原告山东英益建筑工程有限公司与被告甘肃建投隧道工程有限公司等合同纠纷一审民事判决书

甘肃省天水市麦积区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘0503民初2330号

原告：山东英益建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市单县东关南家后**。

法定代表人：田军，该公司经理。

委托诉讼代理人：马建增，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：杨国晨，山东舜玉律师事务所律师。

被告：甘肃建投隧道工程有限公司，住，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路**/div>

法定代表人：刘文太，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马世全，该公司分公司副经理。

委托诉讼代理人：高晓伟，该公司法务部职员。

被告：甘肃永兴建筑工程有限公司，住所地，住所地甘肃省甘谷县大什字广场西iv>

法定代表人：吕鹏贞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘爱国、张敏，该公司职工。

山东英益建筑工程有限公司（以下简称英益建筑公司）与甘肃建投隧道工程有限公司（以下简称建投隧道公司）、甘肃永兴建筑工程有限公司（以下简称永兴建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。英益建筑公司委托诉讼代理人马建增、杨国晨，建投隧道公司委托诉讼代理人马世全、高晓伟，永兴建筑公司委托诉讼代理人潘爱国、张敏到庭参加了诉讼。英益建筑公司在审理中向本院提出申请，请求撤回对永兴建筑公司的起诉,本院经审查原告英益建筑公司的撤诉申请是其真实意思表示，且不违反法律规定，予以准许。本案现已审理终结。

英益建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令建投隧道公司支付英益建筑公司工程款3338705元、违约金332023.18元（按工程总价款的5%计算）；2.判令永兴建筑公司在欠付工程款范围内承担连带责任。在审理中，英益建筑公司将违约金变更为351935.25元，并增加一项诉讼请求：诉讼财产保全责任保险费7000元、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年9月12日，原告英益建筑公司与被告建投隧道公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定被告建投隧道公司将社棠工业园南区道路维修、铺油及供热管道支管预埋工程一标段沥青路面工程分包给原告英益建筑公司。同年12月15日，原告英益建筑公司与被告建投隧道公司完成分包工程结算，结算工程款为4438705元。被告建投隧道公司已支付原告英益建筑公司工程款1100000元，至今未支付剩余工程款3338705元。被告建投隧道公司已构成违约，应按合同约定承担违约责任。故原告诉至法院。

建投隧道公司辩称，根据合同约定，工程保修期尚未届满，工程质量保证金30000元不应退还。工程结算款为4438705元，被告已支付1100000元，剩余应付工程款3338705元。违约金应以工程结算款扣除工程质量保证金后的4408705元为基数计算，按合同约定5%，违约金数额为220435元。诉讼财产保全责任保险费被告不承担。

针对建投隧道公司答辩，英益建筑公司对工程质量保证金30000元因工程保修期尚未届满不应退还予以明确认可。

原告英益建筑公司提交的证据材料有《建设工程施工专业分包合同》一份、分包工程结算书一份、税务发票一组，被告建投隧道公司经质证无异议，本院予以采信。被告建投隧道公司提交的《建设工程施工合同》一份，原告英益建筑公司、被告永兴建筑公司经质证无异议，本院予以采信。

原告英益公司提交的中标公示一份、保全责任保险电子发票一份，拟证明被告永兴建筑公司中标工程项目，原告英益公司为提起诉讼财产保全购买诉讼财产保全责任保险支付诉讼财产保全责任保险费的事实。被告建投隧道公司质证认为中标公示真实性有待核实，购买保险系原告自身行为与被告无关。本院审查认为，中标公示与《建设工程施工合同》、当事人陈述相互印证，可以证实被告永兴建筑公司中标项目的事实，本院予以采信。保全责任保险电子发票客观、真实，可以证实原告英益公司购买保全责任保险支付保险费的事实，本院予以采信。

本院经审理查明：社棠工业园南区道路维修、铺油及供热管道支管预埋工程一标段，中标承包人为被告永兴建筑公司。2019年7月9日，被告永兴建筑公司与被告建投隧道公司签订了《建设工程施工合同》，约定被告永兴建筑公司将社棠工业园南区道路维修、铺油及供热管道支管预埋工程一标段施工图的所有内容分包给被告建投隧道公司。

