江苏新时代工程科技集团有限公司甘肃分公司与敦煌市建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘09民终1024号

上诉人（原审原告）：江苏新时代工程科技集团有限公司甘肃分公司。

负责人：魏仁全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝亚丽，兰州黄河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：敦煌市建筑安装有限责任公司。

法定代表人：郭占晖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严连奎，甘肃嘉煌律师事务所律师。

原审第三人：敦煌市人力资源和社会保障局。

负责人：周解平，该局局长。

委托诉讼代理人：路阳，甘肃鸣沙律师事务所律师。

上诉人江苏新时代工程科技集团有限公司甘肃分公司（以下简称江苏新时代甘肃分公司）因与被上诉人敦煌市建筑安装有限责任公司（以下简称敦煌建安公司）及原审第三人敦煌市人力资源和社会保障局（以下简称敦煌市人社局）建设工程施工合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2019）甘0982民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏新时代甘肃分公司上诉请求：1.撤销原判，依法将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的合同中约定合同价格为“甲方工程量报价清单，合同金额为暂定价，最终价格经甲方财政审核价格和签证价格共同组成。”但被上诉人向上诉人提供的工程量报价清单中只有数量没有价格，且该清单中的工程量与实际施工图纸中的施工量不一致，被上诉人要求上诉人按照图纸施工，并承诺施工过程中进行签证。一审中，被上诉人认可工程量清单与施工图纸工程量并不一致的事实，但原审判决对此并未做出认定。关于增加工程量的问题，形成了《敦煌市人力资源和社会保障局关于敦煌市就业和社会保障服务中心及技能人才实训基地建设项目重大变更的请示》，并由上诉人、被上诉人及项目监理方共同签字确认。一审中，被上诉人明确认可报价清单与实际施工图纸不一致，但被上诉人拒绝对上诉人施工中增加部分的工程量进行签证及确认，构成违约。双方产生纠纷后，被上诉人私自通知上诉人解除合同，并另外组织施工单位对未完工项目继续施工。被上诉人主张案涉工程未经验收，但已实际投入使用，根据法律规定，应当视为该工程已验收合格。2.一审判决认定本案付款条件不成就缺乏事实与法律依据。一是根据现行法律规范，均明确规定不得以审计结果作为结算依据；二是即使上诉人与被上诉人签订的合同中约定了以财政审计部门的审计结果为结算依据，但客观上，上诉人完成部分工程后，被上诉人更换了施工人员，并在投入使用后又进行了装修，审计时无法对上诉人已完工程量进行剥离并单独审计，一审法院推定上诉人存在其他救济渠道与事实不符；三是案涉工程已投入使用，根据法律规定，其在未经验收投入使用后，不得以使用部分工程质量不符合要求为由主张权利，故其不能以工程未经验收为由拒绝上诉人要求支付工程款的请求。庭审中，被上诉人及原审第三人认可案涉工程尚未启动审计程序，该行为明显在用合同约定拖延付款条件的成就；四是因双方对案涉工程量意见不一致，一审时，上诉人申请鉴定，并形成了鉴定结论，该鉴定程序、鉴定依据及鉴定结论均系合法，应当作为结算依据予以确认。

敦煌建安公司辩称，1.上诉人主张案涉工程存在低价中标后变更签证增加工程量的问题，无事实依据。2.上诉人违约在先，被上诉人据此解除合同，上诉人并未对解除合同通知书提出异议，被上诉人有权重新组织施工人员进行施工。3.上诉人主张的工程款必须以审计结果为依据，且案涉工程未经验收即投入使用的原因不能归结于被上诉人和原审第三人。4.被上诉人不认可鉴定意见，该鉴定结论不能作为本案定案依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

敦煌市人社局辩称，1.原审第三人已按照合同约定按进度付清工程款，付款数额已累计达到合同暂定价款的80%，不存在欠付工程款的问题。2.合同约定工程款最终以审计结果为准，符合法律规定，也符合政府招标建设工程的相关规定。3.案涉工程不存在上诉人所称的怠于申请验收、拖延审计等情形。4.一审判决认定鉴定报告在未经审计作出决算前不具有对比性及合理性正确，因原审第三人与上诉人之间并无合同关系，对上诉人一审中申请鉴定的工程量及价款不予认可，上诉人与被上诉人诉争的工程量、工程款等问题应由其双方进行确认。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

江苏新时代甘肃分公司向一审法院起诉请求：1.判令敦煌建安公司支付工程款612503.13元；2.判令敦煌建安公司支付逾期付款损失183750.9元（暂计算至2019年1月，实际按年利率24%计算至所有款项清偿之日）；3.财产保全费、鉴定费由敦煌建安公司承担。

