惠安县黄塘镇尾园村民委员会、福建泰烨建设有限公司申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）闽05民特208号

申请人：惠安县黄塘镇尾园村民委员会，住所地福建省惠安县黄塘镇尾园村下园自然村213号，统一社会信用代码54350521489330493C。

法定代表人：朱锦旺，该村村委会主任。

委托代理人：康志祥，福建永时律师事务所律师。

委托代理人：谢婉茹，福建永时律师事务所律师。

被申请人：福建泰烨建设有限公司，住所地福建省漳州市漳浦县绥安镇斋北路2-12号，统一社会信用代码91350623MA2Y5T155F。

法定代表人：林碧燕，该公司经理。

委托代理人：李名扬，福建觉岸律师事务所律师。

申请人惠安县黄塘镇尾园村民委员会（以下简称黄塘村委会）与被申请人福建泰烨建设有限公司（泰烨公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年11月3日立案后进行了审查。现已审查终结。

黄塘村委会向本院提出申请称：一、撤销泉州仲裁委员会于2021年7月15日作出的[2021]泉仲字42、83号裁决书；二、本案申请费由泰烨公司承担。

事实与理由：一、本案仲裁裁决认定事实不清，未受理黄塘村委会提出的鉴定申请，属于违反法定程序。1.本案仲裁认定事实不清，关于黄塘村委会提出泰烨公司未按设计图纸施工及未按合同约定在工程存在质量问题时提供质保服务，仲裁开庭审理时并未向黄塘村委会释明是否需要鉴定，黄塘村委会在提出仲裁申请及庭审中都有提出泰烨公司未按设计图纸施工及未按合同约定在工程存在质量问题时提供质保服务，在庭后黄塘村委会提交了工程质量和整改造价款鉴定申请书，即仲裁庭在受理案件后及庭审中都未尽到释明的责任。2.仲裁庭以黄塘村委会未经验收即擅自使用案涉工程为由不受理黄塘村委会的鉴定申请，该理由不能成立，即便黄塘村委会已使用案涉工程，在正常使用条件下，黄塘村委会在使用时发现该案涉工程出现质量问题，根据合同约定，泰烨公司对质量问题也需承担保修责任，黄塘村委会鉴定申请书中已明确内墙面天棚龟裂脱落、外墙与窗门边漏水部分出现质量问题，申请鉴定是否存在质量问题及整改所需费用，该鉴定申请事项中质量问题属于案涉工程的质保范围，还有其他申请鉴定的事项，并不是质量问题，而是泰烨公司偷工减料不按设计图纸要求施工，使用低价位的材料来顶替合同中已明确约定的材料，例如原设计卫生间洗手盆及小便池为自动感应洁具，而泰烨公司却使用非感应洁具，再如：化粪池原设计为钢筋砼，而实际采用塑钢化粪池。对此黄塘村委会申请鉴定，整改不符合设计图纸项目的所需整改费用。黄塘村委会的鉴定申请对于认定该案件中泰烨公司是否按合同履约起了至关重要的作用，对于认定案件事实的鉴定申请仲裁庭应当受理。二、本案泰烨公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。