**、龙口市金城建筑按装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁06民终171号 上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1972年12月8日出生，住河南省**县。 委托诉讼代理人：***，山东嘉翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龙口市金城建筑按装工程有限公司，住所地龙口市东莱街道牟黄路南。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东珺璟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年12月20日出生，住江苏省**市。 委托诉讼代理人：***，山东臻贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东臻贞律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1963年4月9日出生，住龙口市。 原审被告：龙口市众邦传媒有限公司，住所地龙口市通海路南首路西。 法定代表人：**发，董事长。 上诉人**、龙口市金城建筑按装工程有限公司（以下简称金城公司）因与被上诉人***、***及原审被告龙口市众邦传媒有限公司（以下简称众邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2021）鲁0681民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回***对**的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审认定事实错误，推测**为实际施工人的5个理由毫无根据，也与已生效的烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终3937号判决书（以下简称3937判决书）认定事实、判决内容矛盾，判决明显错误。一、烟台中级法院（2020）鲁06民终3937号案件与本案案由相同、被告及***均相同，案情类同，该案已查明涉案的联合经营合同、众邦公司和金城公司2016年6月2日签订的建设施工合同**均未签署、不是**的真实意思表示，对**没有约束力；**有收款但均系***出具收条及在付款凭证上签字，不能据此认定**承包涉案工程。一审判决在审查事实与3937案几无差异的情况下，违法推翻了上级法院已生效判决，明显错误。二、一审判决推测认定**是实际施工人的5个理由极其牵强，毫无根据，也违背3937判决认定的事实，认定事实错误。1.一审的证人证言不能采信。证人及***都没有证据证明证人与涉案工程存在关联；3937案件中五个证人即包括本案的证人，已生效的3937号判决已审查认定未采信任何证言，且该案中多个证人**是向**及***供货，***向其付款。2.3937判决已查明**的收款均是***出具收条或在付款凭证上签字，不能据此认定**承包涉案工程。**所代收的款项都包含在发包人众邦公司出具的施工时原始形成的“已付***（金城）工程款明细”、“已付***工程款打**账户明细表”中，众邦公司在当初打款时就非常明确的确认工程施工合同的相对方是***，所谓支付至**的少部分款项，只是按***的指示向***拨款的多种方式之一而已，其它支付方式还有向**卡内、向金城账户、***代收、直接支付工人工资及消防款、打至其他人卡内、转账支票、承兑汇票等多种方式。**之所以收款只是***（金城公司）结算工程款使用了**的银行卡而已，且收款仅占工程款的少部分，收款区间仅为2016年10-12月左右。所收款中364000元已转给***妻子***。**已提交证据证明仅一审时尚能查到的为工程垫付、代付款项早就超出了所收数额，而且**对外付款不仅使用收款的建设银行账户，还使用本人工商银行账户。涉案工程早于2016年5-6月份开工，此时众邦公司尚未支付工程款，大部分工程所用款项都是**通过建设银行账户、工商银行账户及现金等方式对外垫付，涉案700余万元的工程肯定须100万左右的钢材，单此一项几乎均是**代付。2017年2月17日转入金路路账户的41万款项是**2017年1月6日在建行河南**支行现金存入的50万元款项中转出，跟涉案工程毫无关联，这在一审法院调取的银行流水中明确显示。一审判决却故意遗漏**自己的50万元，毫无根据将上述41万与工程款建立联系，是错误认定。