四川新雷实业有限公司、江西省某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2022）最高法民终276号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川新雷实业有限公司。住所地：四川省峨眉山市**镇乐峨路**段318号。法定代表人：**，公司经理。委托诉讼代理人：**，四川经纬通律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，四川经纬通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省**建设工程有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区解放西路49号明珠广场C栋2107室。法定代表人：余静赟，总经理。委托诉讼代理人：***。委托诉讼代理人：***，江西英民律师事务所律师。上诉人四川新雷实业有限公司（以下简称新雷公司）与上诉人江西省**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省高级人民法院于2019年4月22日作出（2018）川民初126号判决，新雷公司对此不服提出上诉，本院于2019年11月6日作出（2019）最高法民终1359号民事裁定，将该案发回重审。四川省高级人民法院重审后，于2021年12月15日作出（2020）川民初1号民事判决，新雷公司、**公司均不服，向本院提起上诉。本院于2022年年7月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新雷公司、**公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新雷公司上诉请求：撤销原审判决第五项，改判驳回**公司关于给付二期整改费用的诉讼请求，诉讼费用由**公司承担。事实及理由：一、原审判决推定二期整改内容不排除设计、监理等其他参建单位存在质量问题，是事实认定错误。（一）**公司是施工人，且施工不合格是**公司造成，本案应由**公司承担质量不合格责任。理由：1.**公司是确保案涉工程施工质量合格的法定主体。根据《建筑法》第58条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”、《建设工程质量管理条例》第26条第1款“施工单位对建设工程的施工质量负责”、第60条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”、《建设工程质量管理条例》第26条第1款“施工单位对建设工程的施工质量负责”等规定，**公司作为案涉工程施工人，依法应当对施工质量负责，确保工程质量合格。2.**公司是确保案涉工程施工质量合格的合同主体。根据《施工合同协议书》第三条“工程质量达到合格标准。承包人承诺：按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复”的约定，确保工程质量合格，是**公司的合同义务。3.本案是**公司未按照设计施工图施工,导致工程质量不合格。设计单位、监理单位、业主方没有负责具体工程施工，没有负责材料采购，也没有负责具体施工方法、施工工艺的制定控制，故不可能对工程施工质量造成影响。（二）**公司没有证据证明案涉工程施工质量不合格是设计单位、监理单位及新雷公司造成。从2017年7月14日凉山州水利电力质量监督站出具的《关于沙沱水电站质量问题及整改意见的通知》和2017年8月四川省水利地方电力建筑安装工程质量检测中心站出具的《四川新雷实业有限公司沙沱水电站引水系统工程质量第三方检测报告》看，是**公司未按图施工、**公司施工达不到设计要求导致工程质量不合格。此外，**公司也没有证据证明“8.23”洪灾与前述不按设计图纸施工进而造成工程质量不合格存在关联性。（三）2017年6月20日、2017年9月8日形成的第12期、第17期《专题（专项）工作纪要》，不能证明案涉工程质量不合格有设计、监理的原因。原审法院在**公司未提供证据证明设计、监理存在质量责任的情况下，推定二期整改有设计、监理因素，证据不足，属事实认定错误。二、原审判决认定案涉质量问题，既有**公司的违约，又有设计、监理方面的因素，而新雷公司没有责任，原审判决新雷公司负担200万元的二期整改费用，缺乏事实依据和法律依据。三、原审判决未追加设计单位、监理单位作为本案当事人，却认定设计单位、监理单位对工程存在质量责任，遗漏案件当事人，违反《民事诉讼法》第56条“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，是程序违法。**公司辩称：新雷公司关于给付二期整改费用的上诉理由不能成立。理由如下：一、二期整改工程中对5.6公里渠道底板进行全面浇筑，目的是为了消除底板不顺畅甚至倒坡的问题，费用应由新雷公司承担。二、增加支墩和构架是原设计以外的新增工程，费用应由新雷公司承担。三、渠道边墙需要喷洒混泥土增强剂，其原因并非**公司引起，对渠道边墙喷洒混泥土增强剂的费用应由新雷公司承担。四、本案整改工程主要是对“8.23”洪灾对渠道的破坏进行修复，并弥补设计缺陷，根据合同约定，因不可抗力造成的损失和新增工程的费用，应由新雷公司负担。五、根据合同相对性原则，本案无需追加设计单位和监理单位参加诉讼，新雷公司关于原审判决遗漏当事人的上诉主张不能成立。据此，应驳回新雷公司的上诉请求。**公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四、五、八项，维持第六项；二、改判新雷公司支付**公司垫付的一、二期整改费用7534461.98元（其中包括：①根据一期整改方案对不可抗力造成的渠道底板和边角损害的修复费用985867.74元；②为弥补设计缺陷理顺渠道纵坡，对渠道底板进行重新浇筑混凝土所垫付的工程款2335271.95元；③为弥补设计缺陷，在渠墙外加设支墩、墩梁、构架所垫付的工程款3172838.51元；④为提高混凝土强度，对渠道边墙喷涂混凝土增强剂费用2080967.57元的一半，即1040483.78元）；三、诉讼费由新雷公司承担。事实和理由：一、原审法院判决**公司向新雷公司提交完整的工程验收资料13项，与验收规程不符，是认定事实错误。新雷公司该诉请依据的是《小型水电站建设工程验收规程（SL168-2012）》附录A验收应提供的资料清单和附录B验收应准备的备查档案资料清单，原审也据此作出判决。附录A验收应提供的资料清单共计应提供资料17项，其中只有3项（工程施工管理工作报告、机组启动试运行计划、机组试运行工作报告）由施工单位提供，附录B验收应准备的备查档案资料清单20项，只有2项（**工程质量评定资料、工程施工质量检验文件）由施工单位提供。因此,原审判决中的13项资料，只有第1、4、5、6、10、11项应由施工单位提供，另有第12**工图纸原由设计单位提供，后改由施工单位提供。其他资料中，第2项工程质量和安全监督报告，应由质安监督机构提供；第3**工验收技术鉴定报告，应由技术鉴定单位提供；第7项分部工程质量评定资料，第8项单位工程质量评定资料，第9项工程外观质量评定资料，均应由新雷公司提供；第13项工程质量管理有关文件、工程安全管理有关文件、工程建设中使用的技术标准、工程建设标准强制性条文，不属于《小型水电站建设工程验收规程（SL168-2012）》附录A和附录B中验收和备案清单上应提供的资料，原审判决由**公司承担，缺乏依据。二、原审判决混淆了借贷法律关系和建设工程施工合同法律关系。在整改过程中，**公司为筹集资金向新雷公司借款100万元，**公司向新雷公司出具了借条，双方形成的是借贷法律关系。原审法院将该借款认定为新雷公司垫付的工程款，并判决**公司返还新雷公司垫资款100万元，是认定事实和法律关系错误。三、原审判决认定《补充协议书二》合法有效，有违法律强制性规定。1.《补充协议书二》是新雷公司根据四川省财政厅、水利厅（川水函[2013]972号）、（川水函[2016]1406号）通知，为了不被扣减中央和省财政补贴而单方制定。协议规定2017年3月20日通水发电，5月20日项目完工验收，否则，该项目应得的1600万余元中央和省级财政补贴就要被收回，故**公司不得不在协议上签字。因此，该协议根本就不是**公司的真实意思表示。2.案涉工程最后工程量变更为8000多万元，按原合同工期推算，其完工时间至少应顺延至2020年3月。该协议约定的日工作量是原合同日工作量的8.3倍，该协议要求**公司在不到5个月的时间内完成35个月才能完成的工程量，严重违背工程建设规律，违反了《小型水电站建设工程验收规程》的相关规定，也违反了《建设工程质量管理条例》第十条、《全国民事审判工作会议纪要》（【2011】442号）第24条第二款关于建设工程不得压缩合理工期的强制性规定，应属无效。