一审法院认定事实：2016年6月16日，敦煌市人社局作为发包方就敦煌市就业和社会保障服务中心及技能人才实训基地项目于敦煌市公共资源交易中心进行公开招标，中标人为敦煌建安公司。2016年7月12日，敦煌市人社局作为发包方就上述项目与承包人敦煌建安公司签订建设工程施工合同，合同签约价为36020458.32元，合同价格形式为总价合同加变更签证项目，承包工程范围以内的签证用工，按实进入决算，材料价格高于投标文件预算中的材料单价3%时，材料超出部分差价及漏项部分按实进入决算。同时约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。”“承包人应按专用合同条款的约定进行分包，确定分包人。已标价工程量清单或预算书中给定暂估价的专业工程，按照暂估价确定分包人”。2017年5月10日，敦煌建安公司第二项目部与江苏新时代甘肃分公司签订敦煌市就业和社会保障服务中心及技能人才实训基地消防空调工程施工合同。工程内容约定为：敦煌市就业和社会保障服务中心及技能人才实训基地消防空调工程；承包方式为：包工包料，包消防主体验收；承包范围为：敦煌市就业和社会保障服务中心及技能人才实训基地施工图纸范围内全部火灾自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统以及空调通风防排烟系统的安装调试；开工、竣工日期为：2017年3月15日-2017年10月31日；合同价款（暂定价）为：工程量清单报价，暂定价108万元，最终价格以经财政审核价格和签订价格共同组成，施工中变更或增加的项目在施工中由双方另行确定价格；工程款的支付为：施工开始后，按总工程进度给付施工进度款。工程竣工后，支付工程款至合同价款的70%。工程验收合格后，支付工程款至合同价款的90%，预留10%的保修金。同日，双方签订附加协议，约定：因本合同暂定价为108万元，最后造价以财政审计部门的审计决算价为准，甲方（敦煌建安公司）配合乙方（江苏新时代甘肃分公司）施工，乙方向甲方缴纳该决算总价的10%为施工管理费。江苏新时代甘肃分公司负责人魏仁全及中间人段虹宇均在上述两份合同乙方处签字。另，在上述协议签订前，即2017年3月4日段虹宇向敦煌建安公司出具收条，载明收到消防空调系统施工图纸一套、U盘拷贝电子版图纸、招投标工程量清单施工资料。合同签订后，江苏新时代甘肃分公司进场施工。自2017年6月5日至2018年3月23日，敦煌建安公司累计支付江苏新时代甘肃分公司工程款70万元。2018年4月2日，敦煌建安公司向江苏新时代甘肃分公司发出关于消防空调工程限期进场施工告知书。次日，江苏新时代甘肃分公司就此进行了回复。2018年4月21日，敦煌建安公司向江苏新时代甘肃分公司发出关于取消消防空调工程施工合同中空调及空调机组部分的施工告知书，段虹宇进行了签收。次日，江苏新时代甘肃分公司对此进行了答复。2018年5月15日，敦煌建安公司向江苏新时代甘肃分公司发出关于取消消防空调施工合同中通风及防排烟系统部分的施工告知书，段虹宇进行了签收。2018年7月15日，敦煌建安公司向江苏新时代甘肃分公司发出终止合同告知函，就解除双方签订的消防空调施工合同进行了通知，段虹宇对此进行了签收。2018年7月18日，江苏新时代甘肃分公司对此进行了回复。2019年1月14日，江苏新时代甘肃分公司以敦煌建安公司为被告、敦煌市人社局为第三人提起诉讼。2019年3月1日，一审法院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。庭审中，江苏新时代甘肃分公司就其施工工程造价申请鉴定。2019年3月15日，一审法院依法委托酒泉市中级人民法院选定鉴定机构进行鉴定。2019年6月17日，鸣森项目管理咨询有限公司对鉴定事项作出工程造价鉴定征求意见书，江苏新时代甘肃分公司、敦煌建安公司就此分别提出异议。2019年9月2日，鉴定机构对异议分别作出回复。2019年10月21日，鉴定机构出具工程造价鉴定报告，鉴定结果为：“由于该项目未经财政审核，双方对工程造价存在争议，我单位根据《甘肃省建筑安装工程费用定额》（DBJD25-46-2013）对施工合同内完成工程量造价进行鉴定，经鉴定施工完成部分工程造价为：1312503.13元”。鉴定报告向本案当事人送达后，敦煌建安公司对鉴定报告中载明的工程量及计价标准存有异议，于2019年12月18日向一审法院提交异议书，一审法院于2019年12月30日依法将此异议书邮寄至酒泉市中级人民法院，后续无果。因案件原承办人辞职，2020年5月8日一审法院依法另行组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。庭审中，江苏新时代甘肃分公司将原诉讼请求“请求敦煌建安公司支付工程款992575.78元、支付逾期付款损失297772.73元。”变更为“请求敦煌建安公司支付工程款612503.13元、逾期付款损失183750.9元”，敦煌建安公司及敦煌市人社局当庭表示不再重新答辩。庭审中，经询问，敦煌建安公司明确不要求鉴定机构鉴定人出庭接受质询。另，2019年1月15日，江苏新时代甘肃分公司向一审法院提出财产保全申请并提供中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险提供担保。审查后，一审法院依法作出（2019）甘0982民初193号民事裁定，裁定对敦煌建安公司在甘肃敦煌农村商业银行股份有限公司沙州支行银行账户下的存款1290348.51元予以冻结。其后，敦煌建安公司以500000元保证金及丰田牌巡洋舰越野车一辆提供担保，申请解除保全。经审查后，一审法院依法裁定解除保全。同时查明，涉案消防空调工程目前未验收。