一审判决已查明**最后一笔收款为2016年12月2日，流水显示所收款项均已支付给***、***等多人，都是工程有关支出，至2017年1月6日**现金存入50万元前，卡内余额仅为2万多元，此后**才存入了50万元，以后又转给金路路41万，期间根本没有工程款进入**账户。一审判决认为“这显然与****的其受***委托代收代付款项用于涉案工程相矛盾”明显是断章取义，牵强附会，完全无视该款是**自有款项的事实，所转款项根本就不是工程款。而且**已明确说明有垫付款项，**所收款项包含有偿付垫付款的款项，众邦付款之前已垫付的大额款项难道***不应该偿还吗？3.***2017年5月10日收取发包方众邦公司工程款10万元，***自认收众邦公司8万元，连同**转付的364000元，***实际收款至少544000元。***是实际承包人，其当然也自行对外付款，付款的凭证当然也掌握在其妻子手中。其自己统计的所谓账目明细根本无法证明真实性，也根本不是一审判决第3点理由中的“账目明细并附上相应的付款凭证”，***基本就没有对应付款凭证。一审法院所认为的“账目明细单并由**签字或书写已报确认”明显混淆事实，没有依据，**所签字的明细单仅有几份，是***提供的数百份单据明细中的极少部分，并非全部有**签字，涉及金额也仅为几万元，**进行施工管理、对外支付款项，无可避免需要签署各种单据，且大部分是***统计的**已对外支付过的款项，为**报销后由**签字确认。若如其所述应当是***及***为**签字、单据留给**为凭据才符合逻辑，根本不是***的账目需要**来确认。***提交的所谓账目、凭证上的金额也远远低于收取的540000元，假设如一审认定的**转给的364000元其有支出明细，那么其夫妻收取的另外18万呢？工程人员从**处支取款项均需签署支款条或借款条，***也不例外，这是**支出款项的凭证。4.**进行施工管理过程中签署工程单据合情合理，且**签署的单据只有少数几张施工进程中的工程量单据，包括本案***的最终工程量单据、3937号案***的最终工程量单据在内的全部最终工程单据均由***亲自确认签字，是否付款也由其审批决定。一审判决本院认为部分的理由3和4中的情形根本不能证明**是实际承包人。既然一审判决认为***是被雇佣的管理人员，***可以以自己的名义签署全部合同、以自己的名义给他人出具欠条、以自己名义审核签署最终的工程量单据、以自己的名义签署已付600余万元工程款的收据等等，如此多直接证据都不能认定为实际承包人，那么为什么**在参与前期工程管理中就不能签署少量的无关紧要的施工单据、文件呢？据此认定**是承包人明显理由牵强也违背事实。5.3937判决已经认定联营合同不是**意思表示，对**没有约束力，不能据此认定**是承包人，但本案一审判决仍以该理由认定，明显不当。联营合同的乙方原本就是空白，不仅落款处**签字是伪造，提头的乙方处也是他人伪造手写了**的名字，根本不是一审判决所称的“联营合同落款处**签名虽系***签，但合同的提头甲乙双方为被告金城公司和**”。金城公司在3937号案中称其此前不认识**，联营合同是***和**本人到公司签署的，但现已查明不是**签署，可见也根本不是他人代**签字而是冒充了**的身份签字。联营合同落款处由***签署并留下电话号码确是不争的事实。6.发包人众邦公司一审中明确表示**既不是承包人也未经承包人授权，根本不是***所称的“借用金城资质承包众邦工程”。三、一审中有确实充分的、大量直接证据证明***是涉案工程的实际承包人。1.本案中与***的劳务合同、工程安装合同、供货合同全部是***在不同时期以自己的名义签订，其是合同载明的发包人、购货人。合同是认定承包人最直接充分的证据。且合同具有相对性，***是***合同的相对方，其应当承担付款责任。2.联营合同由***签署，建设工程施工合同也记载其为金城公司项目经理，金城公司为***出具的授权委托书也证明***系工程的全权委托代理人。3.3937案中，与***的劳务合同、工程合同也是***以自己名义签署，工程量单、欠条也是其以自己名义签署，而且是其在工程结束以后出具的。4.***的变更工程量单、最终工程量单都是***签署。5.金城公司、众邦公司均认可***是承包人。6.所有已付600余万元工程款的收据及付款凭证均是***个人名义签署。其与众邦公司施工当时形成的原始对账材料如《已付***（金城）工程款明细表》、《已付***工程款打**账户明细》等均明确显示工程款系向***支付，而非他人，足以证明其承包人身份。7.***本人自述该工程最初是他找关系的，后来**才来了。***在3937案也*****向其支付大部分工程款，***在本案也主张***承担付款责任。8.**一审已提交了***作为被告的建设施工合同案判决书5份，可以证明***在涉案工程前后常年从事建设工程承包、发包工作，其以承包建设工程为业，承包本案工程具有合理性，其所称的自己找关系联系工程后又让**承包没有合理性。