四、原审判决认定**公司存在质量违约，并认定质量违约导致发电量减少，是认定事实错误。（一）**公司不存在质量违约。1.案涉全部六个单位工程（合同约定工程）按时完工后，新雷公司根据验收规范规定，于2017年3月28日至4月25日组织各方进行了完工验收，2017年5月20日出具的《沙沱水电站增效扩容改造项目合同工程完工验收鉴定书》认定该工程质量为合格。2.2017年7月16日的（2017）21号《关于***茶场沙沱水电站增效扩容改造项目质量问题及整改意见的通知》，认定部分混凝土工程存在质量缺陷，并建议委托第三方检测机构进行检测，该通知只是初步判断，不能作为认定工程存在质量缺陷的证据。3.2017年8月初进行的第三方检测，是在电站通水3个多月后进行，检测本身已经不能完全反映工程的原始质量状况，混凝土表面出现一些损伤，属工程先期使用的正常现象。但这些缺陷还未来得及处理，便发生百年一遇的“8.23”洪灾，对渠道底板及边角产生了严重冲击和破坏。**后第三方检测机构于2018年5月进行了补充检测，这次补充检测与2017年8月第三方检测数据存在非常大的差距，说明“8.23”洪灾对渠道的破坏非常严重。不可抗力的**对工程造成的破坏，不属于施工方的工程质量违约。4.为了弥补设计缺陷理顺渠道纵坡，对5.6公里渠道底板混凝土进行了全面浇筑，以及拆除原设计不当的阻水腰梁，多处增建支墩和构架等加固措施均属于弥补设计缺陷进行的施工，不属于工程质量存在问题。5.对部分边墙喷洒增强剂，增加混凝土强度，虽属质量缺陷修复，但主要原因是：（1）合同约定使用的当地砂料存在细度模数和石粉含量不达标，且**公司多次反映该问题，新雷公司及设计、监理、项目管理单位都知晓，但均表示没有办法解决；（2）设计方案设计在**道边墙内侧浇筑15厘米厚的混凝土，振捣器械难以操作，无法振捣到位，故与设计不科学有一定关系；（3）工程单价低于成本价影响了工程质量；（4）新雷公司压缩合理工期，违背工程建设规律，出现有些部位混凝土浇捣不实、拆模板过早的情况，影响了工程质量。因此，该问题主要责任不在施工方，不属于**公司施工质量存在违约。（二）原审法院认定**公司质量违约必然导致发电量减少，是认定事实错误。**公司承担的工程是在原渠道基础上进行改扩建，即使渠道的过水能力影响了发电量，也与**公司无关。因为渠道的宽度受原渠道尺寸制约，高度由设计方案限定，其他如腰梁等对过水能力的影响，是设计缺陷所致。而部分混凝土强度不足，不会影响过水能力。从渠道经历“8.23”洪灾的考验看（**水位超过了设计最高水位），证**道主体工程完全能够承受满负荷高水位运行时的水压力，不存在结构安全问题，不存在需要人为限制水位运行的问题。五、原审法院酌情判决**公司赔偿新雷公司发电减少损失，缺乏事实依据。中国电建集团成都勘测设计研究院鉴定出具的《四川省凉山州雷波县西宁河沱水电站增效扩容改造项目电量损失复核评估报告》，是新雷公司单方委托，**公司不予认可，原审判决也明确不予采信。因此原审法院酌情判决**公司赔偿新雷公司发电量减少损失100万元，无事实依据。六、原审判决认定一期整改是土建质量问题，是认定事实错误。2017年8月第三方检测的数据与2018年5月第三方补充检测的数据，存在非常大的差距，原因是2017年8月检测后，渠道经历了特大**的冲击，工况发生了根本性改变，对整个渠道底板及边角产生了严重冲击和气蚀破坏。根据《沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装工程合同书》通用条款21.3.1.（1）专用条款21.3.1规定，不可抗力造成的损失应由新雷公司承担。一期整改费用1551823.91元，其中985867.74元是专门针对特大**损坏的底板边角进行修复，其他费用565956.17元,如抹砂浆、修建支墩、进行钢板包裹等整改工程与砂料不合格、设计缺陷等因素导致的安全隐患相关。因此，原审法院判定一期整改费用1551823.91元全部由**公司承担明显错误。七、原审判决没有详细查清二期整改的具体内容、整改原因和责任及各分项的费用，认定事实不清，酌情判决不公平不合理。二期整改方案以外存在安全隐患的四个部位进行加固，原审判决只查明该工程费用为322390.4元，未分别查清以下整改的内容、费用、进行整改的原因和责任：1沙沱水电站增效扩容改造工程是在**道基础上改扩建，**道基础本来就存在很多安全隐患，加上本次设计所采用的薄壁结构本身也存在不安全因素，二期整改出于渠道长久运行安全考虑，为了消除渠道安全隐患，在原设计外增加了墩梁、构架工程，用去费用3172838.51元。该部分属整改以外的新增工程，而非混凝土强度不足导致，而渠道边墙通过喷洒混凝土增强剂后（费用2080967.57元）已经达到设计的强度,故该3172838.51元费用应由业主新雷公司承担。2.二期整改工程中对5.6公里渠道底板进行全面浇筑，主要是为消除底板不顺畅（甚至倒坡）的问题，原因是该工程在**道基础上施工，**道底板高低不平，很多地方存在倒坡，设计方对高低不平的渠道底板没有设计找平层，该部分整改工程属于弥补设计漏项新增加的工程，整改费用2335271.95元，应由新雷公司承担。3.二期整改对渠墙喷涂混凝土增强剂，虽属于混凝土强度不足质量缺陷的整改内容，但其质量缺陷产生的原因并不在施工方，其主要原因：（1）当地砂料普遍存在细度模数和石粉含量不达标,新雷公司对此知晓并表示没有办法解决，并默认继续使用；（2）设计方案设计在**道边墙内侧浇筑15厘米厚的混凝土，致使振捣器械无法振捣到位，对混凝土强度造成一定的影响。本案砂料不达标和设计缺陷是导致这些部位混凝土强度不足的主要原因。因此，渠墙喷涂混凝土增强剂费用2080967.57元，应由各方共同分担，才较为合理。新雷公司辩称：一、向业主提供完整的工程验收资料，是**公司作为施工方的法定责任和合同义务。即使部分资料在业主方或其他单位，也应该由**公司收集、编制成册，并向业主方交付。二、案涉新雷公司垫付的100万工程款，是**公司委托新雷公司支付给第三人，在本案中一并处理合法合规。三、《补充协议二》是双方真实意思的表示，合法有效。根据合同约定，已给**公司延期两次共计517天，**公司主张压缩工期没有依据。四、**公司存在质量违约。1.新雷公司提供的质检站通知、第三方的检测报告等大量证据，足以证明**公司存在质量违约。2.现有证据证明在2017年7月10日、7月14日已发现质量问题存在，**公司将质量问题归结于“8.23”洪灾不能成立。3.从设计单位出具的函件看，对5.6公里渠道底板混凝土进行全面浇筑，是**公司未按设计施工造成，应由**公司承担责任。4.根据合同约定和法律规定，**公司必须使用合格的砂石，砂石存在质量问题应由**公司承担。5.**公司未按照设计施工导致工程质量不合格，本案的材料采购、工程施工等都是**公司负责，其他参建各方不可能对施工质量问题造成影响，**公司也未提供证据证明涉案工程施工质量合格是设计监理单位、业主方造成。本案工程质量不合格是**公司偷工减料、降低标准、减少工程量造成，应由**公司承担全部责任。五、因**公司存在质量违约，整改期间一直未能按设计标准12000千瓦发电，导致发电损失客观存在，且经中国电建集团成都勘测设计研究院检测鉴定，发电量损失是1856万元。据此，应驳回**公司的上诉请求。新雷公司向原审法院起诉，请求：1.判令解除新雷公司与**公司签订的《沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装工程合同书》（以下简称《施工及安装工程合同书》）、《沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装工程合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）《沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装工程合同补充协议书（第二次）》（以下简称《补充协议书二》）《沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装标段促进措施协议书》（以下简称《促进措施协议书》）等相关配套协议；2.判令**公司立即从沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装工程项目撤场，撤出现场施工人员、设备；3.判令**公司按照《水利水电工程施工质量检验与评定规程(SL176-2007)》《水利水电建设工程验收规程(SL223-2008)》《小型水电站建设工程验收规程(SL168-2012)》等水电工程验收规范提交完整工程验收资料；4.判令**公司承担因工程质量不合格，另行整改返工、重做的全部损失费用暂计850万元(具体费用以司法鉴定为准)；5.判令**公司将履约保证金、工程尾款直接冲抵新雷公司用于质量整改的资金；6.判令**公司赔偿因工程质量不合格，造成延期完工验收期间发电量减少的利益损失暂计967万元(具体损失以司法鉴定为准)；7.