烟台金宇置业有限公司、山东红山木业有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁06民终1730号

上诉人（原审被告）：烟台金宇置业有限公司，住所地：烟台市蓬莱区国宾路2号。

法定代表人：刘长庭，董事长。

委托诉讼代理人：迟晓明，山东宸来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东红山木业有限公司，住所地：山东省德州市宁津县时集镇工业园区。

法定代表人：杨超越，执行董事。

委托诉讼代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。

上诉人烟台金宇置业有限公司（以下简称金宇公司）因与被上诉人山东红山木业有限公司（以下简称红山公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2021）鲁0614民初2881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人金宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定本案属于买卖合同纠纷属于认定事实不清，本案真实的情况是2017年下旬上诉人经营的盛唐国际大酒店要进行装修工程，面向社会进行招标，被上诉人通过竞标中标了涉案的8-12层的装修工程，双方在2017年12月13日签订了正式合同即《产品供货安装合同》，合同约定将海景苑42#楼盛唐国际大酒店1-2层全部及8、9、10层客房内，4-10层走廊电梯间饰面板。8-12层客房内床屏穿衣镜，8、9、10层入户门卫生间推拉门单开门走廊布草间仓库单开门消防栓管井水井门。1-10层、8-10层客房内、4-10层走廊电梯间地脚线，8-12层客房内衣柜茶水台。发包给山东红山木业有限公司进行施工。付款方式：1.合同签字生效后，甲方应付合同金额的30%的款项作为预付定金；2.待半成品生产50%后，甲方到厂查验材质质量俗称看白茬，合格后付总款额的20%；3.大批量发货前付10%；4.工程验收合格后付5%；5.双方约定总货款的30%，甲方以自有的商品房抵顶，余款5%作为质保金验收合格一年后付清。所以不管是从合同上看，还是从双方履行过程来看，本案属于建设工程施工合同纠纷，而非普通的买卖合同纠纷，一审法院基于买卖合同为案由审理本案，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国民法典》第510条属于适用法律错误，本案双方关于工程款的付款方式已经明确约定，付款方式：5.双方约定总货款的30%，甲方以自有的商品房抵顶，余款5%作为质保金验收合格一年后付清。本案的合同系双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违法情况，且上诉人在招标的过程中已经明示总货款的30%以自有的商品房抵顶，被上诉人对该条款约定是清楚并自愿同意的，双方基于合意才签订了正式合同，如果被上诉人不同意该条款约定，那么其完全可以不竞标，上诉人也不会将涉案工程发包给被上诉人施工，而在合同的履行过程中上诉人也是每次付工程款都要扣除30%，这一点被上诉人也是知道的，双方也一直按照合同约定履行。同时，在建筑工程领域用房产抵顶工程款这是普遍现象。为何在合同一开始无法约定具体的楼房号是因为在工程施工过程中存在工程量无法确定的情况，这就导致双方无法在合同签订时就明确约定具体的楼房，而一审法院却以约定不明确，不能达成补充协议为由认定该约定无效，上诉人认为双方的合同约定不违反国家强制性法律规定，应当合法有效受到法律保护。而被上诉人无视双方合同约定，要求上诉人给付全部的工程款，属于单方违约，故意撕毁合同约定，没有契约精神。一审法院对这种毁约行为应当予以打击，但是一审法院却错误的引用法律规定，不但不保护守约方，反而保护违约者，让上诉人至今难以接受。三、一审法院未受理上诉人的反诉请求，违反法律规定，程序违法。