涉案工程前后，***欠多人的大量款项，且被诉讼，为防被财产保全等，所以本工程中未使用本人银行账户而是直接指示发包方向他人付款也具有合理性。***的上述情形明显不符合雇佣或代理的特点，一审法院的认定显然违背逻辑、违背常识常理，若其受雇于或代理**，应当以**的名义办理施工过程的手续、文件，根本不应该以自己的名义签订合同、收取款项、自己作为收款方与发包方对账，更不可能在工程完工5个月后仍以自己名义对***等人出具欠款单据等等。四、保全保险费并非必要费用，申请财产保全可有多种担保方式，并非必然产生保险费用，且涉案合同对该费用的承担也无约定，一审判决承担没有法律依据。五、本案所涉的工程合同及供货合同，均系***以个人名义与***签订，不能突破合同相对性，要求**承担付款责任，***实际施工人的身份已经由金城公司及众邦公司诉讼中确认。 金城公司对**的上诉辩称，**认为自己不是实际施工人的理由不能成立。本案涉案工程，**与***二人均是实际施工人。 ***对**的上诉辩称，已经生效的烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终3937号判决书，虽然没认定**为涉案工程的实际施工人，但理由是依据当时所提供的证据不足以证实**为实际施工人，但本案原审中通过调取**的银行交易记录，以及**在众多工程量单据、对账单上的签字，在补充了相关证据后，证实**系众邦公司工程的实际施工人，因此3937号判决与本案的原审判决并不冲突，并且涉案工程到现在为止**系实际获利者。***在原审中表示，如果**认为他不是实际施工人，而是***的话，**就应该把收到的工程款拿出来给***，而不是只享受权利不承担义务。***与***签订的协议系职务行为，应由**承担责任。 金城公司上诉请求：1.依法撤销龙口市人民法院（2021）鲁0681民初608号民事判决；2.改判驳回***的诉讼请求，依法认定**与***为实际施工人并承担责任或依法发回重审；3.一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一、一审认定***的未付工程款数额为644577元证据不足。1.***在***起诉**、金城公司、众邦公司一案出庭作证时自述还欠其工程款数额为56万元，一审认定了***作证时**，并未将增加的施工费计算在内。事实上***签字的工程量单时间是2017年7月15日，***作证时间晚于该时间也就是说***作证时对增加的工程量的情况是明知的，故***的该主张不能成立。2.2017年7月15日的工程量单记载的已付款为57万元，这个数额小于一审法院认定的付款额，说明***在工程量单签字时对实际付款的情况并不知情，这也说明***与***恶意串通，虚构该工程量单，该工程量单不能作为认定工程造价及付款数额的证据使用。3.一审***减少诉讼请求为803282元，一审在将**银行卡转账给***169400元扣减时仍按照变更前的标的903282元为基数扣减是错误的。二、一审判决第11页认定“被告金城公司主张，***与**借用被告金城公司的资质，**实际施工人。”是错误的，应依法认定**、***为实际施工人。1.一审期间，金城公司在第一次开庭时**为“2016年6月金城公司和***借用资质为众邦公司施工”，这个意思很明确即金城公司和***为众邦公司施工，而不是金城公司为众邦公司施工，故一审判决错误的认定了金城公司的**意见。2.一审仅认定**是该工程的实际施工人，排除了***实际施工人的身份是错误的，金城公司认为关于实际施工人的认定，应以该工程的发包人众邦公司的表述作为认定的依据，众邦公司在***起诉**、金城公司、众邦公司一案及本案2021年7月27日庭前会议时，均**“涉案工程我公司通过招标方式对外发包，当时由**、***借用利昌公司资质中标，中标后经建设部门审查该公司缺乏安全资质，无法办理施工许可手续，后经协商我公司告知最后还是决定由**、***施工...”，以上足以说明众邦公司是与**、***就工程施工合同达成的合意，应依法认定**、***为实际施工人。3.判决12页认定“联营合同明确载明***系项目经理”没有证据，联营合同中并没有记载***为项目经理的内容，但***在联营合同第2页乙方处签字按手印并书写了之间的手机号，虽然该合同抬头乙方处没有列明***为乙方，但合同的尾部签字处***自愿在该处签字按手印的行为，应依法认定***系自愿加入并成为该合同的乙方，应认定***按照合同约定承担该工程所产生的材料费及设备、设施、运输、人工费等一切费用，未按照该合同约定判决***承担责任是错误的。三、（2019）鲁0681民初6007号案件的诉讼过程中，当时该案的原告***的代理人也是本案的代理人。