判令**公司因不按图纸施工，导致引水渠道、引水隧洞过流量达不到设计发电量造成利益损失暂计8205万元(具体损失以司法鉴定为准)；8.判令**公司返还新雷公司未按图纸施工而新雷公司已经支付的工程款暂计79万元；9.本案的诉讼费、评估费、鉴定费、保全费等与诉讼相关的费用由**公司承担。本案在原审审理中，新雷公司以客观情况发生变化，变更诉讼请求为：1.请求撤销第一项诉讼请求“判令解除新雷公司与**公司签订的《施工及安装工程合同书》《补充协议书》《补充协议书二》及《促进措施协议书》等相关配套协议”；2.请求撤销第二项诉讼请求“判令**公司立即从沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装工程项目撤场，撤出现场施工人员、设备”；3.请求撤销第五项诉讼请求“判令**公司将履约保证金、工程尾款直接冲抵新雷公司用于质量整改的资金”；4.请求撤销第七项诉讼请求“判令**公司因不按图纸施工，导致引水渠道、引水隧洞过流量达不到设计发电量造成利益损失暂计8205万元(具体损失以司法鉴定为准）’；增加诉讼请求：1.判令**公司退还新雷公司已经垫付的工程整改费用100万元；2.判令**公司支付新雷公司因工程整改工作已垫付的第三方检测机构质量鉴定费用40.29万元。变更后的诉讼请求：1.判令**公司按照《水利水电工程施工质量检验与评定规程(SL176-2007)》《水利水电建设工程验收规程(SL223-2008)》《小型水电站建设工程验收规程(SL168-2012)》等水电工程验收规范，提交完整工程验收资料；2.判令**公司自行承担因工程质量不合格，另行整改返工、重做的全部损失费用并退还新雷公司已经垫付的工程整改费用100万元；3.判令**公司赔偿因工程质量不合格，造成延期完工验收期间发电量减少的利益损失暂计967万元(具体损失以司法鉴定为准)；4.判令**公司返还新雷公司未按图纸施工导致新雷公司超付工程款暂计282万元(具体以司法鉴定为准)；5.判令**公司支付新雷公司因工程整改已垫付的第三方检测机构质量鉴定费用40.29万元；6.本案的诉讼费、评估费、鉴定费等与诉讼相关的费用由**公司承担。**公司向原审法院提出反诉，请求：1.判令新雷公司承担整改费用，给付**公司工程整改费用9140901.92元（一期整改费用以实际支出为准，二期整改费用以审核价为准）；2.诉讼费用由新雷公司承担。原审法院认定事实如下：一、合同签订情况2014年6月19日,新雷公司与**公司就位于四川省***茶场沙沱水电站增效扩容改造项目施工及安装工程签订《施工及安装工程合同书》约定，合同工期：计划开工日期2014年6月25日(具体时间以开工令为准)，计划竣工日期2015年12月20日。质量要求：工程质量达到合格标准。建设内容及规模：对首部坝前进行改造，启闭设施进行更换；引水隧洞和暗渠进行加固加高，压力前池扩容加固，压力管道更换，溢流堰根据引用流量进行加宽；水轮发电机1、2、3号机拆除，改为两台单机4500KW机组，水轮发电机组更换；4号机保留，电气、高压、控制等辅助设备全部更换。合同总价：工程采用固定单价合同，签约合同总价为22345689元。承包人承诺：按照合同约定进行施工、竣工、交付并在缺陷责任期内对工程缺陷承担完全保修责任。履约保证金及工程进度款支付方式：1.本项目履约保证金为工程中标价10%即2234569元，承包人于合同签订前缴付至甲方账户。监理人向承包人颁发(出具)工程接收证书之日后30天内无息退还给承包人。2.预付款：合同价的20%分两期付款，第一期于合同生效30个工作日内支付2234569元；第二期于发包人和监理确认承包人进场材料或已完工工程量超过合同价的10%后转至承包人账户2234569元。3.工程进度款：拟分四次支付，按工程量已完成的30%、50%、80%、100%分次支付，扣除已付和其他应扣除金额后，支付以上已完成工程量价款的80%。争议解决办法：1.因工程的质量问题发生争议，由质量技术监督部门或其指定的质量鉴定机构进行质量鉴定。工程符合标准的，鉴定费由发包方承担；工程不符合质量标准的，鉴定***包方承担。2.合同履行期间，若双方发生争议，可协商或由有关部门调解解决，协商或调解不成的，可向工程所在地法院起诉。通用合同条款第13.1.2条：因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和(或)工期延误由承包人承担。通用合同条款第22.1.1(6)条：承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同。通用合同条款第22.1.2(1)条：承包人发生第22.1.1(6)目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同并按有关法律处理。通用合同条款第22.1.3条：承包人违约解除合同:监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。专用合同条款第11.5条：承包人的工期延误：由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期后（包括按合同延长的工期）28天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。逾期竣工违约金的计算标准：5000元/天。逾期竣工违约金最高限额：合同总额10%。专用合同条款第13.5条：质量争议：发包人和承包人对工程质量有争议的，除可按合同条款第24条办理外，监理人可提请合同双方委托有相应资质的工程质量检测机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任人承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。经检测，质量确有缺陷的，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其处理按工程保修书的约定执行；已竣工未验收且未实际投入使用的工程以及停工、停建的工程，根据检测结果确定解决方案，或按工程质量监督机构的处理决定执行。专用合同条款第17.3.1条：工程进度付款支付比例，按实际完成工程量经监理人、发包人审核的工程款的80%支付［其中：措施项目费（不包括安全文明施工措施费）按已完工程价款与签约合同价款的比例分摊计算进入工程进度款］;每次支付工程进度款承包人需向发包人出具合法有效完整的完税发票及凭证资料。当工程款支付达到签约合同价的80%时，发包人不再支付工程进度款，竣工结算并经审计审定后一个月内支付至审定金额的90%，经政府性投资财政资金工程审计审定后三个月内结清除质量保证金（结算价的5%）外的全部工程款。专用合同条款18.2竣工验收申请报告（2）：承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：招标资料、竣工资料等，并由承包人负责移交城建档案馆。专用合同条款第22.1（1）条：承包人违约逾期竣工应承担的违约责任：每延误工期一天，则必须向发包人支付5000元/日的延期损失赔偿金。发包人可从应付或到期应付给承包人的任何款项中扣除此赔偿金，且不排除其他扣款方法。并不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务。专用合同条款第22.1（2）条：工程质量未达到约定标准应承担的违约责任：未达质量标准的，承包人无条件立即进行返工整改，且应在发包人和监理人要求的时间内达到质量合格的标准，造成的经济损失承包人自行承担。此外，合同附件《建筑工程质量保修书》约定，保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；其他承建项目保修期2年。保修费用：由造成质量缺陷的责任方承担。案涉工程施工中因地质条件变化等导致设计变更，工程量增加，本案双方当事人于2016年1月22日签订《补充协议书》约定：以2016年5月20日通水发电为目标节点，工程提前完成发电，双方发电效益分成，甲方占30%,乙方占70%。除本协议中所作明确修改的条款之外，原合同的其余部分继续有效。2016年11月11日，双方当事人签订《补充协议书二》，约定由于现阶段施工过程中，地质条件恶劣导致隧洞开挖后出现多处严重塌方，为了切实保证渠道结构安全，经设计单位反复论证后，于2016年4月底提交渠道变更后施工详图，在原设计渠道受力部位增设了**、腰梁，导致工程量大幅增加，工期也势必随之延长。截止2016年10月剩余未完成投资43686100元，原《补充协议书》中部分条款已不适用于现阶段项目实际情况。经双方协商一致签订如下协议：通水发电时间的确定：2017年1月20日为渠道全线贯通时间节点；2017年2月20日为全线清理施工现场时间节点；2017年3月20日为通水发电时间节点（因不可抗力及非乙方责任延误，工期顺延）；2017年5月20日为项目完工验收时间节点。