泰宏建设发展有限公司与某某、四川省富盛工程项目管理有限公司合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州市金水区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫0105民初15553号

原告泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人秦炳富，董事长。

委托代理人杨磊、郭艳丽，河南中亨律师事务所律师。

被告***，男，汉族，1967年1月13日出生，住四川省内江市市中区。

被告四川省富盛工程项目管理有限公司，住所地成都市锦江区。

法定代表人彭军，总经理。

委托代理人杨仕建，四川恒和信律师事务所律师。

被告彭军，男，汉族，1972年12月11日出生，住四川省资中县。

委托代理人杨仕建，四川恒和律师事务所律师。

原告泰宏建设发展有限公司诉被告***、四川省富盛工程项目管理有限公司（以下简称富盛公司）、彭军合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2015年11月2日作出（2014）金民二初字第5065号民事判决书。被告***、富盛公司不服该民事判决书，向郑州市中级人民法院提起上诉。2016年5月5日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终3816号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨磊、郭艳丽，被告***，被告富盛公司及彭军委托代理人杨仕建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年12月9日，原告和被告***签订《承包经营协议书》，约定成立四川分公司，由***承包经营、独立核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税，合同约定管辖地为郑州市××区，被告四川省富盛工程项目管理有限公司、彭军为***提供了担保。在承包期内，四川分公司承包了国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目，四川分公司负责组织施工。施工期间，该项目发生了多起纠纷和诉讼（因工程交工时间不长，不排除还有部分纠纷和诉讼尚未暴露，待实际发生后，我公司保留另行起诉的权利）。其中，四川省高级人民法院（2013）川民终字第93号民事判决书已经生效，终审要求泰宏建设发展有限公司归还借款130万元，并承担受理费33000元、保全费5000元、鉴定费15400元。原告认为，根据《承包经营协议书》中第二大项第9条的约定，被告***“应当承担四川分公司因承包工程纠纷或其他争议而产生的责任与后果”，应当承担该判决书的判决内容，其余二被告应当为此担保。但***和担保人拒绝承担责任。为处理四川分公司的诉讼和纠纷，原告多次派人到四川等地协调处理发生了大量差旅费、住宿费、律师费等各项费用。而且，因为上述案件，原告被计入最高人民法院“执行信息网”，公司投标和银行贷款也受到限制。综上所述，三被告的行为，已经严重违反了合同约定，侵害了原告的利益。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》，原告诉至法院，请求判令：1、被告***赔偿直接经济损失1353400元，赔偿为处理该事项发生的各种费用10万元，赔偿因违约给原告造成的各项经济损失300万元，共计4453400元；2、其余二被告共同承担连带责任；3、被告承担所有诉讼费用。诉讼中，原告明确诉讼请求为要求被告***赔偿原告直接损失1365400元，赔偿案件处理事宜及相关损失3088000元，被告富盛公司及彭军承担连带责任，被告承担所有诉讼费用。

原告为支持其诉讼请求所依据的事实，提交证据如下：

第一组证据：2009年12月9日《承包经营协议书》一份。证明目的：1、被告***于2010年1月1日起至2013年1月1日止期间承包经营泰宏建设发展有限公司四川分公司负责原告在四川省建筑市场的业务，按《承包经营协议书》约定应承担该期间因承包工程纠纷或其他争议而产生的后果与责任，应赔偿其违约导致原告的经济损失。2、被告富盛公司和被告彭军在《承包经营协议书》担保方落款处同时予以盖章和签名，具有提供保证担保的意思表示，虽未明确约定保证方式和保证份额，但根据担保法及相关司法解释的规定，主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立；被告富盛公司与被告彭军并列签署属共同提供担保的保证人，系连带共同保证。3、被告富盛公司与被告彭军共同提供担保的对象是合同债务即合同义务责任，具体到本案为被告***在本案应承担的合同义务责任。被告富盛公司与被告彭军在《承包经营协议书》担保方落款处签署，成为该协议的当事人，无论是担保还是债务加入，形式不同结果一致，被告富盛公司与被告彭军均应当就被告***所负债务包括违约责任承担共同连带义务。