本案被上诉人在施工过程中违规施工，提供残次品给上诉人，施工质量严重不合格，上诉人多次要求被上诉人进行维修整改，但是被上诉人均以各种理由推托，上诉人在一审时已经提起反诉，要求被上诉人对工程质量问题承担赔偿责任，如果按照建设工程施工合同纠纷为案由，一审法院应当进行受理，但是一审法院却错误的以买卖合同为案由进行审理，并以上诉人未提交证据和司法鉴定评估为由对反诉请求置之不理，上诉人在一审时已经向法庭提交了涉案现场照片为证据，通过照片可以看出被上诉人的施工工程有严重的质量问题，这明显的证据一审法院却说上诉人未提交证据，而司法鉴定评估通常都是受理反诉请求以后，再委托法院对涉案的工程质量问题进行鉴定评估，本案一审法院没有受理上诉人的反诉请求，上诉人无法委托法院对涉案的工程质量问题进行鉴定评估。上诉人在一审期限内提交了反诉状，并提交了相关基础证据，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条规定：反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案反诉与本诉之间是基于相同法律关系和相同的事实，诉讼请求之间也是具有因果关系，因此，一审法院未受理上诉人的反诉请求，违反法律规定，程序违法。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人红山公司答辩称，一、上诉人请求继续履行以房抵债的诉求不具有履行的可能性，且该协议违反法律的规定，依法不应予以支持。首先，上诉人与被上诉人在合同签订之时就约定总货款的30%以上诉人自有的商品房抵顶。并未约定商品房的区位、价款、户型、面积等以商品房买卖合同成立要件为基础的履行事宜。此时的以房抵债协议属于施工合同的组成部分，为工程款的支付方式之一。一审法院适用《民法典》第510条正是基于双方就以房抵债的标的约定不明，标的物无法确定、履行方式又不能达成补充协议，因此，认定为双方约定不明，这不属于适用法律错误。而上诉人理解的理解错误，上诉人的理解约定明确是对30%的工程款以房抵债的约定明确，这属于对法律的误解。试问房为何房、价为何价。对此，请二审法院予以认定。第二，上诉人与被上诉人之间约定的以房抵债不具有履行的可能性。在合同签订之初约定以房抵债是以上诉人开发的楼盘中的房屋抵顶，但是因为工程完工时上诉人就将开发的楼盘销售已空，在被上诉人向其追要欠款时，上诉人以其他小区的旧房要求抵债，在诉讼后上诉人又以卖不掉的尾房要求抵债，而且报价虚高，面积极大，所主张抵顶的房屋报价远远高于所约定的30%的工程款。双方无法就以房抵债达成一致，因此一审法院认定该约定的条款缺乏可履行性，无法实际履行，符合司法实践中所广泛采用的裁判规则，是正确的，应予维持。二、关于上诉人的反诉请求一审判决上诉人可以另案主张，并未剥夺其诉权，不影响上诉人实体权利的实现。上诉人在此纠缠无非就是拖延诉讼。上诉人在一审开庭时未能提供反诉的证据，特别是在1年质保期限内就存在产品质量问题，并就该问题向被上诉人主张过的证据。因此一审法院在判决中应以证据不足，驳回其请求。但一审法院采用了更缓和的处理方式，赋予了上诉人另案诉讼的权利。事实上，上诉人提供了几张不知道何时拍摄的照片，就主张存在产品质量问题。照片显示的是产品质量问题还是正常使用的老化问题无法确定，另外照片拍摄时间无法确定，是在一年质保期限内出现的上述问题还是在质保期满后出现的也无法确定。所以，上诉人的产品质量主张就应当按照民事诉讼法第六十七条及最高院民事诉讼法解释第九十条的规定驳回其请求。一审法院出于保护其诉权的考虑为其保留了诉权，却成为上诉人进一步上诉纠缠的借口，对此，请二审法院依法审理，驳回其主张。综上所述，上诉人上诉无非就是想慢点付款，少点给钱，其实没有任何事实依据，只是行使着法律赋予的上诉权。事实上，被上诉人是一直本着息事宁人的态度对于自身权利正在遭受的损失一再忍让，就是希望可以化解纷争。其实双方在同业务期间及后期的财务处理问题上关系一直很和睦，也因此造成该债权一直被搁置，从2017年至今已有5年的时间了。但被上诉人不希望这种退让成为解决问题的绊脚石。对此，也希望二审法院给予协调，争取早日化解诉讼。

原审原告红山公司向一审法院起诉请求：1.判令金宇公司支付工程款1439226.2元及利息（以1439226.2元为基数，自2019年8月231日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；2.本案诉讼费用由金宇公司承担。