发生任何工期顺延情况，乙方需在2个日历天内将书面《工期顺延申请》提交监理、项目管理及业主单位项目负责人审批同意后，**以认可，否则工期将不予顺延。同日，双方签订《促进措施协议书》约定，如未能在2017年3月20日前通水发电，视为乙方违约。项目实行工期倒排，严格落实促进措施：如乙方在2017年3月21日至2017年4月1日（含当日）时间结点内完成通水发电试运行，则乙方需向甲方一次性支付工期延误损失费50万元，另以2017年3月21日为时间结点，每推迟一天乙方赔付甲方损失费2万元。如乙方在2017年4月2日至2017年4月11日（含当日）时间结点内完成通水发电试运行，则乙方需向甲方一次性支付工期延误损失费150万元，另以2017年4月2日为时间结点，每推迟一天乙方赔付甲方损失费5万元。如乙方在2017年4月12日（含当日）以后完成通水发电试运行，则乙方需向甲方一次性支付工期延误损失费200万元，另以2017年4月12日为时间结点，每推迟一天乙方赔付甲方损失费8万元。上述工期延误损失费,甲方将在乙方工程进度结算尾款或履约保证金中予以扣除。工期顺延：1.因不可抗力及非乙方责任延误，工期顺延。发生任何工期顺延情况，乙方需在2个日历天内将书面《工期顺延申请》提交监理、项目管理及业主单位项目负责人审批同意后，**以认可，否则工期将不予顺延。2.工期顺延时间不超过10个日历天。二、合同履行情况2017年4月11日，新雷公司召开沙沱水电站增效扩容改造项目后续工作推进会并形成第7期《专题（专项）工作纪要》载明：“沙沱水电站增效扩容改造项目水渠主体工程于2017年3月19日完成”。2017年6月20日，新雷公司召集各参建单位及设备生产厂家负责人召开沙沱水电站增效扩容改造项目工程建设推进会并形成第12期《专题（专项）工作纪要》载明：“在今年3月20日完成了主体工程建设。截止目前，通水发电的整个流程已经全部打通。”“沙沱水电站试运行过程中客观暴露出来的各种问题表明，沙沱水电站增效扩容改造项目是一项在设计理念、建设思路、施工组织管理三个方面都存在天生瑕疵的工程。瑕疵的源头就在设计上，在建设过程中出现重大设计变更，现场变更无数；主设人员更换频繁,设计理念不一致，前后出现多套施工图纸；出现设计变更后，出图不及时,满足不了施工需要；图纸不完善与现场实际情况不符，实际工程量远远大于图算工程量等原因。这些是工程严重超概，工期一***的重要因素。在整个工程建设期间，施工单位技术人员配置不够，根本没有专业的工程资料人员，资料缺失，造成工程至今未能进行完工验收。”2017年7月14日，凉山彝族自治州水利电力基本建设工程质量监督站对该工程组织完工验收并向新雷公司出具《关于***茶场沙沱水电站增效扩容改造项目质量问题及整改意见的通知》（凉水质监[2017]21号）载明主要质量问题：参建各方对工程结构尺寸、砼配合比等质量控制指标不熟悉；土建部分部分建筑物砼强度和配筋不满足设计要求，引水渠道边墙有渗漏，部分砼工程存在质量缺陷，部分渠系断面可能不足，部分项目未实施；机电部分发电机组透（平）油、冷却水有不同程度渗漏，水压表有损坏，高压室开关柜前未设绝缘垫，设备标识标牌不完善，升压站未严格按设计建设；工程建设质评资料与工程进度不同步，设计变更资料不完整，**、分部、单位工程质量评定表填写不规范、不完整，中间产品及原材料检测、检验、试验资料不齐全，砼试块未进行分析。处理意见：（一）规范参建各方质量行为，进一步规范参建的项目管理、勘察设计、项目监理、施工单位的质量行为，制定切实可行的整改方案，确保整改措施具体、整改内容到位、整改资料齐全。（二）及时找准和整改质量问题，建议具有水利水电检测资质的质量检测机构对引水系统工程进行第三方检测，根据第三方检测结果，组织参建各方共同商定切实可行的质量整改方案、落实参建各方的整改责任，限期进行整改。第三方检测计划需报我站审定确认后实施。（三）立即开展质量缺陷处理，为确保电站安全，请你公司先行对闸***进行加固,对引水渠道边墙钢筋砼存在的质量缺陷按相应程序进行处理等。（四）及时进行机电设备的消缺处理，及时处理机电设备存在的油水渗漏问题等。（五）加强质评资料的收集、整理、归档。目前工程已基本完工，请你公司组织参建各方严格按相关规程规范要求补充、收集、整理质量评定相关资料，及时报我站进行核定，避免因资料不规范、不完整影响工程验收。2017年7月26日，凉山彝族自治州水利电力基本建设工程质量监督站作出《四川省***茶厂沙沱水电站增效扩容改造工程机组启动验收质量评价意见》载明，沙沱水电站增效扩容改造工程基本按照批准的设计完成工程建设，电站溢流坝工程（其中分部工程7个）、引水渠工程（其中分部工程5个）、压力前池工程（其中分部工程2个）、压力管道工程（其中分部工程3个）、地面发电厂房工程（其中分部工程5个）、地面升压变电站工程（其中分部工程4个）共6个单位工程，26个分部工程基本完成。部分建筑物存在一定的质量缺陷，在质量缺陷未全部处理前，基本同意工程在限制水位（最大发电容量7MW）的情况下试运行。沙沱水电站增效扩容改造工程在限制运行条件下基本满足机组启动验收条件。2017年8月，新雷公司委托四川省水利地方电力建筑安装工程质量检测中心站对工程质量进行了检测。四川省水利地方电力建筑安装工程质量检测中心站出具《四川新雷实业有限公司沙沱水电站引水系统工程质量第三方检测报告》载明检测结论：（一）首部枢纽，1.右岸泄**沙闸对存在问题处理合格后，抽检质量合格；2.右岸进水闸对存在问题处理合格后，抽检质量合格；3.生态输水管，抽检质量合格；（二）引水工程，1.1#暗渠，长度478.0m,桩号0+00-0+478.000m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；2.1#**，长度720.5m,桩号0+478-1+198.5m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；3.1#渡槽，长度12.455m,桩号1+319.545-1+332.000m对存在问题处理合格后,抽检质量合格；4.2#**，长度1584.60m,桩号1+332.0-2+916.60m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；5.2#渡槽，长度168.0m（槽身长35m）,桩号2+916.6-3+084.6m（含前后段）对存在问题处理合格后，抽检质量合格；6.1#隧洞，长度209.4m,桩号3+084.6-3+294.000m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；7.3#**，长度435.Om,桩号3+294.0-3+729.Om对存在问题处理合格后，抽检质量合格；8.2#暗渠，长度55.3m,桩号3+729.0-3+784.3m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；9.4#**，长度423.06m,桩号3+784.3-4+207.36m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；10.3#渡槽，长度8.69m,桩号4+207.036-4+215.726m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；11.5#**,长度165.274m,桩号4+215.726-4+381.00m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；12.2#隧洞，长度292.5m,桩号4+381.0-4+673.5m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；13.6#**，长度978.3m,桩号4+673.5-5+651.8m对存在问题处理合格后，抽检质量合格；14.沉沙池上游连接段对存在问题处理合格后，抽检质量合格；15.沉沙池工作段对存在问题处理合格后，抽检质量合格；16.压力前池连接段对存在问题处理合格后，抽检质量合格；17.压力前池池身段对存在问题处理合格后，抽检质量合格；18.压力前池溢流侧堰对存在问题处理合格后，抽检质量合格；19.压力前池泄槽对存在问题处理合格后，抽检质量合格；20.压力前池排沙孔对存在问题处理合格后，抽检质量合格；21.电站进水口闸室（下部、排架、闸房）对存在问题处理合格后，抽检质量合格；22.电站进水口金属结构对存在问题处理合格后，抽检质量合格；23.压力钢管对存在问题处理合格后，抽检质量合格。总体结论：对存在问题处理合格后，沙沱水电站引水系统工程质量抽检合格。2017年9月8日，新雷公司召开沙沱水电站引水系统质量整改暨“8.23”洪灾恢复工作专题会议并形成第17期《专题（专项）工作纪要》载明：“沙沱水电站建设从凉山州水务局、质量监督站现场检查情况，第三方检测报告及近三个月的实际运行情况来看,充分说明不管从项目设计、施工、监督管理各环节，均存在一定设计和施工质量缺陷，特别是结构设计形式、施工的混凝土强度、断面尺寸、配筋密度等方面，必须及时有效整改。