**兵、**等损害股东利益责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终11276号

上诉人（原审被告）：**兵，男，1965年1月21日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

上诉人（原审被告）：**，女，ｌ967年11月23日出生，汉族，住所地湖南省长沙市岳麓区。

两上诉人共同委托诉讼代理人：贺特，湖南通程律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王思懿，湖南通程律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：蒋艺苇，女，1989年8月19日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

被上诉人（原审原告）：谢登甲，男，1967年ｌ0月5日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。

被上诉人（原审原告）：***，女，1964年1月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。

被上诉人（原审原告）：余玥辰，女，1992年6月14日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：湖南新邦软件股份有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区麓谷麓天路8号橡树园4栋1l40单元。

法定代表人:曹学华，总经理。

委托诉讼代理人：易立春，男，1965年2月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，系公司员工。

原审第三人：石家庄汇瀚联通讯科技有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路265号汇景国际5-327。

法定代表人：喻伟彬，执行董事兼经理。

原审第三人：益阳大通湖生态房车营地旅游有限公司，住所地湖南省益阳市大通湖区河坝镇沙堡洲。

法定代表人：彭年坤，执行董事。

上诉人**兵、**因与被上诉人蒋艺苇、谢登甲、***、余玥辰、湖南新邦软件股份有限公司（以下简称新邦公司）以及原审第三人石家庄汇瀚联通讯科技有限公司（以下简称汇瀚联公司）、益阳大通湖生态房车营地旅游有限公司（以下简称大通湖公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初13631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审第三人汇瀚联公司、大通湖公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**兵、**上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回蒋艺苇、谢登甲、***、余玥辰、新邦公司的全部诉讼请求或发回重审；2、判令本案一、二审全部诉讼费用由蒋艺苇、谢登甲、***、余玥辰、新邦公司承担。事实和理由：一、在新邦公司向汇瀚联公司出借100万元后，汇瀚联公司连续3个月向新邦公司还款共计6万元，该项事实由证人何某证实，且蒋艺苇等四人补充证据三《**兵第一笔从湖南新邦软件股份公司付往石家庄汇瀚联通讯科技公司的资金导图及相关说明》也证明汇瀚联公司曾还款6万元，一审未认定该事项，导致最终认定新邦公司损失为100万元，系认定事实错误。二、**兵、**出借款项是为新邦公司开拓软件开发业务、获取利润，且出借款项前进行了细致考察、出借款项时设定了担保措施、出借款项后委派财务人员监管资金使用，不存在损害公司利益的故意或重大过失，仅在决策出借款项时未履行公司决议程序，一审因此认定**兵、**需承担损害赔偿责任属于适用法律错误。三、即使**兵事后未将该笔债权实际情况告知其他股东和董事，但是该行为属于新邦公司事后的内部行为，不会导致新邦公司利益受损，不能以此认定**兵存在重大过错。综上，请求判如所请。

蒋艺苇、谢登甲、***、余玥辰答辩称：一、一审认定事实和适用法律正确，依法应予维持。二、关于6万元利息，可以在本案进入执行阶段后予以扣减。三、**兵、**对于涉案100万元本金及利息损失存在故意。**兵、**未经董事会、股东会同意，利用其职务便利出借公司资金，并隐匿出借资金的财务凭证以及通过自己实际控制的新邦公司、大通湖公司、汇瀚联公司操作100万款项回转造成100万已回款的假象，足以证明其损害公司利益的故意。四、新邦公司实际存在损失，**兵、**应承担赔偿责任。1、**兵、**共出借200万元，仅回款100万元，仍有100万元未回款。2、根据**兵提供的借款协议，早已过诉讼时效，涉案款项根本无法追回。3、5年来，汇瀚联公司与新邦公司没有任何业务往来，汇瀚联公司根本无法偿还涉案款项。综上，**兵、**的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。

新邦公司答辩称：一、涉案借款未经新邦公司董事会或股东会同意，系**兵于2016年9月6日利用职务之便，私自将公司100万元资金出借给汇瀚联公司，并导致本金和利息无法收回，给新邦公司造成巨大损失。且涉案借款发生于2016年，追索已过诉讼时效。二、案外人袁正波并非新邦公司股东或员工，**兵称指派案外人袁正波前往监管汇瀚联公司财务情况，仅系其个人行为。三、**兵出借款项并非为了开展业务。四、新邦公司曾多次询问**兵是否还款，其均称已用工资和存款偿还，但经查实**兵并未还款，其存在恶意隐瞒的行为。

原审第三人汇瀚联公司、大通湖公司未作陈述。

蒋艺苇、谢登甲、***、余玥辰向一审法院起诉请求：1、判令**兵立即向新邦公司归还100万元，并支付从该款被私自出借之日至起诉之日的利息193166.67元(利息按同期银行贷款利率自2016年9月6日暂计算至2020年9月30日，后续利息计算至实际还清该款之日止);2、判令**对上述款项及利息的返还承担连带责任。