其在该案中开始主张要求***承担责任，后来又撤回对***的请求，以致本案仍然在帮助***免除责任。**、金城公司均在一审时提出了两个案子中均存在与***恶意串通的事实。请合议庭严格予以审查***签字的工程量确认单的真实性。 **对金城公司的上诉辩称，***在另案中明确**，其欠付工程款是56万元。在本案中又增加为80余万元，前后矛盾，且没有提供证据证实其相应的观点。本案又查明，**已付***169400元，而***未统计的，就算认可***的诉请，也应当是诉请金额80余万元，减掉该169400元以后的数额。关于金城公司上诉状的事实与理由二，一审判决第11页2至4行确属认定事实错误。在一审及另案中，金城公司始终主张***是实际施工人。我方也认为***与***以及另案的***存在合谋侵害本案其他当事人的重大合理怀疑。***自称不是实际施工人，是受**雇佣，但其自始都是以自己的名义与***、***等人签订施工合同、劳务合同、供货合同，为这些人签署工程量单据，又以自己的名义为***等人在施工结束以后签署欠条。还以自己的名义接收了众邦公司及金城公司支付的全部工程款。在另案中早已查明，所有款项的收取均是由***本人签署收据，以及在其他付款凭证中签字，包括前后两案都已查明的**收款在内，这完全不符合受雇佣的特点。***的说法违背了基本常识和正常逻辑，所以由***为他人签署有关单据，而要求**及众邦公司、金城公司等承担存在不合理性。而且两案中关于欠款的数额存在前后多种说法相互矛盾的地方，我方也认为不能单凭***签字的单据就确认存在本涉案的工程欠款。我方不是涉案的实际施工人，***是实际施工人。 ***对金城公司的上诉辩称，（2019）鲁0681民初6007号民事判决，系当时***作出的对***是否要求承担责任的变更，与***无关。退一步讲，即便在6007号判决中***与***有恶意串通的嫌疑，但与本案无关。在本案的原审中，***已经对56万元工程款系未将增加的施工费计算在内，已作出合理解释。如果**有异议，认为***与***存在恶意串通，可以对***所完成的工程量进行评估，证实***完成的工程量是否属实。关于***所出具的工程量记载的已付款57万元与实际付款不符，是因为由**直接向***付款，***不掌握，造成已付金额有一定的差异，原审判决时，在核实付款记录的基础上，做出判决，因此原审判决认定的欠款数是正确的，原审判决应予维持。 被上诉人***、原审被告众邦公司未到庭应诉亦未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令**支付工程款及材料款803282元及利息（自2017年7月15日起至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令金城公司、众邦公司及第三人***承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费5000元、保函费1800元，由**、金城公司、众邦公司及第三人***承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，在本院认为部分予以叙述。根据当事人**和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2016年6月2日，众邦公司和金城公司签订建设工程施工合同，约定众邦公司将众邦创意出版印刷产业园的车间、土建、水电等工程发包给金城公司，约定资金来源为自筹，工期150天，合同价款680万元，该合同加盖众邦公司印章及法定代表人印章，加***公司印章，由案外人***替**在委托代理人处签**名字。合同约定：项目经理***。 2016年6月28日，第三人***（乙方）与***（甲方）签订供货合同，约定甲方为乙方提供所有水电材料、安全网、兜网等一切材料，约定：1、在送材料前，甲方必须提前送报价清单和样品，乙方签字同意订购材料后，甲方开始安排送货。经乙方收料人开具材料入库单签字确认后，于每月30日现金结算；2、若乙方不能按合同约定时间付款，应按欠甲方材料款总金额的银行利息的三倍付给甲方作材料款违约金。 2016年7月1日，***与***签订劳务合同，合同提头甲方为龙口市金城建筑按装工程有限公司，乙方为***，约定将涉案（众邦创意出版印刷产业园）办公楼水电安装、车间水电安装工程以***的方式分包给***。2016年12月7日，***与***签订工程安装合同，约定将众邦传媒办公楼、车间消防工程室内消防栓、自动喷淋、自动报警、防排烟系统所属于在消防范围内的工程包工、包料、**项验收交工都由***承担，工程造价固定总价合同，一次性定价壹佰贰拾伍万元。 