“8.23”洪灾情况同样暴露出该项目在设计、施工方面还需完善，必须充分利用灾后恢复时间，一次性整改到位。会议议定：施工单位对第三方质量检测机构提出的问题协调设计院、监理单位进行复核，提交明确的复核报告，交业主及相关单位；设计院根据复核报告完善设计方案，**相关参数；抚州市抚丰水电建筑有限公司根据设计院提出的修改方案完善施工整改方案，报参建单位审批后组织实施；监理严格按程序落实。”2018年1月18日，新雷公司再次召开参建单位会议并形成第2期《专题（专项）工作纪要》载明：“会议要求立即函告设计、施工、监理等参建方：（一）**公司应立即停止未经凉山州水务局及参建各方同意的整改施工。（二）针对第三方检测报告中指出的所有问题,设计、施工、监理等三家参建单位，应在10日内（2018年1月12日-2018年1月21日期间）,提出相应的整改措施，并形成统一的、三家相互认可的、切实可行的全面质量整改方案上报我公司。（三）设计、施工、监理等三家参建单位，应在形成统一的、三家相互认可的、切实可行的全面质量整改方案中承诺，确保整改后能顺利通过第三方检测，确保电站运行安全、实现增效扩容目的。（四）设计、施工、监理等三家参建单位，如不能在2018年1月22日前形成统一的、三家相互认可的、切实可行的质量整改方案，我公司将依照合同约定及相关法律规定，启动诉讼程序依法主张我公司权益。”同时，新雷公司还就该纪要内容向监理单位深圳市深水水务咨询有限公司、设计单位深圳市水务规划设计院有限公司及**公司附发了《关于督促沙沱水电站增效扩容改造项目参建各方尽快展开质量整改的函》。其后，**公司按该纪要及函告要求编制了《沙沱水电站引水系统工程整改方案（二）（细化整改部位及整改内容）》，新雷公司及参建各方针对该细化整改方案共同向四川省水利地方电力建筑安装工程质量检测中心站进行了咨询，同意由施工单位根据咨询意见制定详细完整的质量整改方案并报设计单位、监理单位审定后，再报业主确认，最后报凉山州水务局备案。2018年1月22日，新雷公司召开参建单位质量整改协调推进会并形成第3期《专题（专项）工作纪要》载明：“施工单位就第三方检测机构提出的咨询意见拟制的质量整改方案较为详细，比较切实可行。施工单位尽快将质量整改方案以书面方式报我公司，由我公司转报凉山州水务局审核备案；承担质量整改主体责任的施工单位应按照质量整改方案尽快实施整改，直至通过第三方检测机构复核和完工验收；设计单位、监理单位对质量整改方案确认，向我公司提交书面意见。”2018年5月3日、8日，新雷公司向**公司发出《关于沙沱水电站增效扩容改造项目质量整改督促的函》《关于敦促沙沱水电站增效扩容改造项目工程质量整改的函》分别称：“希望贵公司尽快筹措整改资金、组织精干施工队伍全力整改。如贵公司无能力、无意愿承担整改任务，于2018年5月10日前明确来函回复。”“再次函告：鉴于该工程质量整改已迫在眉睫，经我公司董事会初步测算，贵公司应当筹措质量整改资金100万元以上、投入整改施工队伍人员50人以上，方能确保整改工作顺利推进。为此，务请贵公司做到如下要求：1.于2018年5月12日9时之前，将资金筹措到位并函告我公司（函应有法定代表人的签名并加盖鲜章）。2.于2018年5月15日9时之前，配齐配强与质量整改工程相适应的工程技术人员（不少于5人且押证施工）,现场施工作业人员不少于50人。若逾期未能落实前述事宜，我公司将依法追究贵公司相应法律责任。”**公司于2018年5月7日、11日相应回函称：“我公司愿意承担质量整改任务，正在积极筹措资金组织施工队伍进场作业，恳请贵公司在各方面予以支持，尤其是在外部环境及资金方面给予大力支持”“关于整改资金拟分期筹集，第一期40万元在5月12日前到位，第二期30万元在5月25日前到位，第三期30万元在2018年6月10日前到位。”2018年5月16日，新雷公司组织各参建单位在施工现场召开《工程质量整改协调会》，议定全部质量整改工作分为两期进行。一期整改内容：一是对渠墙与底板结合部进行防漏修补；二是对渠道底板露筋处进行修补；三是在部分公路上方渠道外侧增设重力式支墩；四是对前池排架柱进行包钢板加固，主要消除电站限负荷运行过程中存在风险点。二期整改内容为全面解决两次检测报告中所反映出的质量问题，确保电站安全可靠运行。2018年5月，新雷公司委托四川省水利地方电力建筑安装工程质量检测中心站对工程质量进行了检测。四川省水利地方电力建筑安装工程质量检测中心站出具《四川新雷实业有限公司沙沱水电站引水系统工程质量第三方检测补充报告》载明检测结论：1.暗渠，长度470.0m,桩号0+000-0+470.0m,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；2.**，长度755.Om,桩号0+470.0~1+225.Om,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；3.沉砂池，长度64.8m,桩号1+226.0~1+289.8m,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；4.**，长度1657.2m,桩号1+289.8~2+947.Om,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；5.渡槽，长度60.Om,桩号2+947.0~3+007.Om,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；6.**，长度98.Om,桩号3+007.0-3+105.Om,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；7.1#隧洞，长度181.Om,桩号3+105.0~3+286.Om,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；8.**，长度431.0m,桩号3+286.0~3+717.Om,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；9.**，长度613.7m,桩号3+772.0~4+385.7m,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；10.2#隧洞，长度277.Om,桩号4+385.7〜4+662.7m,对存在问题处理合格后，抽检质量合格；11.**，长度1007.3m,桩号4+662.7~5+670.Om,对存在问题处理合格后，抽检质量合格。总体结论：对存在问题处理合格后，沙沱水电站引水渠道工程质量抽检合格。2018年6月22日，项目管理单位及各参建单位形成《沙沱水电站增效扩容改造项目一期质量整改完成情况纪要》载明：“同意沙沱水电站在7000KW以下运行。沙沱水电站一期质量整改工作于2018年5月17日开始，6月12日结束，历时26天。2018年6月19日至20日进行了48小时闭水试验及全渠巡查；2018年6月2日下午5时及21日零时1点45分，分别两次进行4500KW及6300KW甩负荷试验。”2018年8月7日，**公司编制《沙沱水电站增效扩容改造工程二期质量整改方案》并载明：“本次整改测算（不包括溢流口降低及其泄水槽新建工程、监测设备）投资额约8500000元”。项目管理单位及各参建单位对该二期质量整改方案的会签意见为：“同意”。诉讼中，新雷公司编制了《沙沱水电站增效扩容改造项目质量整改工程概算》，载明的本项目建设投资10378300元（不包括建设工程其他费、建设用地费、价差预备费、建设期贷款利息）。此后，**公司完成沙沱水电站增效扩容改造工程二期质量整改。2019年10月，四川省水利科学研究院出具《四川新雷实业有限公司沙沱水电站引水系统工程质量整改第三方检测报告（第三次）〉〉，载明，1.1#**0+500m左侧墙混凝土强度、0+614m右侧墙混凝土强度；2#**l+695m左侧墙混凝土强度、2+725m右侧墙混凝土强度；**3+330m右侧墙混凝土强度；5#**4+260m右侧墙混凝土强度；2#隧洞进口4+385.7m左右侧墙混凝土前度满足C15强度等级，不满足C20强度等级。引水渠内部侧墙和底板其他部位混凝土强度抽检合格。2.引水渠道外部混凝土构架梁、浆砌***加固体其他部位混土强度、钢筋、外观质量抽检合格。3.压力前池排架柱混凝土强度、钢筋、外观质量抽检合格。截止二审开庭之时，案涉沙沱水电站发电量可以达到9000KW,沙沱水电站增效扩容改造工程还未进行竣工验收。三、司法鉴定情况新雷公司于2020年6月1日在原审审理过程中提起三项司法鉴定申请，一是鉴定**公司承担因工程质量不合格，另行整改返工、重做的全部损失费用；二是**公司因工程质量不合格，造成延期完工验收期间的发电减少的利益损失；三是**公司返还新雷公司未按图纸施工而导致新雷公司超付工程款的金额。