一审法院认定事实：谢登甲、蒋艺苇、***、余玥辰为新邦公司股东名册登记的股东，共计持股1.866%。**兵、**系新邦公司登记股东。2016年10月25日，新邦公司的法定代表人及总经理由**变更为**兵，**兵同时为公司董事。2016年9月1日，未经新邦公司董事会、股东会批准，经**申请，**兵审批同意，新邦公司将100万元借给汇瀚联公司。**兵称当时双方有签订《借款合同》，约定借款月利率为2分，借款时间6个月，自2016年9月1日至2017年2月28日止（公司财务凭证中未见此合同）。后汇瀚联公司因经营不善，相关人员从经营场所搬离，一直未归还此款。为做平此账，**兵仍未经新邦公司董事会、股东会决议同意，于2017年1月9日从新邦公司转账100万元至其侄女万梦诗时任法定代表人的大通湖公司，再由大通湖公司将999900元款项转至汇瀚联公司，由汇瀚联公司再转回100万元至新邦公司账户。该笔支出记账凭证均仅载明往来款（一审庭审中，**兵称当时汇瀚联公司的印鉴在其相关人员手中，故可操作将款项转回）。2020年，新邦公司董事、监事在查账时发生上述款项往来。2020年6月，谢登甲、蒋艺苇、***、余玥辰遂向公司董事会及监事提出申请要求追回此款，新邦公司曾向**兵去函要求赔偿相应款项未果。遂诉诸一审法院。

一审法院认为，公司董事、高级管理人员对公司负有勤勉、忠实义务，且不得违反公司章程规定，损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。**兵作为公司董事及原法定代表人、**作为原总经理及法定代表人，未经董事会、股东会同意，擅自将100万元借支给汇瀚联公司。在汇瀚联公司未能清偿债务时，**兵又未经董事会、股东会同意，擅自通过从新邦公司另支出100万元经由大通湖公司至汇瀚联公司再转回新邦公司，账面上形成汇瀚联公司归还了借款的表象，导致该100万元借支一直未被追回。**兵、**的行为损害了新邦公司的财产权，应对新邦公司就此造成的损失承担赔偿责任。故对蒋艺苇、谢登甲、***、余玥辰主张**兵、**向新邦公司给付100万元及利息的诉请，予以支持。**兵、**抗辩蒋艺苇、谢登甲、***、余玥辰并非新邦公司工商登记的股东，不具诉讼主体资格。然根据我国公司法的相关规定，股份有限公司仅发起人需进行工商登记以公示，而其他股东资格取得不以办理工商登记为必要。新邦公司为股份有限公司，谢登甲、蒋艺苇、***、余玥辰虽非工商登记的股东，但为新邦公司股东名册记载的股东，且依现有证据已向新邦公司实际出资，认购了股份，故依法取得股东资格，在其向新邦公司董事会及监事提出主张未果后，有权提起诉讼，因此，对**兵、**该抗辩理由不予采纳。**兵、**抗辩**未担任公司高级管理人员职务的理由与事实不符，不予采纳。**兵、**抗辩新邦公司尚未向汇瀚联公司主张权利，其行为未造成新邦公司损失。然公司向有过错的董事及高级管理人员主张权利系基于公司内部治理而依法取得的法定请求权，与新邦公司基于合同请求权向汇瀚联公司主张权利，为不同的法定请求权,新邦公司有权选择主张。且依**兵、**一审当庭陈述可知，**兵是在知晓汇瀚联公司无力清偿欠款的情况下才又以过账的形式进行掩盖欠款的事实。故对**兵、**相应抗辩理由不予采纳。至于**兵、**在赔偿新邦公司损失后，可另行向汇瀚联公司主张不当得利返还。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条、第二百一十六条之规定，一审法院判决：**兵、**于判决生效之日起五日内共同返还新邦公司100万元及利息（自2016年9月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至2019年8月20日，此日后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15538元，公告费560元，合计16098元，由**兵、**负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审审理查明,本案一审庭审记录显示,1、**兵、**的代理人询问证人何某“汇瀚联还过钱吗？”证：只还过三次左右利息，本金有没有还，不清楚。审：借款本金还过吗？证：不清楚是否还过本金。审：石家庄的本金没有还过？什么时候转的？证：只还过3次利息，是转账，是转到公司账户。2、“第三人1代1：那么汇瀚联的钱100万元还了？白：没有，为了审计过账。审：与汇瀚联的借款什么时候到期，主张过权利吗？还款期限？白：2017.2.20到期。当时借款时间没有到，时间到了再起诉公司已搬走了。审：和益阳公司的借款合同什么时候到期？主张过权利？白：具体不记得了，交了公司，我没有合同。没有主张过。”

本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，**兵系新邦公司董事及原法定代表人、**为原总经理及法定代表人，两人均属于新邦公司的高级管理人员，应当依法依约履行勤勉和忠实义务。**兵、**作为新邦公司的高级管理人员，既未按照公司的日常运作模式请示公司并经同意后执行，也未依法提请召开股东会，未经股东会同意，擅自签字同意新邦公司将100万元借给汇瀚联公司，其内心对其行为未尽到适当的注意义务，在履职中存在重大过失，属未尽到勤勉义务和忠实义务。新邦公司与汇瀚联公司的100万元债权已于2017年2月20日到期，汇瀚联公司一直没有偿还本金，新邦公司亦未主张权利，现已过诉讼时效。且新邦公司的财务凭证中未见**兵陈述的新邦公司与汇瀚联公司签订的《借款合同》。新邦公司的损失已经实际造成，而该损失与**兵、**的重大过失行为之间存在因果关系。故**兵与**应赔偿新邦公司的损失100万元及利息。**兵、**主张其在主观上不存在重大过失，没有违反忠实、勤勉义务的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。证人何某的证言虽陈述汇瀚联公司曾经分三次偿还过利息，但是具体的偿还时间及金额不明，亦未提供其他证据予以佐证，故对**兵、**主张汇瀚联公司已偿还6万元的上诉意见，本院不予采信。

综上所述，**兵、**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费15538元，由上诉人**兵、**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王红兰

审 判 员　王　勇

审 判 员　陈　瑶

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　邹志斌

书 记 员　陈　涛

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。