泰宏建设发展有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫01民终15343号

上诉人(原审原告)：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人：秦羡胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨磊，河南中亨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭艳丽，河南中亨律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，1967年1月13日出生，汉族，住四川省内江市市中区。

上诉人(原审被告)：四川省富盛工程项目管理有限公司，住所地成都市锦江区。

法定代表人：彭军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨仕建，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晶晶，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：彭军，男，1972年12月11日出生，汉族，住四川省资中县。

委托诉讼代理人：杨仕建，四川恒和律师事务所律师。

上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）、上诉人***、上诉人四川省富盛工程项目管理有限公司（以下简称富盛公司）、因与被上诉人彭军合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初15553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

泰宏公司上诉请求：1.改判支持泰宏公司要求***承担赔偿四川省高院判决书执行的利息50000元、执行费15400元以及该二笔款项的利息损失（自2014年8月27日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至***全部清偿之日）；2.改判彭军、富盛公司对***的债务承担连带共同保证责任；3.本案一、二审诉讼费用由***、富盛公司、彭军共同负担。事实与理由：一、基于本案《承包经营协议书》的约定和***的行为事实，***有义务主动承担履行四川省髙级人民法院（2013)川民终字第93号判决书项下债务，该四川省高院判决书执行的利息50000元和执行费15400元及利息损失均为***未按约承担“四川分公司因承包工程纠纷或其它争议而产生的责任与后果”而给泰宏公司造成的损失，***应当予以承担赔偿。二、彭军与富盛公司对***的债务承担连带共同保证责任。一审判决认定彭军在本案《承包经营协议书》内签名为履行职务行为存在错误。彭军系富盛公司的法定代表人，关于本案《承包经营协议书》内保证人富盛公司签章下的彭军签名，应当是彭军与富盛公司对***的债务承担连带共同保证。在《承包经营协议书》中提供保证担保时，彭军未标明富盛公司法定代表人身份进行个人签名，同时签注个人联系电话，披露了其个人信息，具有个人提供担保及承担债务的意思表示和行为，应认定彭军与富盛公司共同提供保证担保，因未明确约定保证份额和保证方式，故依法认定彭军与富盛公司应连带共同保证责任。三、一审判决泰宏公司承担的诉讼费过高。

