潍坊众友建筑劳务有限公司、山东省七宝山建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁07民终3578号

上诉人（原审原告）：潍坊众友建筑劳务有限公司，住所地:昌乐县孤山街159号蓝宝商务大厦A座403室。

法定代表人：谈杰，经理。

委托诉讼代理人：刘智德，山东北海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟庆杰，山东北海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省七宝山建筑工程有限公司，住所地:五莲县高泽镇七宝山。

法定代表人：公凡平，经理。

委托诉讼代理人：厉彦常，山东莲信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

上诉人潍坊众友建筑劳务有限公司（以下简称众友劳务公司）因与被上诉人山东省七宝山建筑工程有限公司（以下简称七宝山建筑公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院(2018)鲁0781民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

众友劳务公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审；一二审诉讼费用由七宝山建筑公司、***负担。事实与理由：1、***以七宝山建筑公司名义将涉案工程转包给众友劳务公司进行劳务施工，签订《建筑工程劳务大清包合同》并加盖七宝山建筑公司印章，七宝山建筑公司虽不认可印章的真实性，但***与七宝山建筑公司之间构成表见代理关系；2、***与众友劳务公司签署的协议书为有效合同，因***的代理行为产生的法律后果应由七宝山建筑公司承担；3、本案因***涉嫌伪造印章，故应中止审理，一审法院未中止审理属于程序违法。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

七宝山建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未到庭亦未提交书面答辩意见。

众友劳务公司向一审法院起诉请求：1、依法判令七宝山建筑公司、***支付补偿费160000元、返还履约金70000元并支付违约金261000元，共计491000元；2、本案诉讼费用由七宝山建筑公司、***负担。

一审法院认定事实：1、2018年6月13日，***以山东省五莲县七宝山建筑工程公司名义（甲方）与众友劳务公司（乙方）签订《建筑工程劳务大清包合同》一份，约定众友劳务公司对青州市王府九年制一贯学校工程劳务施工，***在甲方处签字捺印。2、2018年9月15日，众友劳务公司的项目负责人刘新春与***协商解除《建筑工程劳务大清包合同》，***于2018年10月30日前支付众友劳务公司补偿费160000元、返还众友劳务公司履约金70000元，双方签订《协议书》一份，该协议书载明：“协议书青州市王府九年制一贯学校劳务合同解约协议甲方：山东省五莲县七宝山建筑工程公司青州市王府九年制一贯学校项目负责人***（简称甲方）乙方：潍坊众友建筑劳务有限公司青州市王府九年制一贯学校劳务负责人刘新春（简称乙方）经双方协商达成如下协议：一、甲方补偿乙方工地现场设施、工人住宿及乙方杂费计16万元整（160000.00元），同时返还乙方交给甲方的履约金70000元（柒万元整），共计贰拾叁万元整（230000.00元）。二、以上款项甲方分两次支付，第一次8万元于2018年9月23日之前支付给乙方。余款150000.00（壹拾伍万元）于2018年10月30日之前无条件付清。三、如甲方不履行此协议付款，甲方承担与乙方2018年6月13日签订的劳务合同内一切损失及违约金。甲方：***（手印）乙方：刘新春（手印）见证人：张某（手印）2018年9月15日”。3、七宝山建筑公司系于2017年4月26日经五莲县市场监督管理局核准由山东省五莲县七宝山建筑工程公司变更而来，法定代表人由王玉彦变更为公凡平，经营范围：见“施工企业资格等级证书”。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。众友劳务公司与***签订《建筑工程劳务大清包合同》，***作为自然人，并不具备建设工程施工资质，其与众友劳务公司的上述合同应为无效。众友劳务公司与***已经协商解除上述合同并签订协议书，***应按照协议书约定于2018年10月30日前支付众友劳务公司现场设施、工人住宿等补偿费160000元、返还众友劳务公司履约金70000元，故，众友劳务公司据此要求***支付补偿费160000元及返还履约金70000元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。众友劳务公司与***签订的《建筑工程劳务大清包合同》无效，众友劳务公司据此主张***支付违约金261000元，于法无据，不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，众友劳务公司主张七宝山建筑公司承担共同还款责任，七宝山建筑公司对此不予认可。七宝山建筑公司系于2017年4月26日经五莲县市场监督管理局核准由“山东省五莲县七宝山建筑工程公司”变更而来，而众友劳务公司与***签订《建筑工程劳务大清包合同》的时间为2018年6月13日，合同上加盖了已经不存在的“山东省五莲县七宝山建筑工程公司”公章，也与七宝山建筑公司提供的山东省五莲县七宝山建筑工程公司在五莲县市场监督管理局备案的公司章程公章明显不一致。众友劳务公司也无证据证实***签订劳务合同的行为系七宝山建筑公司的职务行为或授权、委托之行为，故众友劳务公司主张七宝山建筑公司承担共同付款责任，于法无据，不予支持。***经传票传唤，未到庭参与诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃。

综上所述，众友劳务公司的合理诉讼请求，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、***支付潍坊众友建筑劳务有限公司补偿费160000元及返还履约金70000元，共计230000元，于判决生效之日起五日内付清；二、驳回众友劳务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8666元，减半收取4333元，由潍坊众友建筑劳务有限公司负担2303元，由***负担2030元；诉讼保全费2975元，由***负担。

二审审理期间，众友劳务公司提交《建筑工程劳务大清包合同》原件，证明***代理七宝山建筑公司与众友劳务公司签订了该合同。七宝山建筑公司主张该合同中的印章与其公司印章不一致，七宝山建筑公司从未授权***代表七宝山建筑公司签署合同，签署该合同系***的个人行为。二审审理查明的其他事实与一审一致。

本院认为，***与众友劳务公司于2018年6月13日签订《建筑工程劳务大清包合同》,并加盖了“山东省五莲县七宝山建筑工程公司”公章，但七宝山建筑公司系于2017年4月26日由山东省五莲县七宝山建筑工程公司变更为山东省七宝山建筑工程有限公司，且涉案合同上加盖的公章与五莲县市场监督管理局备案的公司章程公章明显不一致，众友劳务公司在一二审期间亦未提交确实充分的证据证实***与七宝山建筑公司之间存在代理关系，故众友劳务公司关于***的行为构成表见代理的上诉理由不能成立，本院不予支持。***与众友劳务公司签订的协议书并未加盖七宝山建筑公司公章，故不应对七宝山建筑公司产生法律效力，众友劳务公司关于七宝山公司应承担法律后果的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定***对众友劳务公司承担补偿费及返还履约金的依据系***与其签订的协议书，而该协议书并未加盖七宝山建筑公司印章，故***是否涉嫌伪造印章与本案无关，众友劳务公司关于本案应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，众友劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8666元，由潍坊众友建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　尹　义

审判员　宫　磊

审判员　陈秀丽

二〇一九年十一月十八日

书记员　张瑞丰