2019年9月12日，原告英益建筑公司与被告建投隧道公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定：1.被告建投隧道公司将社棠工业园南区道路维修、铺油及供热管道支管预埋工程一标段沥青路面工程分包给原告英益建筑公司；2.工程进度款的支付为原告英益建筑公司进场后沥青材料款由被告建投隧道公司直接代付给沥青材料供货商，沥青材料款从原告英益建筑公司的工程款中扣除；工程月计量款按原告英益建筑公司实际完成工程量价款的70%支付，工程完工后三个月内支付剩余的全部工程款；被告建投隧道公司未按时支付工程款，则应按工程总价款5%支付原告英益建筑公司违约金，超过半个月未支付原告英益建筑公司的经济损失由被告建投隧道公司承担；3.分包工程完工并通过验收后，原告英益建筑公司应在25个工作日内向被告建投隧道公司一次性提交完整的分包工程结算资料，与被告建投隧道公司办理结算；4.分包工程保修期为2年，在保修期内被告建投隧道公司案3万元预留质量保修金，保修期满无质量问题无息退还预留的质量保修金。

合同签订后，原告英益建筑公司进场施工。2019年12月15日，原告英益建筑公司与被告建投隧道公司完成分包工程结算，结算工程款为4438705元。结算后，被告建投隧道公司支付原告英益建筑公司工程款1100000元，剩余工程款3338705元。经原告英益建筑公司催要，被告建投隧道公司至今未支付。

在审理中，原告英益建筑公司向本院提出诉中财产保全申请，为获得提供诉中财产保险保证担保，已购买诉讼财产保全责任保险。原告英益建筑公司支付诉讼财产保全责任保险费7000元。

本院认为，本案的争议焦点为：原告英益建筑公司主张工程款、违约金及诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求是否成立，以及对准予撤诉适用判决吸收裁定的问题。

一、关于原告英益建筑公司要求支付工程款的诉讼请求。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

本案中，原告英益建筑公司与被告建投隧道公司签订《建设工程施工专业分包合同》未违反上述规定，合同成立有效，双方当事人应按照合同约定履行合同义务。合同约定的项目已经完工通过验收，原告英益建筑公司与被告建投隧道公司也完成了工程结算，被告建投隧道公司应支付原告英益建筑公司扣除工程质量保证金后的剩余工程款3308705元。被告建投隧道公司关于剩余工程款数额的抗辩意见成立，本院予以采纳。

二、关于原告英益建筑公司要求支付违约金的诉讼请求。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

本案中，被告建投隧道公司未按合同约定的付款期限付清原告英益建筑公司工程款，应承担违约责任。原告英益建筑公司按照合同约定的工程总价款作为违约金计算基数，被告建投隧道公司抗辩以工程结算款扣除工程质量保证金后的数额作为违约金计算基数。由于被告建投隧道公司已付工程款和因质保期未届满应扣留的质量保证金不属于原告英益建筑公司的实际损失，本院按照被告建投隧道公司实际应付的工程款3308705元作为违约金的计算基数。被告建投隧道公司应支付的违约金数额为3308705元×5%=165435.25元。原告英益建筑公司以工程总价款作为违约金计算基数的主张，本院不予支持。

三、关于原告英益建筑公司要求被告承担诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当予以准许。

本案中，被告建投隧道公司拖欠原告英益建筑公司工程款事实清楚，原告英益建筑公司采取诉讼财产保全措施并购买诉讼财产保全责任保险作为担保，符合法律规定，因此产生的诉讼财产保全责任保险费7000元属于原告英益建筑公司为实现债权产生的合理、必要费用，被告建投隧道公司应当予以赔付。被告建投隧道公司关于原告英益建筑公司购买诉讼财产保全责任保险系其自身行为与被告无关的抗辩意见不成立，本院不予采纳。

四、关于对准予撤诉适用判决吸收裁定的问题。

英益建筑公司起诉永兴建筑公司要求其在欠付工程款范围内承担连带责任，在审理中，英益建筑公司已申请撤回对永兴建筑公司的起诉。根据判决吸收裁定的原则，本院以判决吸收裁定的方式裁定准许原告英益建筑公司撤回对永兴建筑公司的起诉，不再另行制作和送达书面的民事裁定书。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定，判决如下：

由甘肃建投隧道工程有限公司支付山东英益建筑工程有限公司工程款3308705元、违约金165435.25元、诉讼财产保全责任保险费7000元，合计3481140.25元，于本判决生效后十五日内付清。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费36382元，因适用简易程序减半收取计18191元，保全费5000元，合计23191元，由山东英益建筑工程有限公司负担1358元，由甘肃建投隧道工程有限公司负担21833元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。

审判员　　刘新伟

二〇二〇年十月三十日

书记员　　王雪蓉