***、富盛公司、彭军针对泰宏公司的上诉辩称，泰宏公司上诉理由不能成立。

***上诉请求：1.依法撤销郑州市金水区人民法院(2016)豫0105民初15553号民事判决的第一项；2.请求依法改判***不承担责任或发回重审；3.请求依法将本案移送至四川省内江市市中区人民法院审理。事实和理由：本案程序违法，事实不清，适用法律错误，一审法院对本案没有管辖权。一、一审法院程序违法。(一)一审法院选择性适用法律。1.本案一审审理法官变更不通知当事人***。金水区法院发给***的传票上审理法官与2017年1月23日开庭审理法官不同，法官变更按照规定应向当事人发合议庭组成人员告知书。2.金水区法院一审时己经对***的管辖异议作出了裁定，不应该剥夺***的管辖异议上诉权。一审法院重新对***提交的管辖异议进行了审查，并作出了（2016)豫0105民初15553号管辖异议裁定书，该裁定载明：如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。***不服该裁定，在法定期内，向金水区法院递交了管辖异议的上诉状，***至今没有收到上诉的管辖裁定。在判决书中引用民诉法的规定说管辖异议不再进行审查。(二)一审法院对本案没有管辖权。1.一审法院在本案原审和本次重审时，以不同的理由裁定驳回管辖异议，想方设法管辖本案。2.本案诉讼的所有被告当事人均在四川省，《承包经营协议书》的合同履行地也在四川省。本案有管辖权的法院仅能是被告住所地或《承包经营协议书》的合同履行地法院，郑州金水区法院对本案没有管辖权。3.泰宏公司提交起诉的依据《承包经营协议书》存在单方变造私自添加内容，不能作为管辖权约定的有效依据。二、金水区法院对本案的事实没有审理清楚。泰宏公司起诉对象错误，刘波才是本案的适格被告，***不应成为本案被告。法庭已查明泰宏公司起诉***的依据只有两个，四川省高级人民法院(2013)川民终字第93号民事判决和四川省甘孜州中级人民法院(2012)甘民初字第（10)号民事判决；泰宏公司和***2009年12月9日签订的《承包经营协议书》。然而四川省高级人民法院和四川省甘孜州中级人民法院的两份判决中均没有***应该承担责任的内容。相反，四川省髙级人民法院和四川省甘孜州中级人民法院判决认定涉案借款人是刘波，刘波借款180万的行为是代表泰宏公司的职务行为，由泰宏公司承担责任。刘波是造成泰宏公司130万损失的涉案借款人，根据四川法院的判决，泰宏公司只能起诉代表泰宏公司履行职务的对外借款人刘波，而不应该起诉***。三、一审法院违反法律规定，认定事实错误。一审法院认定泰宏公司与***签订的《承包经营协议书》合法有效，违反《建筑法》等法律法规的规定，认定错误。1.《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。2.泰宏公司和***2009年12月9日签订的《承包经营协议书》，不仅违反《建筑法》的规定，还违反《建筑企业资质管理办法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院审理建设工程若干案件的司法解释、住建部《建筑企业违法分包、转包、挂靠认定及查处办法》等法律法规和规章，因而是无效协议。泰宏公司作为国家建设部批准的特级资质的建筑企业，明知本企业资质和营业执照出借给他人使用违法，而采用与非公司员工***签订《承包经营协议书》的方式将企业资质和营业执照出借给***在四川范围内承揽工程使用，泰宏公司应对《承包经营协议书》的无效承担全部过错责任。3.《承包经营协议书》不是内部承包合同，《承包经营协议书》表面上是承包经营的方式，实质上是泰宏公司出借建筑资质和营业执照给***在四川承揽工程，并明确规定在四川省范围内泰宏公司自己不参与的项目同意***使用泰宏公司的资质和营业执照去承揽工程，为无效协议。4.泰宏公司与***签订的《承包经营协议书》条款中没有***承担项目对外借款的责任，四川两级法院判决泰宏公司承担130万的债务是因借款人刘波代表泰宏公司对外借款是职务行为，所以泰宏公司应该起诉借款人刘波，而不应起诉***。5.根据泰宏公司与***签订的《承包经营协议书》中第一大项的3条：“甲方（泰宏公司）负责印鉴与资金的管理”和第4条：由甲方（泰宏公司）“指派中标工程的项目经理”，以及第二大项的第6条：“分公司经理为常设人员，由甲方（泰宏公司)委派，负责掌管分公司所有印鉴，监管财务工作”的规定，对项目负责人刘波加盖项目部印章出具借条借款180万造成130万损失的行为，是泰宏公司自己管理不善的原因造成的，理应由泰宏公司自己承担损失责任。6.泰宏公司视为明知出借本企业资质和营业执照的行为违反法律规定故意而为之，应对《承包经营协议书》的无效承担全部过错责任。7.泰宏公司四川分公司的负责人是李闻盛，而不是***。***只是在四川省范围内，泰宏公司自己不参与的项目，***才借用泰宏公司的建筑资质和营业执照承揽工程，是一个不具有建筑资质自然人。