2020年10月17日，新雷公司申请撤销返工重做工程造价司法鉴定。**公司在本案审理过程中提起工程质量整改原因鉴定。2020年12月17日，鉴定机构认为发电量损失鉴定不具备鉴定开展条件，对新雷公司的鉴定申请作退案处理。2021年4月29日，原审法院经征询本案双方当事人意见，双方一致同意随机摇号由四川交大工程检测咨询有限公司进行工程质量整改原因力鉴定及发电量减少的损失鉴定。2021年7月6日，四川交大工程检测咨询有限公司向原审法院出具《情况说明》载明，经鉴定机构四川交大工程检测咨询有限公司现场踏勘并与双方当事人沟通，认为移送的鉴定事项均无法进行鉴定。原审法院遂对上述工程质量整改原因力鉴定及发电量减少的损失鉴定作退案处理。2020年6月8日，新雷公司向原审法院提交书面鉴定申请，申请对**公司没有按图纸施工而新雷公司已经支付的工程款造价进行鉴定，以《沙沱水电站增效扩容改造工程投标文件》、施工图、《沙沱水电站引水系统工程质量第三方检测报告»（2017年8月）、《沙沱水电站引水系统工程质量第三方检测报告》（2018年5月）、**公司补充施工图纸、工程结算报表及渠道里程收方单作为鉴定依据。原审法院予以准许。受原审法院委托，开源数智工程咨询集团有限公司于2021年10月18日作出《工程造价鉴定意见书》（开源鉴字2021川第06217号）,载明：一、施工材料减少的工程价款分三个阶段：2014年8月至2015年6月确定性金额：163150.70元；2015年7月至2016年4月推断性金额：238272.09元；2016年5月至2017年5月推断性金额：325287.06元。确定性意见加上推断性意见，为此部分的总价款，金额为726709.85元。二、降低施工材料标准的材料价款供选择性意见：根据2017年8月检测报告计算金额：339587.26元；根据2018年5月检测报告计算金额：705370.05元；汇总以上两部分金额，具体如下表: 序号 项目名称 单位 鉴定金额（一） 鉴定金额（二） 备注 — 施工材料减少的工程价款 1.1 2014年8月至2015年6月确定性金额 元 163150.70 163150.70 确定性意见 1.2 2015年7月至2016年4月推断性金额 元 238272.09 238272.09 推断性意见 1.3 2016年5月至2017年5月推断性金额 元 325287.06 325287.06 推断性意见 二 降低施工材料标准的材料价款 元 2.1 按照2017年8月检测报告 339587.26 选择性意见 2.2 按照2018年5月检测报告 705370.05 选择性意见 合计 1.1+1.2+1.3+2.1或2.2 元 1066297.11 1432079.90 原审法院另查明，原审审理中，新雷公司提交中国电建集团成都勘测设计研究院有限公司于2021年10月30日出具的《四川省凉山州雷波县西宁河沙沱水电站增效扩容改造项目电量损失复核评估报告》，载明：根据《工期延迟损失鉴定委托书》的要求，计算由于工程质量不合格造成的效益损失。经计算，2017年5月21日至2020年6月30日沙沱水电站发电减少的利益损失为1600万元,2020年7月1日至2021年9月20日的发电减少的利益损失为256万元。**公司质证认为，沙沱水电站增效扩容改造工程有多项内容，**公司只承担了土建和机电设备安装两项内容，新雷公司将发电量减少归因于承包土建和机电设备安装工程的**公司不合理，且新雷公司单方提供鉴定资料进行鉴定，其鉴定结论不具有证据合法性和客观真实性，同时与其诉讼请求和证明目的所涉及的事实亦不具有关联性，故该鉴定结论不能作为认定事实的依据，应不予采信。原审庭审中当事人双方认可案涉工程于2017年5月20日由业主、监理、施工等六方参建主体进行了完工验收，验收结论为合格。**公司认为其在完工验收时已向新雷公司提交验收资料，但未提交资料交接的证据，新雷公司亦不予认可。沙沱水电站增效扩容改造项目**公司的工程范围为渠坝土建及机电安装，该项目还存在其他参建单位。新雷公司根据《小型水电站建设工程验收规程(SL168-2012)》《小型水电站建设工程验收规程(SL168-2012)》要求**公司提交完整工程验收资料包括：1.工程施工管理工作报告；2.工程质量和安全监督报告；3.竣工验收技术鉴定报告；4.机组启动试运行计划文件；5.机组试运行工作报告；6.**工程质量评定资料；7.分部工程质量评定资料；8.单位工程质量评定资料；9.工程外观质量评定资料；10.**工程质量评定资料；11.工程施工质量检验文件；12.竣工图纸；13.工程质量管理有关文件、工程安全管理有关文件、工程建设中使用的技术标准、工程建设标准强制性条文。根据《水利水电工程施工质量检验与评定规程(SL176-2007)》“在施工过程中，因特殊原因致使工程个别部位或局部发生达不到技术标准和设计要求(但不影响使用),且未能及时处理的工程质量缺陷问题，应以工程质量缺陷备案形式记录备案”，**公司需提供工程质量缺陷备案资料。原审庭审中，新雷公司认可**公司对渠坝安全隐患的四个部位进行加固而产生的建设费用322390.40元不属于质量整改范围，应由新雷公司自行承担。本案工程司法造价鉴定费用70500元。新雷公司主张的2017年、2018年第三方检测费用40.29万元，经审查实为30.29万元。原审法院认为，本案争议焦点为：1.**公司是否存在工期违约、质量违约，案涉合同对工期的约定是否有效；2.如果**公司违约，违约责任如何承担，也即新雷公司的本诉请求是否成立；3.如果**公司不存在违约或者即便违约，**公司主张的整改费用如何承担，也即**公司的反诉请求是否成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的规定。关于**公司是否存在工期违约、质量违约，案涉合同对工期的约定是否有效的问题。本案双方当事人为案涉沙沱水电站增效扩容改造项目的渠坝土建及机电安装而签订的《施工及安装工程合同书》《补充协议书》《补充协议书二》为当事人双方真实意思表示，合同及协议内容（包括对工期的约定）均不违反国家法律及行政法规的强制性规定，合法有效。本案双方均认可沙沱水电站增效扩容改造项目于2017年5月20日由业主、监理、施工等六方参建主体进行了完工验收，此符合双方在《补充协议书二》中对工程完工及验收的约定，**公司不存在工期违约。案涉工程虽于2017年5月20日经验收结论为合格，因该工程为国有资金投资建设，该工程在通水试运行发电中的2017年7月14日由凉山州水利电力建设工程质量监督站出具《关于***茶场沙沱水电站增效扩容改造项目质量问题及整改意见的通知》，该通知明确指出“参建各方对工程结构尺寸、砼配合比等质量控制指标不熟悉；土建部分部分建筑物役强度和配筋不满足设计要求”等问题，要求引入具有水利水电检测资质的第三方检测机构对项目进行质量检测。而案涉项目的参建各方无论在“8.23”洪灾前的2017年6月20日以及“8.23”洪灾后的2017年9月8日，针对试运行发电中出现的工程质量问题召开会议分别形成的第12期、第17期《专题（专项）工作纪要》中，参建各方均认为案涉项目在设计理念、建设思路及土建施工中存在问题及瑕疵，必须进行及时整改。案涉工程历经2018年5月17日至6月12日、2019年3月2日至8月7日的两次整改，以及2017年8月、2018年5月、2019年10月的三次第三方检测，根据检测、整改的结果及法院委托司法鉴定的结论，综合本案参建各方对工程整改的会议纪要、整改方案及整改协调会的内容，依法认定导致案涉项目达不到预期12000KW发电量，既有设计、监理方面的原因，也有**公司土建中减少材料用量、不按设计施工的问题。本案中**公司存在明显的质量违约。关于新雷公司的本诉请求及**公司的反诉请求是否成立的问题。因案涉沙沱水电站增效扩容改造工程还未组织竣工验收，新雷公司要求**公司按国家水电工程验收规范提交完整的验收资料，在本案缺乏充分的证据证明**公司已将完整验收资料交予新雷公司，**公司应按新雷公司的诉请提交完整的验收资料。对新雷公司的该项主张依法予以支持。新雷公司在案涉工程的二期质量整改中向**公司垫付100万元工程款，在双方并未明确约定工程质量整改费用如何负担时，该100万元垫付工程款应由**公司向新雷公司返还。对新雷公司该项主张依法予以支持。案涉沙沱水电站增效扩容改造工程中导致发电量达不到预期12000KW,除如前所述的设计、监理、土建质量问题的原因外，因案涉项目的建成不仅有**公司的土建及机电安装，还涉及其他参建单位的共同参与，因此，新雷公司要求由**公司一家承担因工程质量不合格发电量达不到预期而导致的发电量减少的利益损失，缺乏充分的事实和法律依据；新雷公司诉请暂计发电量减少的损失967万元，其在本次诉讼中在法院委托鉴定发电量减少损失作退案处理的情况下，新雷公司自行委托中国电建集团成都勘测设计研究院于诉讼中出具的《四川省凉山州雷波县西宁河沙沱水电站增效扩容改造项目电量损失复核评估报告》关于损失金额为1856万元的结论，依法不予采信。