审计机构审核我司现场工程按照节点付款达不到付款节点，为避免年底农民工工资发放矛盾，现向总包单位申请支付相关工程款”等内容。2021年2月7日，大源公司与***共同确认《工程款支配承诺》，该承诺书载明“本人***系大源公司一标段工程实际负责人，2020年第三次工程款87.86万元。本人承诺付***工程款50万元整，请公司代付”等内容。 2021年2月21日，大源公司就关于水电安装及智能化工程年后迟迟未开工事宜向***发送《工程联系函》1份，载明“关于你***的**童话乐园一标段水电安装及智能化工程，根据合同约定，你班组付款是根据我司与射阳城建集团的大合同同步，2021年2月10日前已累计付款2900429元。现我司项目部初步审核已完成工作量为500万到520万之间，如有异议，带着你已完成工程量清单来核对，按合同要求支付你所完成工程量的比例付余款。根据甲方要求应于2021年2月17日组织人员进场施工”等内容。同日，***就支付拖欠水电安装专业分包工程款向大源公司及***回复《工程联系函》，载明“关于你公***的**童话乐园一标段4#、5#及地下室工程，根据我们合同约定，你公司付款和我签订的合同是根据射阳承建集团的大合同同步，2021年2月10日前累计已付款为2900429元，根据城建公司委托第三方出具预审，总价为2784.6万元，其中土建部分预审为2215.1万元，水电安装初步预审为569.5万元，城建集团年底支付工程款为已完成工作量的60%，569.5万*0.6=341.7万元，城建集团已如数按此规定支付给你公司，双方确认已付款2900429元无误，但还有3417000元-2900429元=516571元未付”等内容。同年2月28日、3月1日，***再次就支付拖欠水电安装专业分包工程款事宜向大源公司及***发送工程联系函，在此之后就案涉水电工程***未再进场继续施工。 另查明，截至2021年2月底城建公司共向大源公司支付工程款17132916元，截至2021年8月底城建公司共向大源公司支付工程款17627256元，**二期一标段（4#、5#楼及地下室）室内外装饰装修及智能化专业分包工程已于2021年6月15日竣工、2021年12月31日验收合格。 就案涉水电项目的工程进度款，一审法院询问大源公司在收到城建公司工程款后有无支付给***，大源公司第一次**“城建公司支付给我司的工程款，我司已支付给***，虽***中途不干了，但***后面又找人把剩下的工程干完的”，第二次在回复我院工作人员微信语音中**“案涉***做的工程款未扣除，是在剩余工程款中经与***协商一致暂扣的516571元”，第三次**“如果扣了款项的话可能是剩下工程量里面的保证金之类的，但刚刚与公司联系，没有扣他的费用”；本院询问***是否收到大源公司支付的60%工程款，***代理人第一次**“大源公司支付了60%工程款，但其中扣了516571元在大源公司未支付”，***第二次联系我院电话中**“大源公司已全部支付60%工程进度款，未扣除案涉水电工程款516571元，是在其与大源公司的其他往来款中因为本案纠纷故暂扣516571元作为一种担保”。 一审法院认为，1.建筑公司作为发包方与大源公司作为承包方签订的《**童话乐园二期建筑工程（室内外装修装饰与建筑智能）专业工程分包项目一标段》，是双方的真实意思表示，合同没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。***借用大源公司的名义与***签订的《水电分包合同》，***与大源公司之间属于挂靠关系，而***、***均不具备建筑工程施工资质，故案涉《水电分包合同》依法无效。***是案涉工程的实际施工人，其与大源公司之间的《水电分包合同》虽然无效，但协议中关于工程进度款支付条件的约定并不当然无效。2.2021年2月3日，**公司受城建公司委托对大源公司作为施工单位报送的竣工结算书进行了审核并作出了《预审情况说明》，经预审工程计算总价为2784.6万元，其中水电安装工程结算总价为485.75万元+83.75万元=569.5万元。大源公司在2021年2月21日向***发送的工程联系函中亦载明“关于你***的**童话乐园一标段水电安装及智能化工程，根据合同约定，你班组付款是根据我司与射阳城建集团的大合同同步”，截至2021年2月底城建公司以《预审情况说明》为参考已向大源公司支付工程款17132916元，达签约合同价3133.000168万元的54.6%、报送决算价2935.55万元的58.36%、预审工程总价2784.6万元的61.5%，现整体**二期一标段（4#、5#楼及地下室）室内外装饰装修及智能化专业分包工程已于2021年6月15日竣工、2021年12月31日验收合格，扣除***、***、大源公司双方确认的已付工程款2900429元，***主张按预审水电工程总价569.5万元×60%-2900429元=516571元的工程进度款，该项诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。