***、***等健康权纠纷民事一审民事判决书

湖北省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂1127民初3825号 原告：***，男，1954年10月10日出生，汉族，住**县。 委托诉讼代理人：***，**县**镇法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1971年10月28日出生，汉族，户籍地址**县，现住**县。 被告：湖北双余建设有限公司。住所地：武汉市洪山区洪山街马湖村武汉创意天地三、四期3号楼3层20号。统一社会信用代码：914201040630108714。 法定代表人：吴恙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北楚***事务所律师。 原告***与被告***、湖北双余建设有限公司（以下简称“双余建设公司”）生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2022年10月28日受理后，依法适用普通程序，由审判员**独任审理，于2023年1月9日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告***、双余建设公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿***医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计201213.96元；2.由二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2022年6月25日下午，***与**、***、**记到**县实验高中项目的工地拉捆扎好的2号塔式起重机附近的废旧模板。**将车开到2号塔式起重机附近，***与***、**记三人在货车的车厢内负责解开塔吊的绳子扣和整理模板，塔吊司机***操作塔吊将废旧模板吊到车厢内。***吊起第一捆模板到车厢内后，因操作塔吊不当，致使吊起的模板向车尾侧翻，将***与***打倒，直接从车厢内摔到地上，模板压在***身上，致使***受轻微伤，***受伤严重，当即被送往**县中医医院治疗。经诊断，***为腰椎压缩性骨折伴左侧椎板骨折，在医院进行了内固定手术治疗，现已基本**，但一年后需取出内固定。双余建设公司是**县高铁新区实验高中项目的施工方，也是2号起重机的使用单位，更是***的用人单位。因此，双余建设公司对***的侵权行为应当承担全部的连带赔偿责任。***在工作中，因操作不当，直接造成***受伤的严重后果，应当承担直接的侵权责任，对***的各项损失承担全部的赔偿责任。因此，为维护原告的合法权益，依据相关的法律规定，依法提起诉讼，恳请法院，判如所请。 ***辩称，其不应当承担***诉请的各项费用，因为到下班时间，塔吊司机已经下班准备吃饭，**忙不过来便叫我上塔式吊车吊废旧模板材料，其与**属于私人帮工关系。 双余建设公司辩称，1.双余建设公司总承包**县高铁新区实验高中教学楼工程。2022年2月18日，双余建设公司与湖北**建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》，约定双余建设公司将**县高铁新区实验高中教学楼工程中的建筑模板劳务分包给湖北**建筑劳务有限公司，分包范围为建筑模板的制作、安装、支撑、拆除等，承包方式为包工包料。湖北**建筑劳务有限公司将工地废弃的模板按500元/车卖给案外人**，装车及运输由**自行负责。2022年6月25日下午5时许，**带***一行四人到工地拉废旧模板，在装运的过程中，为图方便，**请求工地塔吊司*****帮忙用吊车将废旧模板吊上运输车辆，***在塔吊司机已下班、自己无塔吊司机操作资质的情况下私自操作塔吊，帮**吊装废旧模板致使***受伤。2.双余建设公司与湖北**建筑劳务有限公司是建筑模板分包关系，湖北**建筑劳务有限公司与**是废旧模板买卖合同关系，**与***之间可能存在接受劳务与提供劳务、合伙或者帮工关系，***与**之间属于无偿帮工关系，***属于违规操作塔式吊车。3.因操作塔式起重机属于特种作业，操作人员必须取得特种作业操作资格证书方可上岗，***为协助塔吊司机的信号司**，不具备塔式吊车的操作资质，***在塔吊司机下班期间，应**的要求，为其吊装废旧模板，与***的信号司**职务没有任何联系，其违规操作塔式吊车的行为属于个人行为，不是履行双余建设公司塔吊司**的职务行为，双余建设公司在本案中没有过错，依法不应承担侵权责任。4.关于***的各项损失，其中鉴定费因*****有医嘱予以证实，故申请对后期治疗费进行鉴定属于扩大损失；营养费应当参照医疗机构的意见确定，不应按司法鉴定意见认定；误工费，***已达到退休年龄，但考虑到涉及农村居民虽达到退休年龄仍实际存在在外务工、务农的现实情况，***需要举证证明其存在误工费损失，另外其主张按照建筑行业的标准确定误工费损失没有事实依据，误工时间应当计算至定残前一天。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.对于***2022年7月11日在国药控股**有限公司便民大药房购买的化学药品制剂人血白蛋白2瓶10g共计800元因***未提供经治医生的医嘱或其他经治医院用药记录予以佐证，故对双余建设公司及***的该项辩解意见予以采纳，对***的该项诉请不予支持。2.对于**、**记、***的证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019**）第六十八条的规定，**记、***无正当理由未出庭作证，对其证人证言不得作为认定案件事实的根据，故对被告双余建设公司、***的该项辩解意见予以采纳，对**记、***的证人证言不予采信；对于**的证人证言，符合相关法律法规规定的证据形式，本院予以采信。3.