上述合同签订后，***陆续进行施工并向涉案工地供应材料，工地工作人员***、***在销货清单中签字。**陆续支付部分材料款，尚欠2016年10月25日至2017年2月27日的部分材料款109305元未付。工程施工中，排烟机房变更位置、车间消防喷淋系统变更、排烟风管安装变更标高，导致工程量增加，***均在工程变更签证单上签字确认。 2017年1月22日，**与***签订协议，约定春节过后初八工人到场6人正常施工，过正月十六正常施工工人达到15人，施工到正月二十日，付工程款捌万元，达不到变成壹拾伍万元，如果以上达不到此款不要。 2017年7月15日，***为***出具众邦传媒办公楼车间水电消防工程量结算单，载明工程量办公楼预埋、车间水、车间喷淋消火栓报警系统、车间通风排烟系统、车间喷淋排烟系统变更增加费用已完成总工程造价1363967元，车间电未做33180元、办公楼消防未做总工程造价15万元、办公楼二期配管给排水未做78141元；消防总工程造价125万元，水电总造价264268元，另车间喷淋排烟系统变更增加费用111030.5元，合计1625298元；土建、水电、外网共欠材料款109305元；已付款57万元；应结算款1625298元+109305元=1734603元；总计欠款1734603元-33180元-15万元-78141元-57万元=903282元。 ***认可收到的57万元款项，包含一张10万元承兑、两张20万元的承兑汇票、众邦传媒转账7万元。**的银行交易明细显示：2016年10月19日、2016年11月6日、2016年12月15日、2016年12月22日**的银行卡分别转款给***9400元、2万元、4万元、10万元，共计169400元。***主张**转账支付的2万元在内的69400元不包括在***请求的工程款及材料款中，***主张2016年11月6日收到的2万元实际上是支付的2016年11月5日、11月7日销货清单中载明的31753元货款中的一部分，结算单上的材料款已对该2万元及收到的1万元现金进行了扣除。***为此另行提交了2016年11月5日、11月7日的销货清单。 自2016年10月1日至2016年12月2日，众邦公司的法定代表人**发陆续向**账户转账95万元、众邦公司于2016年11月2日至2016年12月2日陆续向**账户转账55万元，金城公司于2016年10月17日向**转账33.2万元，以上共计183.2万元，**陆续向***、***、***、***等人转账，其中，2017年2月11日向其女儿金路路账户转账41万元。 **主张，涉案工程系***联系承包，因资金不足，邀请**参与工程，协助其进行部分施工管理、垫付部分资金、联系部分物资采购等，***因个人原因指定**在工程初期接收部分款项，款项收到后均用于涉案工程，且无论是众邦公司还是金城公司所提供的付款凭证及付款明细中均明确载明系“已付***（金城）工程款”；**仅参与工程前期的几个月，自2016年5月至次年1月，此后因***对涉案工程经营管理混乱，**不再参与涉案工程，也不再接收任何工程款项。**收到的183万元款项系代***收取，一部分用于偿付**垫付的前期工程款项，一部分用于转付工程开支，还有364000元由***妻子***自**处收取。***系**的哥哥，其与妻子都在涉案工程打工。**并提交其建设银行及工商银行账户历史交易明细及收款人出具的收据19张。其中包含1、本案***于2016年11月6日书写的水电材料款叁万壹仟柒百伍拾叁元收款收据；2、另案当事人***书写收到众邦创意出版印刷创意园人工费收条三张；3、***书写借条一张，载明：借条事由众邦传媒借款人民币大写贰万贰仟元小写22000元借款人***借期2016年12月7日。4、本案证人**书写的收到沙款水泥款收条。 ***主张**系涉案工程的承包人，并聘用***为工地上的项目经理、***的妻子***负责账目；工地对外付款时，有时由**自己支付，收款人为**出具收条，**不在工地时，**将款项转给***，由***代为支付，由收款人出具收条，收条由***交给**，有时由众邦公司和金城公司支付发放工人工资。***申请证人**和**到庭作证。**到庭**称，其2016年冬天给众邦传媒东江工业园供应沙、水泥等，价格是与**协商确定的，送货后单子都是由**的哥哥签字，后找**要款找不到了。**到庭**称其在工地干烟道管，价格是**与其商定的，当时**称***是给其打工的，工程完工后证人多次找**催要工程款，开始**还接电话，后来就不接了。