第二组证据：四川省高级人民法院（2013）川民终字第93号判决书、2014年8月27日《四川省行政事业单位资金往来结算票据》（票号：0143014015，金额：135万元，收款项目：执行案件款〈莫云华〉）、2014年8月27日《四川省政府非税收入一般缴款书》（票号：0704904333，金额：15400元，项目名称：申请执行费）、四川省甘孜藏族自治州中级人民法院（2014）甘中执字第17-1号《民事裁定书》各一份。证据主要内容及证明目的：1、被告***承包经营泰宏建设发展有限公司四川分公司期间的“国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程”发生民事争议纠纷，且被告***未主动承担履行，导致原告承担支付案件款和执行费用合计1365400元。结合第一组证据，根据《承包经营协议书》约定，该支付款项及原告的损失应由被告***全部承担，并由被告富盛公司和被告彭军承担共同连带清偿义务。2、被告***在其承包经营期间包括“国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程”实施期间以及有关争议纠纷案件诉讼期间均具有泰宏建设发展有限公司职员身份，且被告***当时作为施工承包人方的管理负责人员深度参与了该承包工程与争议纠纷的过程以及之后的诉讼活动，被告***对该争议纠纷与结果应当承担义务责任。3、根据担保法及相关司法解释的规定，连带责任保证的保证人与债权人对保证期间没有约定的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。具体至本案，应由被告***承担其承包经营期间因承包工程纠纷或其他争议而产生的责任与后果，但因其未主动承担履行，导致由原告实际履行支付并发生经济损失，应当从原告履行完成全部支付的时间2014年8月27日起开始计算保证期间。

第三组证据：2013年11月8日原告与广发银行股份有限公司郑州商城支行所签订《授信额度合同》（编号：13103313Z099）、2015年4月21日与2015年4月29日《中国建设银行单位客户专用回单》各一份。证据主要内容及证明目的：被告***违约行为导致原告发生经济损失后，三被告至今未向原告履行清偿义务进一步持续加大原告的经济损失，应自2014年8月27日起至被告实际清偿之日期间参照原告同期的融资成本（不低于年息6.6%）或按同期逾期贷款罚息利率计算核定原告的直接损失，由三被告共同连带承担赔偿原告。因被告***承包经营宏泰建设发展有限公司四川分公司期间民事争议纠纷和被告***违约行为，原告客观上还发生了大量相关的员工开支、差旅费、律师费等经济损失，就相关损失请审理法院酌定。

被告***质证认为：

对证据一，添加部分（协商不成，由金水区法院管辖）的真实性有异议、合法性有异议，违反了建筑法、建筑工程质量管理条例、建筑企业资质管理办法、最高人民法院关于审理建筑工程案件的司法解释、筑建部建筑企业违法分包、转包、挂靠的查处相关办法的相关规定，且该证据与本案的涉案款项无关，在四川法院的判决已经认定了是刘波代表原告的借款的职务行为，原告应起诉刘波。

对证据二，真实性、合法性无异议，但该判决仅认定的是刘波与原告的关系，所以应由原告自行承担相关责任，对收据与我无关。

对证据三，与本案无关。

被告富盛公司、彭军质证认为：

对第一组证据，1、合法性：该证据形式不合法、擅自增加了管辖的有关内容。该证据内容不合法，以分公司承保形式，实为建筑企业资质出借。2、真实性：没有异议（除手写添加的内容外）。3、关联性：该证据反映分公司及项目的财务和印章管理均为原告负责，不能证明原告所述损失为***造成，同时，保证单位表明提供保证责任的不是彭军个人，也不能证明担保的债务是***所负债务。

对第二组证据：1、真实性：没有异议。2、合法性：没有异议。3、关联性：整个判决均表述的是泰宏公司的项目负责人为刘波，借款系刘波的职务行为，且该行为经过泰宏公司项目部盖章确认，同时，印章又是泰宏公司在负责管理，没有任何内容反映出该项目与四川分公司及***个人之间的关联关系，更不能以此认定归还借款的行为或归还借款给泰宏公司造成了损失，更不能证明该损失与***个人之间有什么关系。其他票据、裁定的真实性、合法性没有异议，关联性与上述相同。

对第三组证据：1、真实性有异议，不能确定实际发生，也无法核对银行印鉴及签名。2、合法性没有异议。3、关联性有异议，该借贷行为系泰宏公司自身经营行为，不能证明与本案之间有任何直接或间接的关系，更不能作为泰宏公司损失进行认定。

