某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏12民终1378号

上诉人（原审被告）:***，男，1965年11月28日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：鞠星，泰兴市三泰法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年9月14日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：王维，泰兴市曲霞法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏屹群建设工程有限公司，住所地泰兴市陵园路6号。

法定代表人：薛军军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾海涛，江苏兴泰律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、江苏屹群建设工程有限公司（以下简称屹群公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2020)苏1283民初5978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法对***的伤情进行重新鉴定，按照重新鉴定的结果确定赔偿数额。2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：***提交的司法鉴定书，鉴定结论为***构成八级伤残，该鉴定与事实不符，适用的鉴定标准明显不当，应依法启动重新鉴定程序，不应将该鉴定报告作为定案的依据。1.***的出院小结载明：***眼睛双侧瞳孔等大等圆，神志清楚，精神尚可。司法鉴定认定构成八级伤残明显过高。2.司法鉴定文书中载明的***的受伤原因与事实不符，表明鉴定人操作不规范、不专业，导致鉴定结果错误。3.***一审中书面向一审法院提出对司法鉴定报告的质疑，并申请要求重新启动司法鉴定程序，但一审法院未采纳***的意见。一审法院以明显不公的司法鉴定书作为判决依据，认定事实错误，应进行重新鉴定，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

***辩称，一审认定事实清楚，程序合法。一审中***对鉴定报告提出质疑，一审法院根据***的申请由鉴定机构作出了书面答复函，并由一审法院组织双方对答复函进行了质证。鉴定报告在程序上和内容上都是正确的，请求二审查明事实，驳回***的上诉请求，维持原判。

屹群公司辩称，1.对于***的上诉请求和理由予以认可。鉴定结论中存在很多矛盾之处，不能正确认定***的伤残等级。2.一审庭审中屹群公司向法庭提交了事发工地的施工照片，照片中清楚的显示***工作场所工作人员采取了佩戴安全帽等安全措施。3.案涉工程并没有明确的法律法规规定，施工者需要有相应的资质或者安全生产条件。一审判决屹群公司承担连带责任错误。

***向一审法院起诉请求：1.判令***与屹群公司共同赔偿***各项损失合计435611.97元。2.本案的诉讼费、鉴定费均由***与屹群公司承担。

一审法院认定事实如下：2019年4月20日，屹群公司与***签订《木工施工合同》，约定屹群公司将其承接的泰兴市民防教育（黄桥）体验馆建设项目中木工劳务部分分包给***施工。2019年5月17日，***在上述工程施工作业过程中从脚手架上坠落，致颅脑多处损伤，后住院治疗63天。经鉴定，本次事故致***脑外伤后轻度智能损害伴日常生活有关的活动能力重度受限评定为八级伤残，左眼视力障碍评定为八级伤残。建议认定误工期限以240日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理60日，1人护理60日），营养期限以90日为宜。

结合双方提交的证据，一审法院对***主张的各项损失认定：1.医疗费：***主张医疗费204418.09元，有相应票据在卷佐证，予以认可。2.营养费：***主张1800元（20元/天×90天），符合法律规定，予以认可。3.误工费：***主张48000元（200元/天×240天），鉴于***自认***的劳动报酬为200元/天，一审法院予以认可。4.护理费：***主张21600元，一审法院酌定为18000元（(60×2+60)×100元/天）。5.住院伙食补助费，***主张1260元（63天×20元/天），符合法律规定，一审法院予以认可。6.残疾赔偿金：***主张276518.88元（55862.4元×（20-5）×33%），因***定残之日已年满66周岁，故一审法院认定为258084.29元（55862.4元×（20-6）×33%）。7.精神损害抚慰金：***主张25000元，其因本次事故致残，造成较大的精神打击，酌定为18000元。8.交通费：***主张1000元，一审法院酌定为500元。9.鉴定费：***主张3015元，该费用实际发生，有票据为证，一审法院予以支持。综上，***的合理损失为553077.38元。

一审另查明，***为***垫付医疗费用合计177000元。

上述事实，有当事人陈述、司法鉴定意见书及鉴定费发票、医疗文证及票据、微信转账截屏、银行流水、施工合同、招投标文件等在卷佐证。

一审法院归纳争议焦点：1.***与***之间是雇佣关系还是劳务关系；二、各方当事人对损失承担的责任比例如何确定；三、***与屹群公司是否应承担连带责任。

一审法院认为，关于争议焦点一，劳务关系是指劳动者和用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系；雇佣关系是指雇员在一定或者不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利关系。本案中，***陈述***自2018年起即跟随其从事黄桥宾馆木工装修工作，2019年又跟随其从事案涉工程木工工作，具有时间上的延续性。并且在本案案涉工程施工过程中，***称安排专人负责施工现场的安全督导，为施工人员配发安全帽等，其也到现场要求***做好安全措施，上述行为均体现了雇主的管理、指挥、监督职能。综上，一审法院认为本案中***与***之间系雇佣关系，***为雇主，***为雇员。

关于争议焦点二，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。***作为从业多年的木工，应当具备安全生产意识，但在本次事故中，其不顾年事已高而登高作业，且未佩戴安全帽、安全绳，致头部受伤，对该损失其自身存在过错，应自行承担部分责任。***作为雇主，明知登高作业存在危险性，应当加强现场管控，但其未能举证证明施工现场配备了安全帽、安全绳、安全网等安全生产条件，并且在发现***未佩戴安全帽的情况下，未及时制止其施工，没有严格履行雇主的监管、安保职责，应当承担本次事故的主要责任。综合考量本案事实及各方当事人的过错，一审法院酌定本次事故造成的损失由***自负30%,***承担70%。***垫付的费用，应予扣减。

关于争议焦点三，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，屹群公司将案涉工程木工劳务部分发包给无施工资质的***，且未能提供证据证明***具备安全生产条件，应当就***的损失与***承担连带赔偿责任。

综上，本案发生在《中华人民共和国民法典》施行以前，依照2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条，2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***210154.2元（553077.38元×70%-177000元）；二、屹群公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费2600元，由***负担780元，屹群公司、***连带负担1820元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点为：***申请进行重新鉴定有无法律依据，是否应当准许？

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

本案中，***为证实自己伤残等级及其他相关损失，在治疗终结后向一审法院申请对其损伤进行伤残鉴定。一审法院在双方当事人共同摇号确定后，委托具有鉴定资质的南通三院司法鉴定所进行鉴定，由该所依据鉴定程序出具了司法鉴定意见书。现***对该鉴定意见书存在质疑，请求二审法院进行重新鉴定。本院认为，南通三院司法鉴定所系由双方当事人共同摇号确定的具有鉴定资质的鉴定机构，鉴定意见书系由该所受一审法院委托依据其专业知识作出的书面鉴定意见。无论是鉴定机构的选取还是鉴定机构依法出具鉴定意见均符合法律规定，鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。***虽对鉴定意见提出质疑，但未能提供证据证明存在法律规定的应当重新鉴定的情形。因此，***上诉请求进行重新鉴定并无法律依据，本院对其重新鉴定的申请不予准许。

综上，本院认为***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2600元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　云

审 判 员　　吴　玫

审 判 员　　陈　雨

二〇二一年七月十六日

法官助理　　袁高亮

书 记 员　　吴泓萱