但如前所述，**公司在本案中存在明显的质量违约，必然会导致新雷公司发电量减少的损失，而该质量问题导致发电量减少的影响比例在本案中无法确定，故原审法院根据本案实际、按照公平原则酌情支持新雷公司100万元发电量减少的损失主张。本案中，**公司存在渠坝土建工程的质量不合格的违约问题，从法院委托的司法鉴定结论可知为混凝土强度等级低、减少施工断面、减少钢筋等材料用量所致。根据**公司一期整改主要对渠墙与底板结合部进行防漏修补、对渠道底板露筋处进行修补，可见，**公司反诉主张的一期整改费1551823.91万元主要整改的是土建质量问题，该部分整改费用应由其自行承担；二期整改为全面解决两次检测报告中所反映出的质量问题，该部分全面整改内容不排除对设计、监理等其他参建单位存在问题的整改，故**公司主张的二期整改费用7589078.01元，酌定200万元由新雷公司负担；也即对**公司反诉主张的一、二期整改费9140901.92元，其自行承担7140901.92元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，**公司已承担土建工程整改费用7140901.92元补救措施的责任并赔偿新雷公司100万元发电量减少的损失情况下，对于新雷公司要求**公司返还因**公司未按图纸施工违约致新雷公司超付工程款的主张，不予支持。同时，对**公司反诉要求新雷公司全部承担一、二期整改费用9140901.92元的主张，亦不予支持。新雷公司诉请的因案涉工程质量问题而委托第三方检测鉴定所产生的费用30.29万元，根据双方所签《施工及安装工程合同书》专用合同条款关于“发包人和承包人对工程质量有争议的，除可按合同条款第24条办理外，监理人可提请合同双方委托有相应资质的工程质量检测机构进行鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任人承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”的约定，第三方检测鉴定所产生的费用30.29万元应由新雷公司、**公司各承担50%即151450元。新雷公司认可**公司对渠坝安全隐患的四个部位进行加固而产生的建设费用322390.40元不属于质量整改范围，故该笔费用应由新雷公司承担。综上，**公司向新雷公司返还垫资款100万元、赔偿发电量减少的损失100万元、承担检测费151450元，合计2151450元；新雷公司向**公司给付二期整改费用200万元及加固所产生的费用322390.40元，合计2322390.40元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、**公司于判决生效之日起十五日内向新雷公司移交完整的工程验收资料（1.工程施工管理工作报告；2.工程质量和安全监督报告；3.竣工验收技术鉴定报告；4.机组启动试运行计划文件；5.机组试运行工作报告；6.**工程质量评定资料；7.分部工程质量评定资料；8.单位工程质量评定资料；9.工程外观质量评定资料；10.**工程质量评定资料11.工程施工质量检验文件；12.竣工图纸；13.工程质量管理有关文件、工程安全管理有关文件、工程建设中使用的技术标准、工程建设标准强制性条文）；二、**公司于判决生效之日起十五日内向新雷公司返还垫资款100万元；三、**公司于判决生效之日起十五日内向新雷公司赔偿发电量减少的损失100万元；四、**公司于判决生效之日起十五日内向新雷公司给付检测费15.145万元；五、新雷公司于判决生效之日起十五日内向省**公司给付二期整改费用200万元；六、新雷公司于判决生效之日起十五日内向**公司给付工程加固费322390.40元；七、驳回新雷公司的其他诉讼请求；八、驳回**公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费546850元，由新雷公司负担492165元，**公司负担54685元；反诉案件受理费37893元由**公司负担30314.40元，新雷公司负担7578.60元。鉴定费70500元，由新雷公司负担63450元，**公司负担7050元。本院二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：1.《施工及安装工程合同书》通用合同条款第18.4.4条约定：“合同工程完工验收通过后，发包人与承包人应在30个工作日内组织专人负责工程交接，双方交接负责人应在交接记录上签字。承包人应按验收鉴定书约定的时间及时移交工程及其档案资料。”通用合同条款第18.7.4条约定：“专用合同条款约定工程需要进行技术鉴定的，承包人应提交有关资料并完成配合工作。”《施工及安装工程合同书》专用合同条款第18.2条约定：“承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政管理主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括：招标资料、竣工资料等，并由承包人负责移交承建档案馆。竣工验收资料等分数：一式六份。竣工验收资料的费用由承包人支付。”2.《施工及安装工程合同书》通用合同条款第21.1.1条约定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。”通用合同条款第21.3.1条约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担。”3.新雷公司2017年8月28日的《沙沱水电站“8.23”洪灾事故应急抢险工程现场会会议纪要》载明，8月24日上午，新雷公司董事长***，召集项目指挥部、设计单位、施工单位、监理单位代表，召开沙沱水电站“8.23”洪灾事故应急抢险工程现场会；会议指出，沙沱水电站“8.23”洪灾是西宁河有记载以来的最大一次**，据水文部门提供的信息，此次**超过西宁河历史记载最高水位0.07米；……取水口的清污机报废，主厂房2/3以上受损，后边坡垮塌等。4.**公司于2018年8月7日编制并经业主单位、设计单位、监理单位签字确认的《沙沱水电站增效扩容改造工程二期质量整改方案》载明，2017年7月由凉山州税务局、质监站组织专家组进行完工验收，在现场监督检查过程中发现工程存在较多质量问题，2018年5月停水之后发现一些新的质量问题；至2018年6月15日针对检测报告中提到的部分简单施工缺陷问题，**公司已根据相关施工规范及工艺进行处理，是为一期质量整改工作；根据两次的《检测报告》反映，沙沱水电站存在的问题较多，具体质量问题主要有以下几类：（1）混泥土强度不达标；（2）底板冲刷严重且存在主筋露出情况；（3）混泥土表面析白、流锈水；（4）钢筋间距及其保护层大于设计值；（5）**强度不足或间距过大；（6）渠段分缝间距过大；（7）部分金属结构防腐厚度不够；……部分建筑物砼强度和配筋不满足设计要求，引水渠道边墙有渗漏等。5.2018年6月22日的《沙沱水电站增效扩容改造项目一期质量整改完成情况纪要》载明，沙沱水电站一期主要整改内容为：渠墙与底板结合部的防渗处理、修补底板露筋部位等。二审查明的其他事实与原审法院查明的其他事实基本一致。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、《补充协议二》是否有效；二、应否追加设计单位和监理单位参加本案诉讼；三、借款100万元可否在本案中一并处理；四、**公司应提交哪些工程验收资料；五、**公司应否承担一期整改费用和因发电量减少而产生的损失；六、新雷公司应否承担二期整改费用。关于争议焦点一，即《补充协议二》是否有效的问题。**公司上诉主张，《补充协议二》不是其真实意思表示，且违反《建设工程质量管理条例》等关于不得压缩工期的强制性规定，应认定为无效。对此，本院认为，**公司认可其在《补充协议二》上签字、**，现无证据证明**公司是在违背意志的情况下签订该协议。**公司主张《补充协议二》将工期由35个月缩短为5个月，但该工期仅仅是**公司的估算，现有证据不能充分证明《补充协议二》约定的内容违反法律法规的效力性强制性规定。据此，**公司该上诉主张缺乏充分依据，不能成立。关于争议焦点二，即应否追加设计单位和监理单位参加本案诉讼的问题。本院认为，发包方与设计单位是建设工程设计合同关系，发包方与监理单位是委托监理合同关系，发包方与施工方是建设工程施工合同关系。本案中，新雷公司与**公司、设计单位、监理单位分别属于不同的法律关系，设计单位和监理单位并非必要共同诉讼参与人，故新雷公司关于原审法院遗漏案件当事人的上诉主张缺乏充分依据，不能成立。关于争议焦点三，即借款100万元可否在本案中一并处理的问题。**公司上诉主张，案涉100万元款项是借款，原审判决混淆借贷法律关系和建设工程施工合同法律关系。对此，本院认为，案由是人民法院为方便案件审理和统计根据案件所涉主要法律关系而确定，但案件审理范围并非完全由案由决定，当事人在同一案件中基于不同的法律事实主张不同的法律关系或诉讼请求，人民法院可以将其合并审理。