被告***辩称：一、***不是本案的适格被告。1、泰宏公司四川分公司的负责人是李闻盛，而不是***。泰宏公司四川分公司的开户许可证、企业代码证、入川备案证均证明***不是泰宏公司四川分公司的负责人。2、本案是因四川省甘孜州中级法院（2012）甘民初字第（10）号民事判决书和四川省高级法院（2013）川民终字第93号民事判决书的判决而引起的本案诉讼，四川两级法院判决认定当事人刘波向莫云华借款180万的行为是代表泰宏公司的职务行为，借款经办人是刘波，法院认定刘波向莫云华借款是代表泰宏公司的职务行为，且泰宏公司与***签订的《承包经营协议书》中无***承担项目借款的责任，四川两级法院的判决认定的本案款项是泰宏公司的对外借款行为，所以应由泰宏公司自己承担责任。即使泰宏公司要起诉也只能起诉刘波，而不应起诉***。3、根据泰宏建设发展有限公司出具的任命通知，任命“刘波为项目负责人，负责项目的全面施工”，刘波才是本案的适格被告。4、根据泰宏建设发展有限公司与***签订的《承包经营协议书》第一大项的3条“甲方（泰宏公司）负责印鉴与资金的管理”和第4条由甲方（泰宏公司）“指派中标工程的项目经理”，以及第二大项的第6条“分公司经理为常设人员，由甲方（泰宏公司）委派，负责掌管分公司所有印鉴，监管财务工作”的规定，对当事人刘波向莫云华出具借条借款的行为理应由泰宏公司承担责任。二、泰宏公司与***签订的《承包经营协议书》违反《建筑法》第二十六条规定，是无效协议。泰宏公司作为国家建设部批准的特级资质的建筑企业，明知本企业资质和营业执照不得出借给他人使用，而通过与非公司员工***签订《承包经营协议书》的形式将企业资质和营业执照出借给***使用，应对《承包经营协议书》的无效承担全部过错责任。2009年12月9日被告***与原告泰宏建设发展有限公司签订《承包经营协议书》，***用泰宏公司的资质证书、营业执照以泰宏公司的名义在四川承揽工程，该《承包经营协议书》违反了《建筑法》第二十六条强制性规定，为无效协议。（建筑法第二十六条：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。合同法第五十二条（五）：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效）。《承包经营协议书》不是内部承包合同，因为***不是泰宏公司的内部职工。此《承包经营协议书》是泰宏公司出借资质证书或者以其他方式允许（***）以本企业的名义承揽工程的证据，它不是内部承包合同，因为***不是泰宏公司的职工，***与泰宏公司没有建立劳动和社保关系。根据《建筑法》及相关法律的规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，才是企业的内部承包合同。正是因为泰宏公司明知与***签订的《承包经营协议书》违反《建筑法》等法律的规定，是无效协议，所以泰宏公司才让***持有《承包经营协议书》的复印件，不让***持有《承包经营协议书》的原件，而《承包经营协议书》的两份原件均由泰宏公司持有。所以泰宏公司作为国家建设部批准的特级资质的建筑企业，明知出借本企业资质和营业执照的行为违法故意而为之，应对《承包经营协议书》的无效承担全部过错责任。三、金水区法院对本案没有管辖权。1、原告与被告签订的《承包经营协议书》未约定管辖法院，则管辖法院应当依据法律规定：原告就被告的原则，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。原告泰宏公司向法院起诉被告的依据是其与被告***于2009年12月9日签订的《承包经营协议书》。但该协议书中所有条款均没有关于管辖条款的约定，属于没有约定管辖法院的合同。在没有约定管辖的情况下，应当依据法律规定：原告就被告的原则来确定管辖权。即：《民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。享有该合同纠纷案件管辖权的法院仅能是被告住所地或合同履行地的法院，金水区法院不在这两个法院之例，因此金水区法院对本案不具有管辖权。被告***向金水区法院提了管辖异议，虽然金水区法院以（2016）豫0105民初15553号裁定驳回了被告***的管辖异议，但是本案被告在四川、《承包经营协议书》的履行地也在四川，对管辖问题不能偷换概念的用货币接收来引用《民诉法》的司法解释，因为本案不是借钱还钱的货币问题，据此被告***向郑州市中级人民法院提了管辖异议上诉，但被告***至今没有收到郑州市中级人民法院的管辖裁定，金水区法院在被告***没有收到管辖异议上诉裁定的情况下开庭审理本案程序违法，剥夺了被告***的诉权。金水区法院（2016）豫0105民初15553号裁定明确告知：如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。而我提交了上诉管辖权异议却不给我答复。2、原告泰宏公司提供的《承包经营协议书》存在变造单方私自添加内容，不能作为管辖权约定的有效依据。对比原告与被告提供的《承包经营协议书》第四页第十三条，通过对比，可明显看出：①该协议第十三条打印文本是完整文本：“十三、争议解决方式：双方友好协商解决。”该打印文本已经将争议解决方式完整清楚的阐述，并无断句。然而泰宏公司变造的文本是手写额外单方私自添加的内容，内容恰为改变管辖权“协商不成，由金水区法院管辖。”②原告泰宏公司单方私自变造添加手写的内容为“协商不成，由金水区法院管辖。”只有原告泰宏建设发展有限公司的单方盖章，没有乙方***及担保单位的签字按手印或盖章表示认可。因此，应当依法认定泰宏建设发展有限公司单方私自手写添加的内容“协商不成，由金水区法院管辖”无效。③泰宏公司单方私自手写添加的内容“协商不成，由金水区法院管辖。”的字迹还明显不是该协议书各方签字代表的字迹。试问：正常情况下，在合同签订时，若是合同当事人一方要修改合同，是否还会叫其他人专门来手写添加，而不自己添加的?让其他的人手写添加内容实在有违常理。就是法院庭审笔录有改动的地方都要当事人按手印，何况是修改合同协议呢?由此可见，泰宏公司提交的《承包经营协议书》文本单方私自变造明显，被告保留追究原告变造证据的权利。3、请法院就《承包经营协议书》组织质证或委托鉴定，并要求原告提供该《承包经营协议书》的两份原件，以还原本案事实真相。在《承包经营协议书》的谈判、签约及履行中，被告与原告的地位实际不平等，被告作为劣势方，连签约后一份原件都没办法争取到，仅留存了复印件，这是客观事实。《承包经营协议书》第十二条也明确记载了写明了该事实“十二、本协议于2009年12月11日在郑州郑州市××区，经双方签字盖章后生效。本协议一式贰份，甲方执贰份。”该条款明确写明了两份原件均在原告处，被告乙方是没有原件的。请法院依职权要求原告提供两份《承包经营协议书》原件核实真伪；也有权委托相关鉴定机关鉴定，还原事实真相。总之，金水区法院对本案无管辖权。按照《民事诉讼法》之规定，应驳回原告的请求或将本案依法移送至被告所在地四川省内江市市中区人民法院审理。综上所述，***不是本案的适格被告，金水区法院对本案没有管辖权，请求法院依法驳回原告泰宏公司的诉讼请求，或将本案移送至对本案有管辖权的四川省内江市市中区人民法院审理。