一审法院认为，本案的争议焦点为：如何确认江苏新时代甘肃分公司与敦煌建安公司之间结算工程款的依据，工程款给付的条件是否具备。江苏新时代甘肃分公司与敦煌建安公司于2017年5月10日签订的消防空调工程施工合同及附加协议，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应按约定履行。诉讼中，双方对消防空调工程施工合同及附加协议于2018年7月15日解除的事实均无争议，对此予以确认。围绕本案争议焦点，一审法院认为，江苏新时代甘肃分公司与敦煌建安公司之间工程款的结算依据应以审计部门的审计决算价为准，在审计决算价未有定论前，工程款的给付条件尚未具备。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。据此，对案涉工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的约定与履行等情况确定，双方当事人可以明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款的结算依据。同时，2001年4月2日《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中亦明确“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，案涉项目资金来源为政府投资，虽然审计部门审计的工程决算价，不必然作为江苏新时代甘肃分公司与敦煌建安公司之间进行结算的依据，但双方对此如有明确约定的，则应以该约定为准。涉案消防空调工程施工合同及附加协议中明确“本合同为暂定价，最终价格以财政审核价格和签证价格共同组成”“最后造价以财政审计部门的审计决算价为准”，可见以审计部门审计的工程决算价作为涉案工程款的结算依据，系双方真实的意思表示。涉案施工合同及附加协议虽于2018年7月15日解除，合同的权利义务终止，但不影响合同中有关结算和清理条款的效力，为此，双方工程款的结算仍应以审计部门的审计决算价为准。鉴定机构虽就江苏新时代甘肃分公司施工完成部分的工程造价出具了鉴定结果，但鉴定结果所依据的计价标准为主材价格按敦煌市2017年第二季度指导价、市场价及《甘肃省建筑安装工程费用定额》，在审计决算价未有定论前，鉴定报告所采用的计价标准不具有对比性，鉴定结果亦可能存有不合理之处。在无证据证实涉案工程无法进行审计决算的情况下，鉴定结果非江苏新时代甘肃分公司权利救济的最后途径。此外，涉案消防空调工程目前未验收，江苏新时代甘肃分公司施工完成部分的工程质量是否合格尚无定论。虽涉案施工合同及附加协议已解除，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的立法精神，建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程的工程价款的支付也应以验收合格为前提。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回江苏新时代工程科技集团有限公司甘肃分公司的诉讼请求。案件受理费11763元、财产保全费5000元、鉴定费21310元，由江苏新时代工程科技集团有限公司甘肃分公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”该法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案中，双方对已签订的消防空调工程施工合同及附加协议已经解除的事实均无异议，根据上述法律规定，对案涉工程款的结算，仍应遵照合同约定的相应条款执行。

根据上诉人与被上诉人签订的《消防空调工程施工合同》中对价款的约定，“案涉合同价款暂定108万元，最终价格以财政审核价格和签证价格共同组成；工程竣工后，被上诉人向上诉人支付工程款至合同价款的70%；工程验收合格后，被上诉人向上诉人支付工程款至合同价款的90%，预留10%的保修金”。经核查，上诉人认可已收到被上诉人向其支付的工程款70万元，被上诉人的付款数额已达到合同约定的付款比例。关于上诉人主张由被上诉人支付剩余工程款的诉讼请求，首先，因案涉工程尚未竣工验收，工程质量是否合格仍未确定，经验收合格后工程款支付至90%的付款条件尚未成就；其次，合同约定“最终价格以财政审核价格和签证价格共同组成”，一、二审庭审中，原审第三人均认可尚未对案涉工程进行审计，上诉人亦未提交工程签证单，故在本案最终价格未经财政审计确定前，无法确定剩余工程款，故对其该项诉讼请求暂不予处理。关于上诉人所提未对其增加的工程量进行签证确认的问题，一、二审中，上诉人未提交相应签证单，原审第三人又不认可案涉工程中存在签证行为，上诉人的该项上诉理由缺乏充分证据证实，不能成立。关于上诉人所提在其完成部分工程后，被上诉人另行组织施工人员进行施工，并在投入使用前进行过装修，一旦进行审计，无法剥离其工程量，且无法保证后续施工及装修行为对其工程质量造成损害的问题，因案涉工程尚未进行竣工验收和审计，上诉人所提的以上问题应在竣工验收和审计后根据相关结论进行区分和认定。关于上诉人所提一审判决未采用鉴定结论的问题，因上诉人与被上诉人在签订合同时对结算方式和结算价款进行了明确约定，其工程量和工程价款应以审计结果为准，在无证据证明案涉工程无法通过审计决算确定价款的情况下，该鉴定结论不具有参照价值，故其该项上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人江苏新时代甘肃分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11763元，由上诉人江苏新时代工程科技集团有限公司甘肃分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 蔺春辉

审判员 张小青

审判员 郑　杰

二〇二〇年九月九日

书记员 高　阳