某某与凌云科技集团有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂05民终1732号

上诉人（原审被告）：凌云科技集团有限责任公司，住所地武汉市江汉区建设大道417号。

法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，华强化工集团股份有限公司退休员工。

委托诉讼代理人：杨玉琴。特别授权代理。

委托诉讼代理人：冯友华，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人凌云科技集团有限责任公司因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服当阳市人民法院（2016）鄂0582民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌云科技集团有限责任公司的委托诉讼代理人周浩，被上诉人***的委托诉讼代理人杨玉琴、冯友华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凌云科技集团有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审证据证明上诉人只与赵光运形成固定的劳务关系，只给赵光运发放劳务工资，赵光运可能增加帮工，但这些帮工是由赵光运决定是否聘请及发放报酬，一审认定***长期为上诉人清理废旧物资是错误的；二、一审对证据的分析认定错误。一审对***的代理人对证人的调查笔录在证人未出庭作证的情况下予以采信不符合法律规定；三、一审程序违法。上诉人一审申请追加赵光运为本案的共同被告，但一审未作出是否准许的决定，属程序违法；四、本案中***存在重大过错，应对事故的发生承担主要责任。事故钢瓶发生气体外泄的唯一原因只能是***错误地打开了开关，否则不会导致气体外泄；五、***的部分请求没有事实与法律依据。1、***实际住院49天，护理按90天计算没有法律依据；2、***存在重大过错，支持精神抚慰金没有依据；3、交通费没有单据佐证；4、***的伤残等级鉴定结论有失事实。综上所述，一审认定事实不清，程序违法，判决错误，请求二审依法查明事实，并作出公正的判决。

***辩称，1、一审认定***与其他人为上诉人清理废旧物资的事实是正确的；2、一审中，对证人的调查笔录与上诉人在一审中提交的赵光运本人书写的情况说明一致，可以证明***在清理物资时因气体泄露受伤的事实，且工资结算是按每人每天80元结算；3、一审没有追加赵光运为本案的共同被告，不存在程序违法；4、***在本案中不存在过错，不应承担责任。因事故发生时，***本人还未接触到钢瓶，气体突然发生泄露将其致伤；5、***请求的赔偿数额有事实与法律依据。（1）护理时间90天，是经再次鉴定的鉴定结论确定的；（2）***构成八级伤残，应支持精神抚慰金；（3）交通费由法院酌情认定；（4）伤残等级鉴定结论应作为赔偿损失的计算依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令凌云科技集团有限责任公司赔偿***因伤造成的各项经济损失人民币230710.39元［医疗费49628.39元，误工费10400元（80元／天×130天），护理费9000元（100元／天×90天），住院伙食补助费1470元（30元／天×49天），残疾赔偿金149112元（24852元／年×20年×30%），精神损害抚慰金9000元，交通500元，鉴定费1600元］；并由凌云科技集团有限责任公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：***和他人长期为凌云科技集团有限责任公司清理废旧物资，2015年8月25日11时，救生滑梯上钢瓶气体泄露将***致伤，***即被送到当阳市人民医院住院治疗49天，花去医疗费49628.39元，2016年1月5日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司法鉴定所（2016）临鉴字第32号司法鉴定意见书，***双侧多发性肋骨骨折及肝破裂部分切除术后的损伤残疾程度为八级伤残；护理时间为90日。支付鉴定费1600元。一审审理中，凌云科技集团有限责任公司申请对***的伤残等级重新鉴定，2016年5月4日，当阳市人民医院法医司法鉴定所作出当医司鉴所（2016）临鉴字第153号司法鉴定意见书，***伤残程度为八级。***于2014年12月在华强化工集团股份有限公司退休。***于1954年12月出生。凌云科技集团有限责任公司已支付***医疗费49123.79元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据此规定，***的损失应由凌云科技集团有限责任公司赔偿。凌云科技集团有限责任公司辩称与***没有形成雇佣关系，是和赵光运形成的雇佣关系，***是赵光运雇请，要求追加赵光运为本案被告参加诉讼。凌云科技集团有限责任公司没有提交将该劳务发包给赵光运的证据，赵光运也无经营劳务的资质，凌云科技集团有限责任公司辩解理由不能成立，不予采纳。***要求赔偿的误工费因其有工资收入不予支持，要求赔偿的护理费按照居民服务业在岗平均工资支持7083.86元（28729元／年÷365天×90天），要求赔偿的残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据此规定，残疾赔偿金支持144141.60元（24852元／年×19年4月×30%），***的其他请求符合法律规定，予以支持，经核算，***的损失是213423.85元，其中医疗费49628.39元，护理费7083.86元（28729元／年÷365天×90天），交通费500元，住院伙食补助费1470元（30元／天×49天），残疾赔偿金144141.60元（24852元／年×19年4月×30%），精神损害抚慰金9000元，法医鉴定费1600元。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、原告***的损失人民币213423.85元，由被告凌云科技集团有限责任公司赔偿；被告凌云科技集团有限责任公司已赔偿的49123.79元予以冲抵；二、驳回原告***的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后七日内履行［给付办法：由当事人汇至收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳市坝陵分理处；账号：17×××59］。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，减半收取720元（***已预交），由原告***承担150元，由被告凌云科技集团有限责任公司承担570元。