***还提交了其妻子***记载的涉案工地详细资金账目及相应单据，主张其中2016年5月31日-2016年6月12日明细单、2016年7月1日-2016年7月14日明细单、2016年7月9日修三轮车单据、2016年7月18日-2016年8月5日明细单、2016年9月1日-2016年9月14日明细单中，“已报2016.8.7”“已报2016.8.2”或“金”、“2016.9.14号已报”；众邦传媒木工班组工程量明细单中“金，10.2号”“**：569.54立方米×190＝5151.计”“围墙长：258.97米×21.计10559.＝10031”；众邦传媒钢筋班组车间完成工程量明细单中“金，10.2号”；众邦传媒混凝土班组车间完成工程量明细单中“金，10.2号”，均是**对***记载的涉案工地的账目核对后签字确认所书写的。**否认上述内容是其书写，并申请鉴定，一审法院对外进行委托，后**提交书面说明，称上述内容与其笔迹有些相似，因为施工管理，垫付款项的需要，在***签署相关文件、单据之外，无可避免地需要其签署一些单据，为节省时间、便于诉讼，**认可是其本人的笔迹。 另查明，2019年9月，***曾起诉**、金城公司、众邦公司、***建设工程施工合同，索要劳务费121000元及利息。在该案中，金城公司主张其系**及***的承揽涉案工程的挂靠单位；众邦公司主张涉案公司对外发包，**、***借用利昌公司资质中标，因利昌公司缺乏安全资质，***为***和**找到金城公司作为资质的出借方。该案中金城公司提交联合经营合同，甲方处加***公司公章，乙方处签有“**”字样及***签字。该案查明，2016年6月，***与案外人**与金城公司签订联合经营合同，合同甲乙双方为金城公司和**。约定金城公司向**提供文件、证照、资质等用于**所投标的工程，金城公司在转付工程款时扣取服务费，合同落款处由***签字，由**签**名字。在该案的审理中，***曾到庭作证**称“我参与过众邦印刷工业园工程，我是从事消防、水电。当时**、***和我在办公室，价格是我和**谈的，但签订合同时**表示不在施工地点，合同与***签订就行。签订合同时**打卡给我10万元，之后是***给我的，都是从众邦拿的，目前工程款欠付56万元……”对此，***主张在该案作证时的**并未将所欠的材料款及施工过程中对工程进行变更而增加的施工费用计算在内，且在计算收到款项时，也存在一定的误差。在该案中，众邦公司认可工程总造价680万元，已付600万元。 本案争议的焦点是**、金城公司、众邦公司及***之间是何种法律关系。**主张其仅系受***邀请协助工程管理、代收工程款等，与其他被告没有任何关系。金城公司主张，***与**借用金城公司的资质，**是涉案工程的实际施工人。*****称，**系工程实际承包人，***系**聘请在涉案工程担任项目经理，所有分包合同均是**与分包人协商确定的，***只负责在合同上签字。 一审法院认为，金城公司、众邦公司在（2019）鲁0681民初6007号案中均主张涉案工程系**与***借用金城公司资质，**虽否认其系涉案工程实际施工人，主张其系协助***进行施工管理、垫付款项、联系采购等，但1.证人**、**均到庭**称向涉案工地供应材料或提供劳务时，均是与**进行协商确定的价格，且**告诉证人*****系**雇佣的；2.**从金城公司、众邦公司均通过银行转账方式收取相当数额的工程款，该款项除了支付给***及***、***、**等涉案工程相关人员外，其中41万元由其转给其女儿金路路，这显然与其**的其受***委托代收代付款项用于涉案工程相矛盾；3.**虽向***的妻子***转账部分款项，但***对收到的款项均记载了详细的用款账目明细并附上相应的付款凭证，账目明细单并由**签字或书写“已报”确认，该事实显然与****的其仅为协助***施工管理相矛盾，若***系承包人，***对款项的花费整理的账目及相应的付款凭证无需**签字确认，***亦无需因涉案工程向**出具借条；4.**先后在工程量明细单中签字，若如其所述其系协助***，则***出具的工程量上无需由**签字确认；5.联营合同落款处**签名虽系***签，但合同的提头甲乙双方为金城公司和**。综上，根据金城公司、众邦公司的**及联营合同，结合证人**和**的证言、涉案工程付款记录、**签字确认的工地账目及工程量单据及**与***签订的协议等证据，能够认定**系涉案工程的实际施工人。联营合同明确载明***系项目经理。***因涉案工程与***签订劳务合同，并向***出具工程量单据的行为，**应当承担法律责任。***起诉***，要求其承担付款责任，没有法律依据，不予支持。 关于***起诉的工程款及材料款，***提交的工程量结算单虽载明欠款903282元，但**的交易明细显示除***认可的57万元外，**还向***转账169400元，***对2016年11月6日的2万元进行了说明并提交了相关证据，但对其他款项未进行说明并举证，因此其余款项应从903282元中予以扣除。