富盛公司上诉请求：一、撤销金水区人民法院（2016）豫0105民初15533号民事判决书；二、依法改判富盛公司不承担本案的连带清偿责任；三、一、二审诉讼费用由泰宏公司承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，应予纠正。虽然《民事诉讼法司法解释》第39条第2款规定：人民法院发回重审或按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。但是，既然金水区法院已经审查了并出具了裁定书且告知了***的上诉权，就应该尊重自己的裁决，依法保障***就管辖异议的上诉权力。在管辖权未确定的情况下，一审法院无权对本案进行处理。二、本案诉争事项发生时，***己经不是四川分公司负责人。本案涉案事项“借条”产生时间是2010年9月1日，但四川省高院生效判决作出时间为2014年3月20日，泰宏公司归还借款的时间是2014年8月27日。泰宏公司要求***承担本案责任的主要依据就是***系涉案项目期间的四川分公司负责人。但是，在2012年5月12日，泰宏公司与案外人袁华签订了“关于四川分公司承包经营协议书变更负责人的协议”，内容为：“经公司审议，会同***、袁华及彭军等本人同意，现决定在原有四川分公司承包经营协议书基本内容不变的情况下，将乙方负责人***变更为袁华，担保人为彭军。承包经营协议书有效期内的一切相关债权、债务由袁华负责。”一审判决认定***为四川分公司负责人显然错误。三、富盛公司与泰宏公司之间的保证合同关系并未成立。在本案中，泰宏公司和***之间签订的“分公司承包经营协议”泰宏公司和***之间互负债权债务关系。虽然协议落款处富盛公司在担保单位处签字盖章，但担保对象约定并不明确，既可以理解为富盛公司为泰宏公司的债务承担担保责任，也可以理解为***的债务承担担保责任。无法推断富盛公司系为***的债务承担担保责任。从富盛公司和***的陈述来看、富盛公司担保的是泰宏公司的债务。仅依据“分公司承包经营协议”无法认定富盛公司与泰宏公司成立了保证与被保证法律关系。四、即使富盛公司与泰宏公司之间的保证和被保证关系成立，也存在如下两个问题：（一）担保范围。一审判决认为，从《承包经营协议书》约定的内容来看，唯一有明确支付内容的是关于管理费的约定，而该管理费的义务主体是***，据此认为富盛公司系为***提供担保。一审法院的该认定属于主管臆断，且与其判决内容矛盾。(二）因为“分公司承包经营协议”无效，且导致协议和保证无效的过错不在富盛公司，富盛公司不应承担本案的保证责任。首先，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院审理建设工程若干案件的司法解释、《建筑企业资质管理办法》、住建部《建筑企业违法分包、转包、挂靠认定及查处办法》等法律法规和规章都明确规定，建筑企业出借资质的行为将因违反法律法规禁止性规定而无效。其次，***于泰宏公司之间并未建立劳动社保关系，***以分公司承包经营的形式，借用泰宏公司的建筑资质，对外签订建筑施工合同，并自行组织资金、人员、设备完成工程施工，获取工程利润,承担工程亏损（这一系列行为己经由泰宏公司提供的四川省高院判决证明）。其实质就是以合法形式（分公司承保）掩盖其非法目的（借用资质），***与泰宏公司签订的“分公司承包经营协稼”应被认定为无效，富盛公司和泰宏公司之间的担保合同也应被认定为无效。按照《担保法司法解释》第八条的规定，泰宏公司作为一家特级建筑施工企业，明知建筑企业资质不得出借给他人使用而通过与非公司员工签订“分公司承包经营协议”的形式将资质出借给他人使用，显然应对“分公司承包经营协议”的无效承担全部过错。富盛公司不应承担任何责任。退一步讲，即使富盛公司存在过错，也应该是在债务人不能清偿部分的三分之一范围内承担有限责任。五、泰宏公司支付的130万元系归还借款，不能认定为***给项目造成的损失。首先，涉案项目的印章是泰宏公司在负责管理。从《分公司承包经营协议》的约定，以及实际履行过程中的情形均可以证明。涉案借款也系泰宏公司授权的管理人员出具，并加盖了涉案项目部印章。是泰宏公司自行作出的行为，与***无关。其次，根据《分公司承包经营协议》的约定，***只针对给泰宏公司造成的损失承担责任，而没有任何约定***应为泰宏公司的对外借款承担归还责任。第三，分公司及涉案项目的财务也是由泰宏公司在负责管理，本案中，泰宏公司所出示的证据仅证明泰宏公司归还了出借人130万元而已。泰宏公司在本案庭审过程中未出示任何证据证明其收入，特别是在涉案项目中的收入的数额。在收入总额未确定的情况下，不能把支出的成本类计入损失。第四，***与泰宏公司签订的协议中，承包的是泰宏公司在四川境内的经营项目，承担的是四川分公司全部项目对泰宏公司造成的损失。泰宏公司除四川分公司在运作项目外，其自身也在川内进行项目运作、管理（见分承包经营协议第一条第5款)。因而在泰宏公司内部分为三种项目，其一，是由泰宏公司全部自行经营管理的项目，也就是自营项目；其二，完全由四川分公司经营管理的项目；其三，由泰宏公司和四川分公司合作经营管理的项目。显然，涉案项目属于泰宏公司直接经营管理的项目，和四川分公司没有关系。第五，即使在第二种情况和第三种情况中，四川分公司在四川内经营的各个项目或亏损或盈利，其总的经营状况双方并未对账核实，既然泰宏公司意欲进行结算，就应当将四川境内全部与四川分公司有关的项目进行结算。六、即使130万的损失被认定，也应按泰宏公司和***的过错来确定***的赔偿责任。导致本案产生的主要依据是***与泰宏公司签订的“分公司承包经营协议”，如前所述，该协议因违反法律禁止性规定而应被认定为无效，且导致合同无效的过错全部在于泰宏公司。那么，即使该130万元被认定为泰宏公司的损失，也因泰宏公司自身存在过错，而应自行承担部分或全部损失。七、泰宏公司查封富盛公司账户所造成的损失，富盛公司依法保留追究其责任的权利。