本案案由虽是建设工程施工合同纠纷，但该100万元借款是基于案涉建设工程施工合同的履行而产生，且当事人同一，同时也未涉及案外人的诉讼权利，在本案中一并处理既符合法律规定，也有利于提高诉讼效率，**公司对该问题的上诉，本院不予支持。关于争议焦点四，即**公司应提交哪些工程验收资料的问题。**公司上诉主张，原审法院判决**公司向新雷公司提交完整的工程验收资料13项，与验收规程不符，是认定事实错误。本院认为，根据《施工及安装工程合同书》通用合同条款第18.4.4条“承包人应按验收鉴定书约定的时间及时移交工程及其档案资料”、专用合同条款第18.2条“承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政管理主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求”的约定，**公司负有提供竣工验收资料的义务，且提交的竣工验收的资料应当符合相关规定和工程所在地建设行政管理主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求。本案中，新雷公司主张**公司提供如下验收资料：1.工程施工管理工作报告；2.工程质量和安全监督报告；3.竣工验收技术鉴定报告；4.机组启动试运行计划文件；5.机组试运行工作报告；6.**工程质量评定资料；7.分部工程质量评定资料；8.单位工程质量评定资料；9.工程外观质量评定资料；10.**工程质量评定资料；11.工程施工质量检验文件；12.竣工图纸；13.工程质量管理有关文件、工程安全管理有关文件、工程建设中使用的技术标准、工程建设标准强制性条文。其中，第1至12项符合《小型水电站建设工程验收规程（SL168-2012）》附录A和附录B的资料清单要求，提供该12项资料是**公司的主合同义务。第13项资料包括工程质量管理有关文件、工程安全管理有关文件、工程建设中使用的技术标准、工程建设标准强制性条文，虽不属于《小型水电站建设工程验收规程（SL168-2012）》附录A和附录B载明的资料，但**公司是本案工程的施工方，全过程、全方位对其施工内容进行管理，其应掌握前述第13项资料，向发包方提供该项资料是其附随义务。故原审法院判决**公司向新雷公司提交前述13项资料，并无不当。另，从《小型水电站建设工程验收规程（SL168-2012）》附录A和附录B资料清单看，虽部分资料由其他相关单位编制或制作，但根据合同约定，**公司应承担收集、整理并交付新雷公司的义务。需要说明的是，在**公司收集、整理前述13项资料过程中，需新雷公司提供必要协助的，新雷公司应予协助。关于争议焦点五，即**公司应否承担一期整改费用和因发电量减少而产生的损失。关于一期整改费用问题。**公司上诉主张，一期整改费用共计1551823.91元，其中的985867.74元是针对**损坏进行修复，另外的565956.17元也与施工方无关，应全部由新雷公司承担。对此，本院认为，首先，**公司于2018年8月7日编制的《沙沱水电站增效扩容改造工程二期质量整改方案》，载明“至2018年6月15日针对检测报告中提到的部分简单施工缺陷问题，**公司已根据相关施工规范及工艺进行处理，是为一期质量整改工作。”可见，一期质量整改工作是针对施工缺陷问题。其次，**公司用以证明其该主张的《沙沱水电站增效扩容改造项目一期质量整改完成情况纪要》，仅载明一期主要整改内容为渠墙与底板结合部的防渗处理、修补底板露筋部位等，现有证据不能充分证明一期整改是针对**损害进行修复。**公司主张另外的565956.17元与施工方无关，与事实不符。故**公司该上诉主张缺乏充分依据，依法不予支持。关于因发电量减少而产生损失的问题。**公司上诉主张，**公司是按设计方案在原渠道上扩建，不存在质量违约，过水能力影响发电量与**公司无关，原审酌定**公司承担发电量减少的损失100万元，无事实依据。对此，本院认为，首先，从本案证据看，凉山彝族自治州水利电力基本建设工程质量监督站于2017年7月14日出具的《关于***茶场沙沱水电站增效扩容改造项目质量问题及整改意见的通知》载明，土建部分部分建筑物砼强度和配筋不满足设计要求，引水渠道边墙有渗漏，部分砼工程存在质量缺陷，部分渠系断面可能不足，部分项目未实施；机电部分发电机组透（平）油、冷却水有不同程度渗漏，水压表有损坏，高压室开关柜前未设绝缘垫，设备标识标牌不完善，升压站未严格按设计建设。2017年7月26日作出的《四川省***茶厂沙沱水电站增效扩容改造工程机组启动验收质量评价意见》也载明，部分建筑物存在一定质量缺陷。此外，案涉《 < 专题（专项）工作纪要 > 工程质量整改协调会》《质量整改方案》等证据均体现案涉工程存在质量问题。显然，原审法院认定**公司存在质量违约有事实依据。其次，凉山彝族自治州水利电力基本建设工程质量监督站于2017年7月26日作出的《四川省***茶厂沙沱水电站增效扩容改造工程机组启动验收质量评价意见》载明，部分建筑物存在一定质量缺陷，在质量缺陷未全部处理前，基本同意工程在限制水位（最大发电容量7MW）的情况下试运行。可见，沙沱水电站因工程质量问题而限制水位，并进一步导致发电量减少。至于发电量减少的具体损失，由于本案引起工程质量问题的因素较多，专业鉴定机构也未能就质量整改原因力进行鉴定，原审法院综合全部案情酌情认定由**公司承担发电量减少的损失100万元，具有合理性。**公司关于其不存在质量违约且不应承担发电量减少的损失的上诉主张，不能成立。关于争议焦点六，即新雷公司应否承担二期整改费用的问题。新雷公司上诉主张，**公司是案涉工程的施工人，依照法律规定和合同约定，应由**公司承担工程不合格责任，原审判决新雷公司承担二期整改费用200万元缺乏依据。对此，本院认为，从新雷公司2017年8月28日的《沙沱水电站“8.23”洪灾事故应急抢险工程现场会会议纪要》看，沙沱水电站所在的西宁河于2017年8月23日发生重大**，致使案涉工程受到不同程度的损害。根据《施工及安装工程合同书》通用合同条款第21.3.1条“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担”的约定，因**导致案涉工程受到损害的后果，应由新雷公司负担。据此，原审法院判决新雷公司承担二期整改费用有事实依据。至于承担二期整改费用的具体数额，由于本案引起工程质量问题的因素较多，专业鉴定机构也未能就质量整改原因力进行鉴定，原审法院综合全部案情酌情认定由新雷公司承担二期整改费用200万元，具有合理性。故对新雷公司该上诉主张依法不予支持。**公司主张，二期整改中，墩梁、构架属新增工程，该费用3172838.51元应由新雷公司承担；渠道底板浇筑属弥补设计漏项的新增工程，该费用2335271.95元也应由新雷公司承担；渠墙喷涂混凝土增强剂费用2080967.57元产生的原因有砂料、设计因素，应由各方共同分担。对此，本院认为，从**公司于2018年8月7日编制并经业主单位、设计单位、监理单位签字确认的《沙沱水电站增效扩容改造工程二期质量整改方案》看，前述墩梁、构架、渠道底板浇筑、渠墙喷涂混凝土增强剂均属质量整改方案的内容和范围，而非独立于质量整改之外的新增工程。另，本案砂料由**公司提供，根据双方合同约定，**公司理应就砂料产生的质量问题承担相应的质量整改义务；此外，现无充分证据证明因设计而产生渠墙喷涂混凝土增强剂费用。故**公司该上诉主张缺乏充分依据，依法不予支持。另，新雷公司原一审诉讼请求数额为10101万元，本案发回重审后新雷公司将诉讼请求数额降为1389.29万元，根据《诉讼费交纳办法》第二十一条“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：……（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，一审本诉案件受理费应为105157.40元，多交的部分由原审法院予以退还。综上所述，新雷公司、**公司提起的上诉请求均缺乏充分依据，都不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费105157.40元，由四川新雷实业有限公司负担10万元，江西省**建设工程有限公司负担5157.40元；反诉案件受理费37893元，由江西省**建设工程有限公司负担30314.40元，四川新雷实业有限公司负担7578.60元。鉴定费70500元，由四川新雷实业有限公司负担63450元，江西省**建设工程有限公司负担7050元。四川新雷实业有限公司预交的二审案件受理费22800元，由四川新雷实业有限公司负担。江西省**建设工程有限公司预交的二审案件受理费76846元，由江西省**建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长***审判员**审判员** 二〇二二年十二月十三日 法官助理　　***书记员***