扣除后，***起诉要求**支付工程款及材料款753882元，于法有据，予以支持。 关于***诉讼请求中的利息，其中材料款109305元的利息，因供货合同中明确约定每月30日结算，且约定逾期付款需支付违约金，现***起诉要求**支付该部分款项自2017年7月15日起至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，于法有据，予以支持。关于工程款的利息，因***系无施工资质的个人承包涉案工程，故其签订的劳务分包合同应归于无效。因此，***主张起诉之前的工程款利息依据不足，不予支持，利息应自起诉之日至实际付款之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于保全保险费1800元，是***为主张本笔债权支出的合理费用，***起诉要求**负担，于法有据，予以支持。 金城公司向**出借资质并获取利益，违反法律规定，应当就**所欠上述工程款及利息承担连带清偿责任。众邦公司主张工程总造价680万元，已付600万元，自认未付工程款数额80万元，故众邦公司应在欠付工程款范围内对**欠付工程款承担付款责任。 关于材料款109305元，系买卖合同所欠款项，根据合同相对性原则，***起诉金城公司及众邦公司负担，于法无据，不予支持。 综上所述，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院于2021年10月21日判决：一、**于本判决生效之日起十日内支付***工程款及材料款753882元及利息（其中以109305元为基数自2017年7月15日起至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至2021年1月24日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以753882元为基数自2021年1月25日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、**于本判决生效之日起十日内支付***为起诉本案支出的保全保险费1800元；三、龙口市金城建筑按装工程有限公司对**的上述工程款644577元及利息、保全保险费1800元的付款义务承担连带给付义务；四、龙口市众邦传媒有限公司在欠付工程款范围内对上述工程款644577元及利息、保全保险费1800元承担付款责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由***负担702元，由**负担546元，由**、龙口市金城建筑按装工程有限公司、龙口市众邦传媒有限公司负担3752元。案件受理费12833元，由***负担1476元，由**负担1093元，由**、龙口市金城建筑按装工程有限公司、龙口市众邦传媒有限公司负担10264元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交以下证据：证据一，**建设银行账户交易明细一张。证明1.**2017年2月11日转给其女儿金路路的41万元来源于**同年1月6日在河南**支行存入的50万自有资金，与工程款毫无关联，**至2016年12月收取的工程款项早在当年已陆续支付给***妻子***及***等人，在当年已用于工程支出。2.一审判决P7倒数2段认定**将账户所收工程款除支付***、***、***等人外，其中还将工程款于2017年2月11日转给女儿金路路41万元，明显认定事实错误。相应的P11页倒数5-9行认定**是实际承包人的理由也就明显错误。证据二，“已付***（金城）工程款明细表”、“已付***工程款打**账户明细表”及《授权委托书》各一份。证明众邦公司施工当时形成的原始对账材料等均明确显示工程款系向***支付，而非支付**，3937号案件也已查明**所收少部分工程款全系***签署收据、付款凭证，***才是施工合同的相对方，结合***系金城公司委托代理人及项目经理身份，足以证明其承包人身份。金城公司质证认为**的证据不能证明**的主张。货币系种类物，并不能证明**的款项来源的性质。从账户上的流水来看，主要用途还是**在龙口施工期间用于工程项目的收付。***质证称，该两份证据均不是新证据。在原审中都提交过，并且均质证过。 