***与富盛公司互相认可对方的上诉理由。

泰宏公司针对***与富盛公司的上诉辩称，第一，一审程序合法，***与四川省富盛工程项目管理有限公司所主张的管辖权约定系泰宏公司单方添加之事实未能提供有效证据证明。且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条第二款之规定，重审中法院不再对管辖权问题进行审查，因此***与四川富盛以管辖权为由认为原审程序违法不能成立。第二，涉案的国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程是***承包经营期间经营泰宏公司四川分公司期间承揽的四川省业务，因该工程项目发生的纠纷及案件始终均由***负责进行管理处理，根据事实和承包经营协议，属于***承包经营和有关义务责任范围。第三，涉案的承包经营协议经由各方当事人协商一致后签订，属于企业承包经营行为，合法有效。***应当根据协议第二条第9项约定，第十条约定承担承包经营期间因承包工程纠纷或其他争议而产生的责任和后果，因此应当赔偿因“国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程”所发生纠纷案件所导致泰宏公司的损失。第四，彭军与富盛公司共同在承包经营协议书担保处签署的事实构成了担保的意思表示，保证合同有效，因此彭军与富盛公司应就***的承包经营行为及有关债务共同向泰宏公司承担连带保证责任。

泰宏公司向一审法院起诉请求：1.***赔偿直接经济损失1365400元，赔偿案件处理事宜及相关损失3088000元；2.富盛公司、彭军共同承担连带责任；3.***、富盛公司、彭军承担所有诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年12月9日，原告与被告***签订《承包经营协议书》一份，主要约定：原告就四川省建筑市场设立泰宏建设发展有限公司四川分公司，由被告***承包经营、独立核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税。原告的权利和义务为：原告负责按照法律规定程序出具成立分公司，所需文件及任命分公司行政主要负责人，并出具任职证明文件；定期或不定期对分公司管辖的工程项目财务进行检查、监督；原告参与分公司的管理，对中标工程项目实施监督，同时负责印鉴与资金的管理，保证项目资金专款专用；指派中标工程的项目经理，其他人员由被告***考核任命；全权委托被告***负责四川省建筑市场的所有经营活动，原告不参与投标的四川省项目，被告***有权参与投标。被告***的权利和义务：一切经营管理活动必须自觉执行原告制定的企业管理制度，在此基础上可根据自身特点，灵活制定具体经营管理措施并报原告备案；认真履行兑现原告与业主签订的工程建设合同约定，负责协调与业主的关系，并负责办理工程结算与决算，依法纳税等事宜；认真履行原告方印鉴管理使用规定，并建立印鉴备案制度，印鉴的使用不得损害公司的名誉和利益；被告***应接受原告的管理和监督（包括对四川分公司管辖工程项目账务的检查和监督）；四川市场承包经营，第一年上缴公司管理费用基数为30万元，第二年、第三年分别为35万元，3000万元以内基数不变，3000万元至1亿元的工程按合同价0．5％上缴，1亿元至2亿元按0．4％上缴，2亿元以上的按0．3％上缴，交纳时间为合同签订先交包干费用一半，半年初交清一年；被告***应承担四川分公司因承包工程纠纷或其他争议而产生的责任与后果等。招标文件制度为投标文件由被告***负责制作，原告派人协助，项目的最终报价由***决定，原告对低于成本的报价有否决权。承揽工程全部由***组织实施，一切费用由***承担。经营承包合作年限暂定三年，自2010年1月1日起至2013年1月1日止。双方应严格履行本协议诸条款，如一方违约，则违约方应赔偿另一方违约行为而导致的经济损失等。被告富盛公司、彭军分别在担保单位处加盖公章、签字。