一审法院认定事实：2017年12月13日，金宇公司（发包方、甲方）与红山公司（承包方、乙方）签订《产品供货安装合同》一份，合同对装修项目进行了详细约定，并约定该工程总造价暂定195万元。同日，红山公司（承包方、乙方）与盛唐公司（发包方、甲方）签订《产品供货安装合同》一份，约定由红山公司就蓬莱盛唐国际大酒店8-12层客房内衣柜茶水台进行制作安装，该工程总造价暂定为125万元。两份合同中对于质量要求、付款方式、完工日期及违约责任约定一致。付款方式：1、合同签字生效后，甲方应付合同金额的30%的款项作为预付定金；2、待半成品生产50%后，甲方到厂查验材质质量俗称看白茬，合格后付总款额的20%；3、大批量发货前付10%；4、工程验收合格后付5%；5、双方约定总货款的30%，甲方以自有的商品房抵顶，余款5%作为质保金验收合格一年后付清。完工日期及双方责任：乙方承诺完工日期为1、2、4层在2018年3月10前全部完工，其余的3月31日前完工，如不能按期完工。每延误一天乙方必须赔偿甲方总造价千分之五的延误费，由于甲方原因延期工期，经工程部认可，则工期顺延。2018年3月18日，金宇公司向红山公司发出工作联系单，联系事由：红山公司进场施工42#楼木饰面工程，金宇公司提供宿舍（39#楼西侧）一间，住宿时间为2018年3月5日开始，截至日期按照实际日期结算，并将按照实际情况收取红山公司相关住宿费，经金宇公司计算，红山公司工人5人，施工55天，每天按照150元计算，住宿费共计8250元。2019年8月22日，红山公司与金宇公司、盛唐公司分别审计确认海景苑盛唐大酒店饰面板门类工程、8-12层衣柜茶水柜工程施工结算数额为1918110元、1240725元，共计3159535元。双方均确认金宇公司已支付工程款1720308.8元，剩余1439226.2元未付。庭审中，金宇公司以红山公司施工存在质量问题提出反诉，请求红山公司赔偿维修费用100000元。

一审法院认为，红山公司与金宇公司、盛唐公司分别签订的《产品供货安装合同》系当事人之间真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。根据三方盖章确认的施工结算报告，红山公司为盛唐国际大酒店施工工程的总造价为3159535元，金宇公司已付工程款1720308.8元，剩余1439226.2元未付。红山公司与金宇公司对未付工程款1439226.2元均无异议，金宇公司要求确认其作为履行义务的主体，红山公司同意金宇公司承担全部债务，并申请撤回对盛唐公司的起诉。一审法院认为，红山公司申请撤回对盛唐公司的起诉系对自己民事权利及诉讼权利的处分，一审法院庭审中已予以准许。根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为1.金宇公司是否应支付红山公司剩余工程款1439226.2元。金宇公司主张根据双方《产品供货安装合同》的约定，总货款的30%用商品房抵顶，余款用现金方式支付，红山公司现要求现金支付剩余工程款不符合合同约定应予驳回。《中华人民共和国民法典》第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。本案中虽然双方在《产品供货安装合同》中约定用商品房抵顶30%工程款，但对于用于抵顶的商品房未予确定，并且直至本次庭审时，双方也未就此达成一致。双方对于合同约定的以房顶款的结算条款缺乏可履行性，并且也无法实际履行。因此对红山公司要求金宇公司支付工程款的诉讼请求予以支持。2.关于金宇公司反诉红山公司要求赔偿维修费用10万元的问题。因其未提交证据且要求通过司法鉴定评估来确定最后的赔偿数额，该鉴定程序将导致本案审理时间过长，金宇公司的反诉请求一审法院不予合并审理，金宇公司可另行主张权利。对于红山公司施工期间产生的住宿费8250元，双方的工作联系单中已有明确约定，该款从金宇公司应支付的工程款中扣除，因此金宇公司应支付红山公司剩余工程款的数额为1430976.2元。红山公司主张的利息，双方对于支付时间没有具体约定，该利息的起算时间应从红山公司向一审法院提起诉讼之日起，即2021年7月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，对红山公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、五百零九第一款、五百一十条、五百七十九条的规定，判决：被告烟台金宇置业有限公司于判决生效后十日内给付原告山东红山木业有限公司工程款1430976.2元及利息（以1430976.2为基数，自2021年7月30日起至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17754元，减半收取计8877元，由被告烟台金宇置业有限公司负担8821元，原告山东红山木业有限公司负担56元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，本案二审焦点问题为：1.涉案的《产品供货安装合同》性质应如何确定。2.被上诉人主张的剩余工程款的付款方式应如何确定。3.一审程序是否违法。