对团风正昂法医司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书，***的误工期等本院将结合全案综合认定。 本院经审理查明事实如下：2022年6月25日下午5时左右，案外人**雇佣***等人到双余建设公司总承包的**县高铁新区实验高中教学楼工程工地装卸废旧模板，约定报酬150元/天，按日结算。因需装卸的废旧模板位于建筑二楼，**便叫双余建设公司塔吊信号司*****帮其用吊车将废旧模板吊装到其驾驶的货车上，由***及案外人***进行装卸。***明知其无塔吊车操作资质，仍答应帮**吊装废旧模板。吊装过程中，因***操作不当，致使吊起的模板向车尾侧翻，将***与***打倒，直接从货车车厢内摔到地上，模板压在***身上，致使***和***受伤。***当即被送往**县中医医院住院治疗16天（2022年6月25日至7月11日）并行内固定手术。出院诊断其伤情为腰1椎压缩性骨折，出院医嘱及处理意见：1.出院后卧床休息一月后带腰围下床活动，全休3月，加强营养及腰背肌功能锻炼，避免腰部重体力劳动；2.定期来院复查患处X片每月一次共三次；3.一年后来院取出腰椎内固定装置；4.不适随诊。2022年10月14日，***亲属代***委托团风正昂法医司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理、营养时限及后期治疗费进行评定。2022年10月20日，该所作出鄂团风正昂[2022]临鉴字第654号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、被鉴定人***伤残程度为九级。2、评定自受伤之日起其误工时间为120日、护理时间为90日、营养时间为90日；3、其后期治疗费预计人民币16000元。”为此***支付鉴定费2100元。 另查，***系**镇许铺村二组村民，平时在外务工。 本院认为，案外人**雇请***为其装卸废旧模板，***在装卸模板的过程中，因***操作不当而受伤，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款之规定，***在提供劳务期间，因第三人的行为遭受损害的，***有权请求第三人***承担侵权责任，***明知自己身为塔吊信号司**并无操作塔吊车的资质的情况下，仍然答应帮**装吊废旧模板而违规操作塔吊车，应属对***受伤事故的发生未尽到谨慎注意义务，属于存在重大过错的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人承担赔偿责任。被帮工人承担赔偿责任后向有故意或重大过失的帮工人追偿的，人民法院应予支持......”。从该规定来看，帮工人存在故意或重大过失致人损害要承担相应的责任。而且，帮工人因故意或重大过失造成他人损害的，完全符合侵权责任的构成要件，根据侵权行为法的归责原则，帮工人也应承担侵权责任。本案中，考虑到***作为无偿帮工的帮工人，被帮工人**属于纯获益的一方，可以适当减轻帮工人***的赔偿责任；基于鼓励助人为乐、互帮互助的善良风俗，也应酌情减轻***的赔偿责任，故本院酌情认定***承担***因事故受伤产生的损失20%的赔偿责任。***在下班期间违规操作塔式吊车帮**吊装模板，虽不属于职务行为，但是双余建设公司作为塔吊车的管理人员，对其管理的场所内的塔吊车等工具具有安全管理义务，其未对塔式吊车的安全管理尽到注意义务，导致其他人员能随意进入塔吊车进行操作，对事故的发生亦具有一定过错，应当承担相应的侵权赔偿责任。本院综合全案事实及相关证据，认定由双余建设公司承担***因事故受伤产生的损失10%的赔偿责任。因***在本院依法行使释明权后，放弃追加**为被告在本案中一并处理，故对**应当承担的赔偿责任本案中不予处理。 对***的损失，本院依据公平合理原则结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，依法认定***的各项损失如下：1.医疗费，30144.46元、2.后期治疗费16000元、3.住院伙食补助费800元（16天×50元/天）、4.营养费980元（16天×30元/天+院外500元）、5.护理费12223元（90天×49572元/年/365天）、6.误工费，***虽在工地上受伤，但并非工地项目公司的工作人员，鉴于其存在务工实际情况，适用农林牧渔业标准计算其误工损失亦符合法律规定，故核定其误工损失为13197.15元[（住院16天+医嘱全休3月即90天）×45443元/年/天]、7.交通费300元、8.残疾赔偿金，因***在伤残等级鉴定作出日已年满68周岁，故其残疾赔偿金本院核算为96667.20元[40278元/年×（20年-8年）×20%]、9.精神损害抚慰金6000元、10.鉴定费2100元，共计178411.81元。由***承担20%的赔偿责任，即35682.36元；由双余建设公司承担10%赔偿责任，即17841.18元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、限***于本判决生效之日起十日内赔偿***35682.36元； 二、限湖北双余建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***17841.18元； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4318元，由***负担3022元，由***负担864元，由湖北双余建设有限公司负担432元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。 审 判 员　　黎　明 二〇二三年二月二日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：标的款账号：开户行中国建设银行**支行，户名**县人民法院，账号4200********，请注明案号及当事人名称。 诉讼费账号：开户行中国农业银行**支行，户名**县人民法院，账号1766********，请注明案号及当事人名称。