某某与山西云时代技术有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋01民终4210号 上诉人(原审原告)：**，女，1977年6月26日出生，回族，住太原市杏花岭区胜利东街富力城云栖谷B12-2-2101。 委托诉讼代理人：**，北京隆安（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京隆安（太原）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山西云时代技术有限公司，住所地太原市小店区长治路345号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人山西云时代技术有限公司劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**向本院提出的上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初3603号民事判决；2、请求支持上诉人**一审全部诉讼请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人山西云时代技术有限公司承担。事实和理由:1、本案应当由被上诉人山西云时代技术有限公司提供充分证据证明上诉人**存在连续旷工事实，其解除劳动合同合法，举证责任完全在于被上诉人山西云时代技术有限公司,而并非一审法院认为的“而原告仅提供了其在被告停车场处的停车证明，并无其他证据证明其无旷工情形,或相反证据否认被告考勤表记载情况”、“被告的考勤表证据的证明效力大于原告停车场存放汽车的证据”被上诉人山西云时代技术有限公司提供未经劳动者签字确认的考勤表不应当被法院采信，应承担举证不能的不利后果；2、被上诉人山西云时代技术有限公司提供的考勤表系其单方制作,无上诉人**签字和认可，考勤表由用人单位单方记录或掌握，存在伪造或篡改的可能性。被上诉人山西云时代技术有限公司只提供了2018年5月至9月的考勤表，为何没有提供10月、11月的考勤表？且2018年8月的考勤表中,对上诉人**的记载为“应出勤23天，实出勤22天”,但是考勤表里却全部填了代表缺勤“X”。2018年9月的考勤表显示被上诉人山西云时代技术有限公司人力资源部门负责人***整个月都处休假状态，也证明其并没有时间与职权签字，但为什么《解除劳动合同审批表》中出现了***在2018年9月17日的签字 ？被上诉人山西云时代技术有限公司在提供未经劳动者签字的考勤表的同时，并未提供其他相关证据进行佐证上诉人**存在连续旷工事实；3、被上诉人山西云时代技术有限公司在未就上诉人**旷工行为及时送达督促催告函的情况下，直接送达《解除劳动合同通知书》,违反被上诉人山西云时代技术有限公司规章制度规定。《解除劳动合同审批表》中，在“所在部门意见”一栏中， 负责人签字为“**”,而**只是该部门普通工作人员，既非该部门负责人,也非代理职权的人，没有签字权。2018年6月至2018年ll月，上诉人**正常上班，被上诉人山西云时代技术有限公司却一直不给其安排工作岗位，责任在于被上诉人山西云时代技术有限公司，被上诉人山西云时代技术有限公司应给上诉人**补足工资差额20946.6元。被上诉人山西云时代技术有限公司违法解除劳动合同，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人**的全部诉讼请求。 被上诉人山西云时代技术有限公司辩称，1、被上诉人山西云时代技术有限公司的劳动纪律实施管理条例第2、3条考勤要求考勤记录采用本人签到考勤、人员记录考勤或指纹打卡等形式，采用考勤表的方式是按被上诉人山西云时代技术有限公司的劳动纪律，是有依据的；2、被上诉人山西云时代技术有限公司在2018年5月到2018年9月的考勤表显示，上诉人**已经连续15个工作日且12个月内累计旷工30个工作日，达到了被上诉人山西云时代技术有限公司规章制度予以解除劳动合同的条件，上诉人**提供用于证明其上班的证据清控创新基地停车场的收费记录该证据证明了上诉人**只去过云时代创新基地。根据劳动合同法第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，严重违反用人单位规章制度的。根据山西云时代技术有限公司劳动纪律实施细则相关规定，职工连续旷工15个工作日或12月内累计旷工30个工作日予以解除劳动合同。被上诉人山西云时代技术有限公司的规章制度经过了职工大会的通过，同时告知上诉人**。综上，被上诉人山西云时代技术有限公司解除与上诉人**的劳动关系合法合规。 上诉人**在一审法院起诉时向一审法院提出的诉讼请求：1、依法确认原、被告之间劳动合同继续有效；2、补发2018年5月起至2018年12月1日止的工资20946．6元；3．