被告***为支持其答辩理由，向本院提交证据如下：

证据一、泰宏公司四川分公司资质文件、开户许可证、组织机构代码证复印件。证明四川分公司负责人为李闻盛而非***。

证据二、2010年5月12日，泰宏公司出具的《通知》。证明涉案项目的负责人为李波，且该项目是泰宏公司直接管理的项目，与四川分公司和***无关，项目如果有异议，也应由泰宏公司自行承担，与四川分公司和***无关。

证据三、四川省高院判决书（2013川民终字第93号）复印件。证明涉案项目是泰宏公司自己管理的项目，刘波是项目负责人，对外借款也是刘波进行并经泰宏公司追认（确认）的，相应法律后果，应由泰宏公司承担，与***无关。

证据四、承包经营协议复印件。证明1、泰宏公司印章、资金的管理责任都是泰宏公司自身原因和过错导致项目出现问题。2、泰宏公司擅自添加管辖内容，贵院没有管辖权。3、项目经理是泰宏指派。4、泰宏公司也可以直接参与项目，不是所有项目都是分公司负责，而本案涉及工程就是泰宏公司直接管理的项目。

原告质证认为：

对证据一：1、系复印件不予质证，真实性不认可。2、四川分公司资质文件等登记的负责人不影响被告***的承包经营，与***是实际承包经营人的身份不冲突，案中证据均已证明***是实际承包经营人并实施了承包经营。

对证据二：1、该份证据是虚假证据，原告申请司法鉴定。2、（3）号公章是四川分公司的章样，正是被告***承包经营的机构，是被告***承包经营范围的工程，***应负有关责任，本案原告证据四川省法院判决书内容证明被告***深度参与了该工程项目。