双方签订的建设工程约定的固定总价2231732元，并不是实际已完成工程量对应的工程款，实际本案中存在现场签证及工程设计变更导致工程量有变更，而该竣工图、竣工工程资料以及承包人编制的竣工工程结算等泰烨公司并未提供给黄塘村委会，泰烨公司隐瞒了足以认定实际工程总价款的相应证据材料，仲裁庭直接支持泰烨公司主张的按案涉合同约定的初步总价作为黄塘村委会需支付的工程款，违背事实与法律规定。且根据合同约定，黄塘村委会三次拨款总和应是总价款的85%，黄塘村委会已按合同约定拨款共计179万元，经计算扣除未按设计图纸施工等问题后的工程总价款不会超过200万元，若泰烨公司一直不配合提供竣工材料，应承担举证不能的后果。三、本案仲裁庭裁决黄塘村委会按工程结算价款支付至97%违反案件事实及双方签订的合同约定。与泰烨公司签订的合同12.4.1中约定：“工程竣工验收达到合同约定标准，承包人交清符合约定的竣工图、竣工工程资料并归档完毕、报备手续齐全，承包人编制的竣工工程结算，经发包人组织相应造价资质人员或委托有造价资质的中介单位审核后出具结算结论书或批复后，按发包人和承包人共同确认的结算价款支付至97%。”虽然发包人未取得建设工程规划许可证，但是根据合同以上约定是泰烨公司交付符合约定的相应竣工材料，再由黄塘村委会委托有造价资质的中介单位审核共同确认结算价款，发包人未取得许可证及发包人实际占有使用，并不会加重以上付款条件对于泰烨公司的责任或者对泰烨公司不公，换一步说，只有泰烨公司提供相应竣工材料才能确认工程是否符合合同约定，才能确定工程结算价款。仲裁庭并不能因为黄塘村委会未取得许可证及实际占有使用案涉工程，就一概而论的支持泰烨公司关于合同中所有权利，而不去认定关于泰烨公司是否有尽到合同中约定的义务，只有泰烨公司履行了合同中约定的义务，才能有向黄塘村委会请求支付工程价款的权利。四、本案仲裁庭并未进行认定和审理黄塘村委会提出的泰烨公司应承担合同约定的违约责任。黄塘村委会已提出案涉工程中具体存在的泰烨公司偷工减料不按照工程设计图施工的情形，该情形并不是质量问题，而是泰烨公司未按合同约定使用招标文件中要求的相应的规格、基数标准及质量等级的材料设备，不会像质量问题那样因为黄塘村委会已使用而导致无法认定，根据合同条款16.2.2约定，泰烨公司应承担工程合同价款百分之二以上百分之四以下的违约金。五、仲裁庭认定的工程延误161天并不正确，实际案涉工程到目前还没有达到合同约定的竣工条件，因工期延误，泰烨公司应支付工程价款的10%作为违约金。1.泰烨公司提供的施工日记是其单方面制作，上面没有任何具体施工人员签字，也没有监理人员签字，该份施工日记根本没有任何证明力，而仲裁庭仅仅依据该份没有任何证明力的施工日记就认定了开工日期，明显不合理且没有任何法律依据。2.本案虽然案涉工程黄塘村委会已占有使用，是因为泰烨公司一直不派人来配合竣工验收的工作及提供相应竣工材料结算工程价款，而黄塘村委会因是村委会，村里事务繁多，不能长期没有办公场所，无奈只能对案涉工程进行使用，但是并不是黄塘村委会进行占有使用就可以认定为工程已经竣工，案涉工程因存在诸多与设计图纸不符未进行整改及未提供竣工材料进行结算与验收，实际是截止目前也未竣工。