莫云华作为原告诉泰宏建设发展有限责任公司民间借贷纠纷一案，经四川省高级人民法院审理，作出（2013）川民终字第93号民事判决书，该判决书的主要内容为：一审法院经审理查明：2010年5月31日，泰宏公司承包了国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程，同日与甘孜藏族自治州交通运输局（以下简称甘孜州交通局）签订了《合同协议书》，并设立了泰宏公司项目部。项目部经理委任书载明：法定代表人秦泰宏代表本单位委任焦占标为国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段的项目部经理。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由焦占标代表本单位全面负责。泰宏公司在实际履行合同过程中，让刘波以项目部经理焦占标的身份出现在施工现场并代表焦占标履行其职务。2010年9月1日，刘波以该项目部经理焦占标的身份向莫云华出具《借条》：“今由国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段向莫云华借款180万元，此款用于该项目部前期费用开支，借款人：L合同段项目经理焦占标又名刘波。”该借条上加盖项目部印章。其后已偿还50万元。一审法院认为，泰宏公司让刘波以项目部经理焦占标的身份在施工现场履行其职务，泰宏公司未作否认，刘波向莫云华出具的借条也载明刘波是以项目部经理焦占标的身份履行其职务，且借款用途是用于公司承包工程前期的费用。在履行施工合同过程中，刘波的身份就是泰宏公司的项目经理，在案证据以及甘孜州交通局向法庭作的陈述足以证明莫云华与泰宏公司之间形成了明确的债权债务关系，其行为后果应由泰宏公司承担。泰宏公司以莫云华与刘波之间是合伙关系，与泰宏公司无法律上的借贷关系的抗辩理由缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。莫云华在起诉中称泰宏公司已归还50万元的事实，泰宏公司在庭审中未提出异议，视为对该主张事实的认可，莫云华主张泰宏公司应归还剩余款项130万元的事实成立，依法予以支持。判决泰宏公司在判决生效之日起十日内向莫云华归还借款130万元。受理费16500元、保全费5000元均由泰宏公司承担。经二审审理查明：泰宏公司除对一审判决认定的“让刘波以项目部经理焦占标的身份出现在施工现场并代表焦占标履行其职务”、“刘波以该项目部经理焦占标的身份向莫云华出具借条”、“借条上加盖项目部印章”、“已偿还50万元”有异议，认为泰宏公司并未向莫云华借款，未在《借条》上加盖项目部印章外，各方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议。对各方当事人无异议的事实，该院予以确认。该院二审另查明：1、……。2……。3、甘孜州交通局一审中陈述：刘波是用焦占标名义进行施工的，后来刘波不做走了，泰宏公司才又派***来（项目部）。4、2011年9月26日，***出具的《承诺》载明：“在L段以后工程款计量拨付到帐后，优先解决莫云华与刘波与L段的债务问题，在公司、莫云华、刘波三方以其予以解决债务问题。泰宏建设发展有限公司承诺人：***。在场人：陈盛友。”……。该院认为，一审判决泰宏公司向莫云华偿还余款130万元，事实清楚，依据充分，应予以维持。判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费16500元，鉴定费15400元由泰宏公司负担。以上判决生效后，经四川省甘孜藏族自治州中级人民法院执行，原告至2014年8月27日共支付1365400元（其中130万元案件款，5万元利息，15400元申请执行费），四川省甘孜藏族自治州中级人民法院作出（2014）甘中执字17—1号民事裁定书裁定依法终结执行。