对证据三：1、真实性无异议，证明目的有异议。2、承包经营对外发生诉讼当然是以泰宏公司名义处理及诉讼，被告***是四川分公司及四川省，***对有关争议承担责任，应按《承包经营协议》有关约定履行和担责。

对证据四：1、与原告提交原件不符，真实性不予认可。2、原告方原件内容反映泰宏公司与承包经营人***之间的管理关系以及泰宏公司的管理支持，是企业承包经营不是工程施工项目挂靠，项目经理不影响***的实际承包经营，不免除***按承包经营协议约定承担的义务责任。3、管辖约定应以原件内容为准。

被告富盛公司、彭军质证认为：均无异议。提请合议庭注意省高院判决第10页认定部分中刘波的对外借款除了原告出具的授权委托书外，借条上加盖了项目部的印章，结合分包协议书，分公司与项目之间的印鉴及管理均是由原告所负责，所以原告在借条上加盖项目部印鉴的行为，我方可以认为原告对刘波对外借款的认可。对通知，通知中明确表示了公司对该项目是直接管理，因为在分公司的承包协议中有明确表示，在协议中第一条第五款，就有明确说明，也就是说原告不参与的，***就有权参与，但本案的项目是由原告直接管理的项目，所以不应由***承担责任。

被告富盛公司、彭军辩称：***不应该承担本案的偿还责任，根据四川高院的二审判决书及有关材料均能明确反映，涉案项目由泰宏公司管理，且项目负责人及经理均是由泰宏公司安排，且对内出具的有通知，对外有委托书，同时涉案的借款经办人刘波就是泰宏公司指定的项目负责人；***即使要承担赔偿责任也应满足1、分公司的承包经营协议有效，但本案的协议是无效的，因为***与原告无劳动合同即劳动关系，***没有权利及资格使用原告的资质，按照住建部建筑企业违法分包、转包、挂靠、认定及查处办法及法律法规都明确规定建筑企业出具资质的行为因违反法律法规而无效，虽然本案从表面上没有说明具体项目的情况，但是是针对四川整个地区项目的资质出借及使用，一个项目的出借都被认定无效的话，整个地区的项目资质出借更应被认为无效。2、原告所主张的款项是应为合同无效产生的损失，而本案原告所主张的款项是基于原告对外的借款，也就是涉案款项是否用于项目或与项目是否有关都不再本案的审理范围，同时并不是因为合同无效给原告造成的损失。3、***需要有过错，但在本案中，原告作为多年以来的特级建筑企业，对相关建筑类的法律法规都是很清楚的，但是在这种前提下，还与***签订承包协议，所以责任完全在于原告。富盛公司与彭军未形成保证合同关系，因为分公司承包合同系双务合同，原告与***之间互负债权债务关系，而富盛公司只是在单位处签章，而整个协议中并没有说明富盛公司为谁担保，所以合同约定的担保范围及对象是不明确的，因此不能通过协议确认富盛公司为***与原告之间的关系担保，且在担保人冲突时，原告应进一步承担举证责任，应首先站在担保人有利的范围。即使富盛公司、彭军的保证关系成立，那么保证人也是为原告对***承担保证责任，因为原告希望进入四川市场，所以通过对富盛公司的引荐，才与***达成的协议，但在建筑市场比较常见的是，在承包中会出现拖欠挂靠人款项。挂靠等胡乱收取费用的事情，所以***才会要求富盛公司进行担保，只是保证***能够避免这些问题，拿到合理收益。也因为分公司承包合同无效也导致担保合同无效，且保证人对保证合同的无效没有任何过错。因此，保证人不应承担保证责任。即使保证人有过错，保证人承担的保证责任也应该为债务人应承担部分的1/3。彭军作为公司的法人，在协议中的签字，系职务行为，因为在承包协议的落款为公司，而不是个人，若认定彭军是个人提供担保，原告应进一步举证证明，当产生争议时，应该作出有利于保证人的解释，更符合保证人的利益。