本案中，红山公司与金宇公司、盛唐公司分别签订的《产品供货安装合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，红山公司依约履行完毕，后经红山公司、金宇公司及盛唐公司结算确定，红山公司承揽盛唐国际大酒店工程的总造价为3159535元，金宇公司已付工程款1720308.8元，未付1439226.2元。上述事实清楚，且当事人无异议，本院予以确认。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。涉案《产品供货安装合同》系2017年12月13日签订的，从双方履行情况看，属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时有效的《中华人民共和国合同法》的规定。一审适用《中华人民共和国民法典》的相关法律规定不妥，二审予以纠正。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。涉案《产品供货安装合同》系红山公司对盛唐大酒店部分楼层的走廊、客房、电梯间的饰面板、门类制作安装以及8-12层客房内衣柜茶水台制作安装。从合同名称、约定内容及履行情况看，涉案《产品供货安装合同》的性质应属于承揽合同，红山公司与金宇公司基于该合同形成的法律关系应为承揽合同关系，一审认定涉案《产品供货安装合同》性质为买卖合同，案由定为买卖合同纠纷不当，二审予以纠正。金宇公司上诉主张涉案《产品供货安装合同》应属于建设工程施工合同，依据不足，本院不予支持。

关于未付1439226.2元款项付款方式问题，金宇公司作为付款义务主体对未付款项的数额无异议，但主张应按照涉案《产品供货安装合同》约定的用金宇公司自有商品房屋抵顶欠款。本院认为，双方虽然在涉案《产品供货安装合同》中约定用金宇公司自有商品房抵顶30%工程款，但合同对于抵顶的商品房没有明确指向，属于合同约定不明，且双方也未就此达成一致，对于合同约定的以房顶款的结算条款无法实际履行。故金宇公司用自有商品房抵顶未付款项的主张，本院不予支持。红山公司要求金宇公司支付剩余款项，于法有据，应予支持。金宇公司以一审法院未按照合同约定的以房抵顶条款予以认定，主张一审适用法律错误，理由不当，本院不予支持。

金宇公司一审以红山公司承揽的工程存在质量问题，反诉红山公司赔偿维修费10万元。因红山公司交付承揽工程时，金宇公司对质量未提出异议，在距离交付承揽工程将近一年半的2019年8月22日，红山公司与金宇公司、盛唐公司签订结算单时，金宇公司对工程质量亦未提出异议，直至红山公司起诉本案时，金宇公司也未能提供证据证明因质量问题向红山公司提出过异议。金宇公司一审对其反诉赔偿维修费提供的证据，不能证明系质量问题还是使用过程中造成的，金宇公司未申请鉴定确定质量问题及赔偿数额。一审基于金宇公司的反诉请求证据不足，通过鉴定确定时间过长，结合红山公司交付承揽工程后多年未取得剩余工程款的实际情况，对金宇公司的反诉请求未予合并审理，并无不当。金宇公司另行主张维修费，并未剥夺其权利，金宇公司以一审未合并审理其反诉请求主张一审程序违法，理由不当，本院不予支持。

综上所述，金宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十一条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17753元，由上诉人烟台金宇置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐怀育

审判员　　李春玲

审判员　　付景波

二〇二二年五月五日

书记员　　杨岩凤