2016年6月14日，原告诉至该院。

一审法院认为，一、关于承包经营协议书的效力。原告与被告***之间签订的《承包经营协议书》，系原告将企业的经营权在一定期限内承包给被告***进行经营，在约定的承包经营期限内由***对泰宏建设发展有限公司四川分公司及四川省业务进行经营管理，并承担经营风险，该《承包经营协议书》明确被告***独立核算、自担风险、自负盈亏、依法纳税外，另明确原告作为总公司对四川分公司及四川省业务的运营具有监管职能，被告***的一切管理经营活动应执行原告公司的企业管理制度及接受原告的管理和监督，该《承包经营协议书》内容符合承包经营关系，原告与被告***双方自愿签订《承包经营协议书》，双方之间承包经营关系成立并且已实际履行，该行为并不为法律所禁止，应确认该《承包经营协议书》有效，合同当事人均应按照该《承包经营协议书》享有权利、承担义务责任。原告泰宏公司承包国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程的时间在其与被告***签订的《承包经营协议》约定的承包期限内，故依该《承包经营协议书》的有关约定，被告***应当承担赔偿因“国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程”发生莫云华诉原告民间借贷纠纷一案所导致原告的损失。

二、关于保证人身份及保证责任问题。被告四川省富盛工程项目管理有限公司在《承包经营协议书》落款处“担保单位”后予以盖章，表明其愿意为《承包经营协议书》的履行提供担保。因原、被告之间未明确约定保证份额和保证方式，故依法认定被告四川省富盛工程项目管理有限公司应承担连带保证责任。被告彭军系被告四川省富盛工程项目管理有限公司的法定代表人，其在《承包经营协议书》落款处“担保单位”后签名的行为，系其履行职务的行为，故其对《承包经营协议书》的履行不应承担保证责任。二被告虽辩称其系为原告提供担保，但从《承包经营协议书》约定的内容来看，唯一有明确支付内容的是关于管理费的约定，而该管理费的义务主体是被告***，故二被告的辩称，依据不足，该院不予采信。

三、关于原告损失的认定。原告主张的直接经济损失包括四川省高院判决书判决的130万元、利息5万元、执行费15400元，因利息及执行费是因原告不及时履行法院生效判决而产生，该部分应由其自行承担，对于判决的130万元，证据充分，诉讼请求理由正当，该院依法予以支持。关于原告主张以同期中国人民银行贷款罚息计算损失，缺乏相应依据，该院仅支持自实际支付之日即2014年8月27日起以中国人民银行同期贷款利息计算相应损失。关于原告主张的其他损失及处理有关事项所发生的各种费用，因未提交相应证据，且主张的金额明显过高，该院不予支持。

四、关于管辖权。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三十九条第二款规定：人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。本案在一审中，已对被告四川省富盛工程项目管理有限公司提出的管辖权异议予以处理，本案发回重审后，被告***对本案管辖权提出的异议该院不再进行审查。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告泰宏建设发展有限公司损失130万元及利息(利息以本金130万元为基数，自2014年8月27日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至本判决确定的付款之日)；二、被告四川省富盛工程项目管理有限公司对判决第一项确定的义务承担连带保证责任，被告四川省富盛工程项目管理有限公司承担保证责任后，有权向被告***追偿；三、驳回原告泰宏建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42427元，由原告泰宏建设发展有限公司负担27795元，由被告***、四川省富盛工程项目管理有限公司共同负担14632元；保全费5000元，由被告***、四川省富盛工程项目管理有限公司共同负担。