本案二审期间，上诉人凌云科技集团有限责任公司提交了一组钢瓶结构图和外力作用表现图（六份），用以证明钢瓶如果没有外力直接作用气体不可自行泄露。

经庭审质证，被上诉人***对上诉人凌云科技集团有限责任公司提交的证据质证认为，1、这组证据不是新证据；2、该证据系网上下载的图片，同时也不能证明涉案钢瓶气体泄露是由于他人外力作用而引起的。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于***是否与凌云科技集团有限责任公司形成雇佣法律关系的问题。雇佣法律关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。本案从雇佣法律关系的构成要件来看，形式要件方面，上诉人凌云科技集团有限责任公司只与赵光运个人存在口头的雇佣协议，与其他人员没有形成合意的雇佣协议，但从实质要件来看，赵光运历次为凌云科技集团有限责任公司清理废旧物资均是组织相对固定的人员进行，且赵光运组织的人员提供劳务在清理废旧物资范围、按量领取报酬、带门禁卡的外来人员进出等方面均是受凌云科技集团有限责任公司指挥与监督，赵光运及其组织从事清理废旧物资工作的人员与凌云科技集团有限责任公司均形成雇佣法律关系。一审认定凌云科技集团有限责任公司与***形成雇佣关系、对凌云科技集团有限责任公司追加赵光运为本案的共同被告参与诉讼的申请不予准许、判决由凌云科技集团有限责任公司对***的损失承担赔偿责任并无不当。上诉人凌云科技集团有限责任公司关于其与***不形成相应的劳务关系、对***的损失不应承担赔偿责任、一审程序违法等上诉理由不能成立，本院不予采纳；二、关于***在本案事故中是否存在过错，是否应承担主要责任的问题。上诉人凌云科技集团有限责任公司上诉认为本案事故的唯一原因是***错误打开钢瓶开关，致气体外泄造成伤害，***对自身的过错应承担主要责任。凌云科技集团有限责任公司提交了同类型钢瓶结构图与外力作用表现图来证明上述主张，但该证据没有对事故钢瓶气体外泄原因的鉴定结论及系***打开钢瓶开关的证据予以佐证，故其上述主张没有事实依据，本院不予支持；三、关系***的部分损失如何认定的问题。1、关于***的伤残等级。本案一审期间，凌云科技集团有限责任公司不服宜仁和司法鉴定所（2016）临鉴字第32号《司法鉴定意见书》申请重新鉴定，当阳市人民医院司法鉴定所在对***的伤残程度进行重新鉴定后作出当医司鉴所（2016）临鉴字第153号《司法鉴定意见书》，上诉人凌云科技集团有限责任公司上诉认为该鉴定结论有失事实与法律依据，但没有提交足以反驳的相反证据及理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于”人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，本院对上诉人凌云科技集团有限责任公司的上述主张不予采纳；2、关于护理期限。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：”护理期限应计算至受害人恢复生活处理能力时止…”。本案受害人***因事故构成八级伤残，根据一审鉴定结论，其护理期限为90日。上诉人凌云科技集团有限责任公司关于***的护理期限按90天计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳；3、关于交通费。***在发生本案事故后救治过程中必然发生交通费用，一审酌情支持交通费用500元并无不当；4、关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：”受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：”因侵权致人精神损害，造成严重后果的，……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”。本案受害人***构成八级伤残，且凌云科技集团有限责任公司提交的证据不足以证明***在事故中存在重大过错，***的主张符合上述关于侵权致人精神损害已造成严重后果的规定，其请求的精神损害抚慰金应予支持。

综上所述，凌云科技集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1440元，由凌云科技集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　肖小月

二〇一六年九月二十七日

书记员　　余　丹