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，因山西太钢信息与自动化技术有限公司更名为被告云时代公司，原告与被告、山西太钢信息与自动化技术有限司签订《劳动合同用工主体变更协议书》，协议约定原告与山西太钢信息与自动化技术有限公司劳动合同的用工主体由山西太钢信息与自动化技术有限公司变更为被告，劳动合同条款不变，原告与被告共同承继劳动合同，受山西太钢信息与自动化技术有限公司的工作岗位生产经营状况的影响，在变更用工主体前，山西太钢信息与自动化技术有限公司安排原告进行了内部休假，休假时间为2016年4月1日至2017年12月31日，山西太钢信息与自动化技术有限公司按照《自动化公司职工内部休假及阶段性轮岗实施办法》规定向原告支付生活费。变更用工主体后，2018年1月1日，被告与太原钢铁（集团）有限公司共同出资设立山西云时代太钢信息与自动化技术有限公司（以下简称云时代信自公司），云时代公司的相关业务划转到云时代信自公司，被告相关业务人员与被告中止原劳动合同，签订《派驻援职协议书》。原告未划转至云时代信自公司，其劳动关系仍在被告云时代公司。 2018年8月20日原告对包括《山西云时代技术有限公司劳动纪律管理实施细则》在内的29项公司核心制度进行了学习。《山西云时代技术有限公司劳动纪律管理实施细则》规定：“连续旷工15个工作日或12个月内累计旷工30个工作日的，予以解除劳动合同”。被告提供的职工考勤表显示，2018年5月至2018年9月17日，除2018年8月20日上午因原告学习被告核心制度到岗外，其余时间出勤状况为缺勤。截止2018年9月17日，原告已连续旷工超过15个工作日，被告人事部门于2018年9月17日提出解除劳动合同内部审批程序，经人力资源部门及工会审批同意后，被告于2018年11月19日审批通过，并向原告送达了《解除劳动合同通知书》，内容主要为因原告矿工连续超过15个工作日，自2018年11月20日起解除劳动合同，经济补偿金为0元。原告于2018年11月27日签收该通知，并注明“本人无旷工行为”。此外，被告还提供了其公司内部的《解除劳动合同审批表》、人力资源部部长任命文件、会议决议、职工奖惩管理规定、劳动纪律管理细则、员工考勤报表等，欲证明其解除劳动合同的程序符合法律规定。原告对此不予认可，认为被告未安排其具体工作岗位，原告并没有旷工行为，并提供了被告主张连续旷工期间在被告处停车场收费记录，欲证明自2018年8月20日至2019年9月17日期间，原告分别于2018年8月20日、28日、30日、2019年9月3日、17日在被告处停车场停车5次，停车时间分别为3、1．5、1、0．5、4小时。对于员工考勤表，原告认为系被告单方出具，且有手工打勾、也有机器打叉，甚至有工作天数计算错误，工作时间表达错误等，该证据不具有规范性。对于《解除劳动合同审批表》，原告认为工会未向原告核实调查，单方出具意见认定，未维护劳动者的合法权益，且负责人签字存在瑕疵。此外，原告还提供了被告发布的一系列招聘简章，欲证明被告处不存在空缺岗位的情况，原告符合工作岗位的要求。 另查明，2016年4月1日至2017年12月31日，原告处于内部休假状态，按被告规定领取生活费，被告已经足额支付。对于2018年1月至2018年5月，原告认为被告未通知原告上班，导致原告只能领到生活费，被告应当支付原告最低工资。2018年6月开始至2018年11月，原告接到被告通知上班但被告一直未安排工作岗位，导致原告工资也非常低，应当补足工资20946．6元。被告抗辩原告未到公司上班，未向被告提供劳动，被告支付原告为生活费。自2018年9月17日后，因被告已经提起了解除劳动合同的内部审批流程，在此期未向原告支付生活费、工资等，但仍继续缴纳了原告的保险费用。此外，原告任山西百安和信建筑工程有限责任公司董事一职，庭审时该公司登记状态为存续。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告解除与原告的劳动关系是否合法，被告应否补发2018年5月起至2018年12月1日止的工资20946．6元。本案中，原、被告对双方之间劳动关系的发生、划转均无异议，一审法院认定自2018月11月27日前，原、被告双方之间存在劳动关系。关于解除劳动关系是否合法，被告是以原告严重违反被告规章制度为由解除的劳动关系。经查明，原告于2018年8月20日已经对《山西云时代技术有限公司劳动纪律管理实施细则》在内的29项公司核心制度进行了学习，按照《山西云时代技术有限公司劳动纪律管理实施细则》中“连续旷工15个工作日或12个月内累计旷工30个工作日的，予以解除劳动合同”的规定，若原告存在上述旷工情形，应认定为存在严重违反用人单位规章制度。庭审中，被告提供的职工考勤表载明，截止2018年9月17日，原告已连续旷工超过15个工作日。被告的该证据虽是单方制作，但是基于被告内部规章制度而制作，且明细详实、时间连续，有相关负责人的签名。而原告仅提供了其在被告停车场处的停车证明，并无其他证据证明其无旷工情形，或相反证据否认被告考勤表记载情况。被告的考勤表证据的证明效力大于原告停车场存放汽车的证据。