本院二审期间，富盛公司和彭军提交下列证据：2017年9月8日河南省郑州市中级人民法院作出的（2016）豫01民初2054号民事判决书。证明目的，本案中涉案工程经营管理期间，泰宏公司与案外人袁华签订关于四川分公司承包经营协议书变更负责人的协议。该协议明确了经公司审议会同***，袁华及彭军的本人同意，决定在原有四川分公司承包经营协议书基本内容不变的情况下，将乙方负责人***变更为袁华，担保人为彭军。承包经营协议书有效期内的一切相关债权债务由袁华负责的事实。而且泰宏公司也依据变更协议在该案中将袁华作为被告，要求袁华为四川分公司承包经营期间的债务承担责任，即泰宏公司四川分公司承包经营期间的负责人不是***。因此***并不是本案的适格被告。

泰宏公司质证称，（2016）豫01民初2054号民事判决作出后，被告上诉，泰宏公司并未上诉，该判决尚未生效。2.本案的工程项目是在变更四川分公司承包责任人之前由***作为承包责任人承揽负责的项目，并且始终由***管理负责以及处理有关的纠纷案件。所以变更承包责任人并不免除***在本案中的责任，认定和判决的内容与本案中泰宏公司的诉讼请求也不冲突。对判决是否真实不发表意见。

***质证称，证据真实，同意富盛公司的证明目的。

***提交下列证据：金水区人民法院传票一份、管辖权异议裁定一份、邮寄管辖权异议照片一份。拟证明金水区人民法院审理程序违法，没有管辖权。

泰宏公司质证称，1.对传票的真实性无异议，对开庭时间有异议，不是实际的开庭时间。不能证明程序违法。在原审开庭时已经根据民诉法137条规定，宣布审判人员，书记员名单。告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请而***直至审理法庭辩论终结，始终没有提出回避申请，根本不存在任何剥夺***申请回避权利的情形。2.裁定的真实性也没有异议。但也不能证明原审程序违法，因为本案的管辖权在此之前，已经一、二审裁定，认定和确定。之后，原审法院适用民诉法司法解释第39条第二款规定，对***在重审中提出的管辖权异议不再进行审查，是执行法律规定的正确做法。对邮单的真实性有异议，因为现在查询不到投递信息。证明不了原审程序违法。

富盛公司质证称，对证据的三性都没有异议。

本院对各方当事人提交的判决书、裁定书、传票的真实性予以确认。对***提交的邮寄管辖权异议照片，因无法核对，不予认定。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否有违法或不当，包括管辖权问题以及承办人变更问题。2.泰宏公司与***签订的承包经营协议书的效力，是否有效。3.彭军与富盛公司在合同担保单位处签字盖章，是否均有保证的意思表示，保证合同是否成立，应否承担保证责任。富盛公司与彭军应否承担本案责任。4.泰宏公司诉讼请求赔偿损失有无依据。

一、关于一审审理程序问题。关于管辖权。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三十九条第二款规定：人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议的，人民法院不予审查。本案系合同纠纷，并不涉及专属管辖。本案系发回重审案件，根据管辖恒定原则，本案在原一审中，已对富盛公司提出的管辖权异议予以处理，本案发回重审后，***对本案管辖权提出的异议，法院不应不再进行审查。一审法院虽然做出了驳回管辖权异议的裁定，但其未继续审理管辖权异议，符合上述民事诉讼法的解释。关于是否存在承办人变更，是否损害当事人申请回避的诉讼权利问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。2017年1月23日一审审理笔录中记载，当庭已向各方当事人明确告知了合议庭组成人员，并询问是否申请回避，各方当事人均发表了明确意见，一审法院保障了当事人关于回避的诉讼权利，程序并不违法。民诉解释第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。***和富盛公司的关于一审程序违法的上诉主张不能成立，且不属于上述严重违反法定程序的情形，其要求发回重审的理由不能成立。