泰烨公司辩称：一、泉州仲裁委员会对专门性问题是否决定启动鉴定是仲裁庭的职权范围，不存在违反仲裁程序的情形，黄塘村委会据此请求撤销仲裁裁决，缺乏法律依据。

首先，黄塘村委会在本案仲裁过程中是委托专业律师出庭，仲裁过程中，黄塘村委会是否需要申请工程质量和整改造价鉴定是黄塘村委会自身需要明确是否举证的事项，泉州仲裁委作为中立的第三方，没有释明的法定义务。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。本案中黄塘村委会未经竣工验收即擅自使用涉案工程，依法认定为放弃以质量问题主张不予支付、减少工程款的主张，故而泉州仲裁委没有必要对工程质量和整改造价进行鉴定。

第三，《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定，“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”依据该规定，对专门性问题是否决定启动鉴定是仲裁庭的职权范围。本案仲裁过程中，黄塘村委会并没有在开庭前或是开庭中提出对工程质量问题或整改造价的鉴定申请，仲裁庭未启动鉴定系仲裁庭依法履职的结果，不存在违反仲裁程序的情形。黄塘村委会据此请求撤销仲裁裁决，缺乏法律依据。二、泰烨公司未曾隐瞒任何证据，黄塘村委会无中生有、颠倒黑白。首先，本案是固定总价合同，工程变更项目中有涉及成本增加的内容和成本降低的项目，但并不影响本案仲裁委对工程价格的认定和审理。其次，所谓的现场签证和工程设计变更的材料（即工作联系单），其早已在工程施工过程中就提供给监理，但是从监理开始，建设单位、设计单位都没有签字盖章，该证据系黄塘村委会可以自行收集并提交仲裁庭之证据。泰烨公司在仲裁阶段，苦于设计变更延误工期，没有证据能够证明，致使仲裁委未能支持其工期延误系设计变更导致的抗辩事由。如果其持有完善的证据，就不至于设计变更导致工期延误的事由不被支持。第三，仲裁开庭时，泰烨公司带了一整箱的工程资料到仲裁庭，表示黄塘村委会可以现场看看这些资料，那些需要移交的，现场制作移交清单，立刻移交。黄塘村委会置之不理。庭后，泰烨公司应仲裁员要求，梳理了移交材料清单给仲裁庭，泰烨公司根本没有所谓的隐瞒证据之行为，黄塘村委会无中生有、颠倒黑白。黄塘村委会《撤销仲裁裁决申请书》第三、四、五项理由均不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十七条之规定，依法不应支持。

黄塘村委会向本院提供如下证据：泉州仲裁委员会作出的[2021]泉仲字42、83号裁决书、生效证明书，欲证明双方是工程纠纷，整体的仲裁过程以及仲裁生效时间。

泰烨公司质证称，上述证据的“三性”无异议，认可黄塘村委会的证明目的。

本院认为，上述证据的“三性”泰烨公司无异议，本院予以确认。

经审查查明：

2021年2月8日，黄塘村委会向泉州仲裁委员会提出了关于其与泰烨公司的建设工程施工合同纠纷的仲裁申请，泉州仲裁委员会予以受理并立案号为[2021]泉仲字42号。泰烨公司于2021年3月10日向泉州仲裁委员会提出反请求，泉州仲裁委员会予以受理并立案号为[2021]泉仲字83号，与本请求合并审理。在泉州仲裁委员会开庭仲裁中，黄塘村委会的委托代理人康志祥律师、泰烨公司的委托代理人李名扬、邱淑涟律师到庭参加仲裁。

2021年7月15日，泉州仲裁委员会做出[2021]泉仲字42、83号裁决书。裁决：一、泰烨公司应于判决生效之日起十日内向黄塘村委会提供符合城建档案馆、行政质检监督部门和项目业主要求的竣工图及竣工资料；二、泰烨公司应于判决生效之日起十日内向黄塘村委会支付工期延误损失人民币161000元；三、黄塘村委会应于判决生效之日起十日内向泰烨公司支付工程尾款人民币374780元及逾期付款利息等。

本院认为：一、关于程序问题。首先，是否需要申请工程质量和整改造价鉴定是黄塘村委会根据自身需要明确是否举证的事项，泉州仲裁委作为中立的第三方，没有释明的法定义务。其次，本案仲裁过程中，黄塘村委会并没有提出对工程质量问题或整改造价的鉴定申请，仲裁庭未启动鉴定系仲裁庭依法履职的结果，不存在违反仲裁程序的情形。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。本案中黄塘村委会未经竣工验收即使用涉案工程，故泉州仲裁委没有对工程质量和整改造价进行鉴定并无不妥。黄塘村委会主张案涉合同虽约定固定总价款，但存在工程量变更，泰烨公司隐瞒足以认定实际工程总价款的证据，但未能提供充分的证据予以证明。仲裁庭亦未要求泰烨公司提供上述证据，且仲裁庭对于证据的认定并根据双方签订的合同的约定及已完成的工程量、违约责任等，作出仲裁裁决均属于案件实体问题，不属于法院审查撤销仲裁裁决的法定事由，故黄塘村委会的该项理由亦不能成立。

综上，申请人黄塘村委会申请撤销本案仲裁裁决的理由缺乏相应的事实和法律依据，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十七条规定，裁定如下：

驳回申请人惠安县黄塘镇尾园村民委员会的申请。

本案案件受理费400元，由申请人惠安县黄塘镇尾园村民委员会负担。

审判长　　陈亚生

审判员　　陈美雅

审判员　　洪颍雅

二〇二一年十二月十三日

书记员　　赵美玲

附注：主要法律条文

《中华人民共和国仲裁法》

第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：

（一）没有仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）裁决所根据的证据是伪造的；

（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。

人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。

人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》

第十七条当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。法第二百六十条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。