该份考勤表虽存有一定瑕疵，但还是能客观反映原告出勤的情况，对该份证据的证明效力一审法院予以认可。被告《解除劳动合同审批表》经内部层层审批，最终批准并向原告送达了《解除劳动合同通知书》，原告也实际签收。对此方面原告的抗辩证据不充分，一审法院不予采纳。故被告解除与原告劳动关系的理由与程序符合法律规定，原告要求确认双方之间劳动合同继续有效的诉请，证据不足、理由不充分，一审法院无法予以保护。对于劳动关系存续期间的工资，应当按照被告公司的管理制度以及相关法律法规予以核发。根据相关法律规定，劳动者向用人单位提供了劳动后才能获得相应工资。本案中，在原告未向被告提供劳动的情况下，被告按照其公司内部规定，参照2017年太原市最低工资标准支付其生活费，符合该公司规章制度及法律规定。原告诉请被告要求补发工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告**的全部诉讼请求。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由原告**负担。 本院二审期间，上诉人**与被上诉人山西云时代技术有限公司均未提供新证据，对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人山西云时代技术有限公司与上诉人**解除劳动关系是否合法，被上诉人山西云时代技术有限公司是否应向上诉人**补发2018年5月起至2018年12月1日止的工资20946．6元。根据上诉人**与被上诉人山西云时代技术有限公司、山西太钢信息与自动化技术有限公司签订《劳动合同用工主体变更协议书》，上诉人**与山西太钢信息与自动化技术有限公司劳动合同的用工主体由上诉人**与被上诉人山西云时代技术有限公司共同承继劳动合同，山西太钢信息与自动化技术有限公司按照工作岗位生产经营状况的实际情况，在变更用工主体前，山西太钢信息与自动化技术有限公司安排上诉人**进行了内部休假，休假时间为2016年4月1日至2017年12月31日。被上诉人山西云时代技术有限公司与太原钢铁（集团）有限公司于2018年1月1日共同出资设立山西云时代太钢信息与自动化技术有限公司（以下简称云时代信自公司），其相关业务划转到云时代信自公司，被上诉人山西云时代技术有限公司划转到云时代信自公司相关业务人员与被上诉人山西云时代技术有限公司中止原劳动合同，签订《派驻援职协议书》。上诉人**未划转至云时代信自公司，其劳动关系仍在被上诉人山西云时代技术有限公司。 上诉人**在2018年1月1日内部休假期满后，被上诉人山西云时代技术有限公司未提供证据证明通知过上诉人**在单位任何种工种，何时到单位上班。从被上诉人山西云时代技术有限公司提供的2017年至2018年上诉人**工资明细表中载明上诉人**已领取了出勤工资，而被上诉人山西云时代技术有限公司提供的职工考勤表载明上诉人**2018年8月份的实际出勤天数为22天，被上诉人山西云时代技术有限公司则称为是笔误，上诉人**实际为旷工。被上诉人山西云时代技术有限公司提供的考勤表有手工打勾、也有机器打叉，甚至有工作天数计算错误，工作时间表达错误等情形。故仅凭被上诉人山西云时代技术有限公司提供单方制作的职工考勤表证明上诉人**已连续旷工超过15个工作日，严重违反用人单位规章制度的证据不足，本院不予采信。上诉人**不存在被上诉人山西云时代技术有限公司《山西云时代技术有限公司劳动纪律管理实施细则》中“连续旷工15个工作日或12个月内累计旷工30个工作日的，予以解除劳动合同”规定的情形。被上诉人山西云时代技术有限公司所诉的事实和理由以及提供的证据不足以解除与上诉人**的劳动关系，上诉人**与被上诉人山西云时代技术有限公司之间劳动合同继续有效，双方应继续履行。故此被上诉人山西云时代技术有限公司还应向上诉人**补发2018年5月至2018年12月1日止的工资20946.6元。 综上所述，上诉人**的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认为被上诉人山西云时代技术有限公司与上诉人**解除劳动关系的理由与程序符合法律规定以及上诉人**要求被上诉人山西云时代技术有限公司要求补发工资的诉讼请求于法无据，从而判决驳回上诉人**的一审全部诉讼请求错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十四条、第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初3603号民事判决； 二、上诉人**与被上诉人山西云时代技术有限公司之间劳动合同继续有效，双方应继续履行； 三、被上诉人山西云时代技术有限公司在本判决生效后十日内向上诉人**补发2018年5月起至2018年12月1日止的工资20946．6元。 二审案件受理费10元，由被上诉人山西云时代技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　峻 审判员　　**心 二〇一九年八月二日 书记员　　薛　英