大源公司作为案涉工程的被挂靠单位，其辩称从大源公司处获得的关于水电安装工程款已全部支付给了***，但未提交充分证据证明；***辩称其从大源公司处获得了水电工程60%的工程进度款，但在本院向其询问时两次**不一致，无理由变更**，且第二次**“大源公司已全部支付60%工程进度款，未扣除案涉水电工程款516571元，是在其与大源公司的其他往来款中因为本案纠纷故暂扣516571元作为一种担保”，*****的暂扣其他往来款金额516571元亦与本案标的额高度一致。结合各方当事人的**、城建公司付款日期、***2021年2月28日的催款日期和本案的立案时间，一审法院综合分析认定大源公司在收到城建公司的案涉工程进度款516571元后未向***支付，即使大源公司在本案审理过程中向***支付了水电工程60%的工程进度款亦属于恶意支付，故大源公司应当对挂靠人***在案涉工程中所拖欠的***的工程款承担连带清偿责任。3.关于***要求按自2021年2月10日起至实际给付之日止，以516571元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求部分，*****其在2021年2月28日以后未再进场施工，截至2021年2月底城建公司亦以**公司受城建公司委托对大源公司作为施工单位报送的竣工结算书进行审核而出具的《预审情况说明》为参考向大源公司支付了达预审工程总价60%以上的工程款，***亦于当日向大源公司、***发送了关于支付拖欠水电安装专业分包工程款的工程联系函，要求大源公司支付该笔款项，但***、大源公司至今未予支付，故***、大源公司应向***支付自2021年3月1日起至实际给付之日止，以516571元为基数，按当月中国人民银行发布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算逾期付款利息。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程款516571元及自2021年3月1日起至实际给付之日止，以516571元为基数，按年利率3.85%计算逾期付款利息；二、大源公司对***的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8966元，保全费3103元，合计12069元，由***、大源公司负担。 本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。 本院认为，***借用大源公司的名义与***签订的《水电分包合同》，因***、***均不具备建筑工程施工资质，故案涉《水电分包合同》依法应认定无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，案涉室内外装饰装修及智能化专业分包工程已于2021年6月15日竣工，并于2021年12月31日验收合格，故***要求***按双方合同约定向其支付工程进度款的请求应予支持。***（以大源公司的名义）与***之间的分包合同约定，每栋单体分包专业工程完成，并经初步验收合格，付至其中标价的60%工程款。但***作为实际施工人，其于2021年3月1日后即已离开工地未再进场继续施工，故***仅能就其实际已施工部分的工程量主张进度款。对***已施工部分的工程量应按多少工程价计算进度款的问题，本院认为，根据**公司2021年2月向城建公司的《**童话乐园一期工程预审情况说明》（实为二期工程），后附水电已完成工程项目汇总表（安装、签证）为5695005.52元。大源公司2021年2月21日向***发送《工程联系函》中，也认可其项目部就案涉工程初步审核已完成工作量为500万到520万之间。而***当日就支付拖欠水电安装专业分包工程款向大源公司及***出具的工程联系函回复中，其以上述预审情况说明为依据，请求***支付进度款516571元，***对此也未作出回复否认该结账依据。再结合2021年2月7日大源公司与***共同确认的《工程款支配承诺》，***认可第三次工程款87.86万元，并承诺向***支付50万元工程款，该款项与上述进度款金额相当。综上，***本案主张按预审水电工程总价569.5万元支付60%工程进度款的请求应予支持。***二审中要求对***已完工程量进行鉴定，并以此作为计算工程进度款的理由不符合双方合同约定，其请求本院不予支持。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8966元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　曹　荣 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年十月三十一日 书记员　***