被告富盛公司、彭军均未向本院提交证据。

经审理查明：2009年12月9日，原告与被告***签订《承包经营协议书》一份，主要约定：原告就四川省建筑市场设立泰宏建设发展有限公司四川分公司，由被告***承包经营、独立核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税。原告的权利和义务为：原告负责按照法律规定程序出具成立分公司，所需文件及任命分公司行政主要负责人，并出具任职证明文件；定期或不定期对分公司管辖的工程项目财务进行检查、监督；原告参与分公司的管理，对中标工程项目实施监督，同时负责印鉴与资金的管理，保证项目资金专款专用；指派中标工程的项目经理，其他人员由被告***考核任命；全权委托被告***负责四川省建筑市场的所有经营活动，原告不参与投标的四川省项目，被告***有权参与投标。被告***的权利和义务：一切经营管理活动必须自觉执行原告制定的企业管理制度，在此基础上可根据自身特点，灵活制定具体经营管理措施并报原告备案；认真履行兑现原告与业主签订的工程建设合同约定，负责协调与业主的关系，并负责办理工程结算与决算，依法纳税等事宜；认真履行原告方印鉴管理使用规定，并建立印鉴备案制度，印鉴的使用不得损害公司的名誉和利益；被告***应接受原告的管理和监督（包括对四川分公司管辖工程项目账务的检查和监督）；四川市场承包经营，第一年上缴公司管理费用基数为30万元，第二年、第三年分别为35万元，3000万元以内基数不变，3000万元至1亿元的工程按合同价0.5%上缴，1亿元至2亿元按0.4%上缴，2亿元以上的按0.3%上缴，交纳时间为合同签订先交包干费用一半，半年初交清一年；被告***应承担四川分公司因承包工程纠纷或其他争议而产生的责任与后果等。招标文件制度为投标文件由被告***负责制作，原告派人协助，项目的最终报价由***决定，原告对低于成本的报价有否决权。承揽工程全部由***组织实施，一切费用由***承担。经营承包合作年限暂定三年，自2010年1月1日起至2013年1月1日止。双方应严格履行本协议诸条款，如一方违约，则违约方应赔偿另一方违约行为而导致的经济损失等。被告富盛公司、彭军分别在担保单位处加盖公章、签字。

莫云华作为原告诉泰宏建设发展有限责任公司民间借贷纠纷一案，经四川省高级人民法院审理，作出（2013）川民终字第93号民事判决书，该判决书的主要内容为：一审法院经审理查明：2010年5月31日，泰宏公司承包了国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程，同日与甘孜藏族自治州交通运输局（以下简称甘孜州交通局）签订了《合同协议书》，并设立了泰宏公司项目部。项目部经理委任书载明：法定代表人秦泰宏代表本单位委任焦占标为国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段的项目部经理。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由焦占标代表本单位全面负责。泰宏公司在实际履行合同过程中，让刘波以项目部经理焦占标的身份出现在施工现场并代表焦占标履行其职务。2010年9月1日，刘波以该项目部经理焦占标的身份向莫云华出具《借条》：“今由国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段向莫云华借款180万元，此款用于该项目部前期费用开支，借款人：L合同段项目经理焦占标又名刘波。”该借条上加盖项目部印章。其后已偿还50万元。一审法院认为，泰宏公司让刘波以项目部经理焦占标的身份在施工现场履行其职务，泰宏公司未作否认，刘波向莫云华出具的借条也载明刘波是以项目部经理焦占标的身份履行其职务，且借款用途是用于公司承包工程前期的费用。在履行施工合同过程中，刘波的身份就是泰宏公司的项目经理，在案证据以及甘孜州交通局向法庭作的陈述足以证明莫云华与泰宏公司之间形成了明确的债权债务关系，其行为后果应由泰宏公司承担。泰宏公司以莫云华与刘波之间是合伙关系，与泰宏公司无法律上的借贷关系的抗辩理由缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。莫云华在起诉中称泰宏公司已归还50万元的事实，泰宏公司在庭审中未提出异议，视为对该主张事实的认可，莫云华主张泰宏公司应归还剩余款项130万元的事实成立，依法予以支持。判决泰宏公司在判决生效之日起十日内向莫云华归还借款130万元。受理费16500元、保全费5000元均由泰宏公司承担。经二审审理查明：泰宏公司除对一审判决认定的“让刘波以项目部经理焦占标的身份出现在施工现场并代表焦占标履行其职务”、“刘波以该项目部经理焦占标的身份向莫云华出具借条”、“借条上加盖项目部印章”、“已偿还50万元”有异议，认为泰宏公司并未向莫云华借款，未在《借条》上加盖项目部印章外，各方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院二审另查明：1、……。2……。3、甘孜州交通局一审中陈述：刘波是用焦占标名义进行施工的，后来刘波不做走了，泰宏公司才又派***来（项目部）。4、2011年9月26日，***出具的《承诺》载明：“在L段以后工程款计量拨付到帐后，优先解决莫云华与刘波与L段的债务问题，在公司、莫云华、刘波三方以其予以解决债务问题。泰宏建设发展有限公司承诺人：***。在场人：陈盛友。”……。本院认为，一审判决泰宏公司向莫云华偿还余款130万元，事实清楚，依据充分，应予以维持。判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费16500元，鉴定费15400元由泰宏公司负担。以上判决生效后，经四川省甘孜藏族自治州中级人民法院执行，原告至2014年8月27日共支付1365400元（其中130万元案件款，5万元利息，15400元申请执行费），四川省甘孜藏族自治州中级人民法院作出（2014）甘中执字17—1号民事裁定书裁定依法终结执行。