二、关于2009年12月9日泰宏公司与***签订的《承包经营协议书》的效力问题。判断合同效力，首先需要确定该《承包经营协议书》的性质是内部承包合同，还是挂靠或转包合同。根据《承包经营协议书》的内容，泰宏公司设立泰宏建设发展有限公司四川分公司由***承包经营、独立核算、自担风险、自负盈亏。泰宏公司定期不定期对分公司管辖的工程项目财务进行检查、监督；参与分公司的管理，对中标工程项目实施监督、负责印鉴与资金管理、保证项目资金专款专用等，***的一切管理经营活动应执行泰宏公司的企业管理制度，接受泰宏公司的管理和监督等，该《承包经营协议书》约定泰宏公司对与***承包的业务及经营活动具有管理、检查、监督等，双方签订的《承包经营协议书》的内容、性质符合承包经营关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。

该《承包经营协议书》约定承揽工程全部由***组织实施，一切费用由***承担；***应承担四川分公司因承包工程纠纷或其他争议而产生的责任与后果等。合同约定合作年限暂定为2010年1月1日起至2013年1月1日止。生效的莫云华作为原告诉泰宏公司民间借贷纠纷一案【四川省高级人民法院审理（2013）川民终字第93号民事判决】，认定泰宏公司承包国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程，设立泰宏公司项目部，借款主体是泰宏公司项目部。该承包工程及借款时间在***签订的《承包经营协议》约定的承包期限内，故泰宏公司在对外承担民事责任后，依《承包经营协议书》的相关约定，要求***承担赔偿因“国道318线东俄洛至国道317线炉霍连线三期改建工程路基施工项目L合同段修建工程”发生莫云华诉泰宏公司民间借贷纠纷一案所导致泰宏公司的损失，具有合同依据。对***、富盛公司上诉认为《承包经营协议书》系无效合同，***被告主体不适格、不应承担赔偿责任等相应的上诉理由，本院均不予采纳。

三、彭军与富盛公司在合同担保单位处签字盖章，是否具有保证的意思表示，保证合同是否成立，应否承担保证责任。富盛公司与彭军应否承担本案责任。富盛公司在《承包经营协议书》落款处“担保单位”处加盖公司印章，表明其愿意为《承包经营协议书》的履行提供担保。《承包经营协议书》未明确约定保证份额和保证方式，依据担保法的相关规定，富盛公司应承担连带保证责任。彭军系富盛公司的法定代表人，其在《承包经营协议书》落款处“担保单位”富盛公司的印章处签名的行为，系其履行法定代表人职务的行为，且落款载明“担保单位”也非“担保人”，彭军并无以其个人身份担保的意思表示。彭军对《承包经营协议书》的履行不应承担保证责任。对富盛公司认为保证不成立，其不应当承担连带保证责任等理由，以及泰宏公司认为彭军亦应承担连带保证责任的理由，本院均不予采纳。

四、关于泰宏公司主张的损失数额及责任确定问题。

泰宏公司的直接损失是四川省高级人民法院（2013）川民终字第93号民事判决确定的金额。判决确认的责任主体是泰宏公司，泰宏公司应当及时履行生效判决。泰宏公司认为该（2013）川民终字第93号民事判决执行的利息50000元和执行费15400元均属***承包经营责任范围内承包工程纠纷或其它争议而产生的责任与后果，系***的过错及原因造成债务迟延履行和法院执行，所产生执行的利息50000元和执行费15400元及该二笔款项的利息损失应当由***承担的理由不能成立。***和富盛公司认为因承包协议无效，损失应当分担的理由，依据不足，本院亦不予采纳，

综上所述，泰宏公司、***、富盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16067元，由泰宏建设发展有限公司负担1435元，***、四川省富盛工程项目管理有限公司共同负担14632元。

本判决为终审判决。

审判长　　王燕燕

审判员　　李继军

审判员　　陈　涛

二〇一八年三月九日

书记员　　王佳佳