2016年6月14日，原告诉至本院。

本院认为，一、关于承包经营协议书的效力。原告与被告***之间签订的《承包经营协议书》，系原告将企业的经营权在一定期限内承包给被告***进行经营，在约定的承包经营期限内由***对泰宏建设发展有限公司四川分公司及四川省业务进行经营管理，并承担经营风险，该《承包经营协议书》明确被告***独立核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税外，另明确原告作为总公司对四川分公司及四川省业务的运营具有监管职能，被告***的一切管理经营活动应执行原告公司的企业管理制度及接受原告的管理和监督，该《承包经营协议书》内容符合承包经营关系，原告与被告***双方自愿签订《承包经营协议书》，双方之间承包经营关系成立并且已实际履行，该行为并不为法律所禁止，应确认该《承包经营协议书》有效，合同当事人均应按照该《承包经营协议书》享有权利、承担义务责任。原告泰宏公司承包国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程的时间在其与被告***签订的《承包经营协议》约定的承包期限内，故依该《承包经营协议书》的有关约定，被告***应当承担赔偿因“国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程”发生莫云华诉原告民间借贷纠纷一案所导致原告的损失。

二、关于保证人身份及保证责任问题。被告四川省富盛工程项目管理有限公司在《承包经营协议书》落款处“担保单位”后予以盖章，表明其愿意为《承包经营协议书》的履行提供担保。因原、被告之间未明确约定保证份额和保证方式，故依法认定被告四川省富盛工程项目管理有限公司应承担连带保证责任。被告彭军系被告四川省富盛工程项目管理有限公司的法定代表人，其在《承包经营协议书》落款处“担保单位”后签名的行为，系其履行职务的行为，故其对《承包经营协议书》的履行不应承担保证责任。二被告虽辩称其系为原告提供担保，但从《承包经营协议书》约定的内容来看，唯一有明确支付内容的是关于管理费的约定，而该管理费的义务主体是被告***，故二被告的辩称，依据不足，本院不予采信。

三、关于原告损失的认定。原告主张的直接经济损失包括四川省高院判决书判决的130万元、利息5万元、执行费15400元，因利息及执行费是因原告不及时履行法院生效判决而产生，该部分应由其自行承担，对于判决的130万元，证据充分，诉讼请求理由正当，本院依法予以支持。关于原告主张以同期中国人民银行贷款罚息计算损失，缺乏相应依据，本院仅支持自实际支付之日即2014年8月27日起以中国人民银行同期贷款利息计算相应损失。关于原告主张的其他损失及处理有关事项所发生的各种费用，因未提交相应证据，且主张的金额明显过高，本院不予支持。

四、关于管辖权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三十九条第二款规定：人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。本案在一审中，已对被告四川省富盛工程项目管理有限公司提出的管辖权异议予以处理，本案发回重审后，被告***对本案管辖权提出的异议本院不再进行审查。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告泰宏建设发展有限公司损失130万元及利息(利息以本金130万元为基数，自2014年8月27日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日)；

二、被告四川省富盛工程项目管理有限公司对判决第一项确定的义务承担连带保证责任，被告四川省富盛工程项目管理有限公司承担保证责任后，有权向被告***追偿；

三、驳回原告泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42427元，由原告泰宏建设发展有限公司负担27795元，由被告***、四川省富盛工程项目管理有限公司共同负担14632元；保全费5000元，由被告***、四川省富盛工程项目管理有限公司共同负担。

如不服本判决，可自判决书送达之次日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　田晓丽

人民陪审员　　符前进

人民陪审员　　孟丽红

二〇一七年八月八日

书　记　员　　王　晅