本院二审查明，签订于2016年6月的《联合经营合同》的合作方（甲方）为金城公司且加盖公章，合作方（乙方）为**，合同落款乙方处有**和***签字，但**签字为案外人**所签，***签字为本人所签，该《联合经营合同》中并无***为项目经理的约定；2016年6月2日，众邦公司与金城公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定承包人金城公司项目经理为***；2016年6月28日的《供货合同》系***与***签订；2016年7月1日《劳务合同》合同提头甲方为龙口市金城建筑按装工程有限公司，乙方为***，***在甲方处签字，***在乙方处签字；2016年9月5日，金城公司出具授权委托书授权***为其委托代理人，委托***以金城公司名义办理众邦创意出版印刷产业园车间及综合楼（即涉案工程）施工的有关事宜，授权委托书上载明***法律后果由金城公司承担，代理人无转委托权，***在该授权委托书上签字，金城公司加盖公章；2016年10月27日《工程安装合同》的发包方为金城公司，承包方（乙方）为山东新空间消防工程有限公司烟台分公司，工程名为为众邦传媒办公楼、车间消防工程，甲方加***公司公章并有***签字；2016年12月7日的《工程安装合同》发包方为***，承包方为***，***、***分别在合同甲方、乙方处签字；***在《众邦传媒办公楼车间水电消防工程量》上签字确认；形成于2016年12月28日、2017年3月6日等多份《工程变更签证单》上建设单位处签字均为***，施工单位处签字为***；2017年1月22日，***出具的收条载明“***收到金城公司支付的农民工工资57万元，其中有材料款101058元”；2017年4月15日，金城公司出具的工程变更协议一份，协议上载明“众邦创意出版印刷产业园车间：应甲方要求，把原图纸风机房14-15轴交A轴位置，移至车间26轴至27轴交N轴处，具体如下页图”，并附有图纸。该协议落款处加***公司公章并有***签字确认。**提交“已付***（金城）工程款明细表”可以证实2016年7月6日至2017年11月2日，众邦公司和金城公司直接支付过***工程款。 另查，2017年2月11日向其女儿金路路账户转账41万元，但2017年2月11日转入金路路账户的41万款项是**2017年1月6日在建行河南**支行现金存入的50万元款项中转出，而**该账户在2017年1月6日之前余额仅为26620元。 综上，本案中，除**与***曾签订过一份涉及施工工期安排的协议外，其他所有协议及结算单等均由***签字确认。 本院二审查明的其他事实同一审。 本院认为，本案与另案***作为原告起诉被告**、金城公司、众邦公司及第三人***追索工程款一案，除原告不同，其他当事人相同，且两案所涉工程款争议均系由案涉众邦公司发包的同一工程建设项目即众邦创意出版印刷产业园办公楼及车间工程而产生。***一案，本院已生效（2020）鲁06民终3937号民事判决认定：2016年6月，***、案外人**与金城公司签订联合经营合同，该合同落款由***签字，由**签**名字。2016年6月2日，众邦公司和金城公司签订建设工程施工合同，案外人**在委托代理人处签**名字。以上两份合同虽然都签有**的名字，但均为***签，现无证据证实**取得**授权，不能以***签的**名字认为系**的真实意思表示，故该二份合同对**均没有约束力，不能据此认定**承包涉案工程。同时认定**收款均由***出具收条或在付款凭证上签字。一审判决**支付***工程款，没有事实和法律依据，并改判**对***不承担支付工程款责任。故根据生效判决认定，案涉联营合同和总包施工合同对**均没有约束力，不能认定**承包涉案工程。 结合本案中除**与***签订唯一一份涉及工期协议外，其他所有协议及结算均由***签署以及***受金城公司委托参与案涉总包合同工程事宜，***为金城公司在众邦公司案涉项目中项目经理的身份，可以证实***系代表金城公司的职务行为，***主张其系受**雇佣，未提交证据证实，主张不成立。金城公司与众邦公司签订建设工程施工合同，承包涉案工程，***作为金城公司的代理人代表金城公司分别与***、***、山东新空间消防工程有限公司烟台分公司等签订合同，故***所签订的合同相对方应为金城公司或者是金城公司的委托代理人***，***提交的证据不足以证明**是实际承包人。 本案中，***出具结算单载明欠付***工程款903282元，扣除**付款给***的169400元，***亦认可**转账169400元，故一审判决认定尚欠付工程款753882元正确。金城公司上诉主张***主张数额问题，因***系受金城公司委托，且***系金城公司案涉工程项目经理，故***签署的***工程量清单应予认定。金城公司上诉理由不成立。 根据二审查明事实，结合已生效判决认定**并未实际承包涉案工程，本案一审判决**支付***工程款，没有事实和法律依据，依法应予纠正。一审判决金城公司承担支付工程款及利息，众邦公司在欠付工程款范围内承担支付工程款及利息，众邦公司未提起上诉，视为认可一审判决，并无不当，但数额应予调整，即因***系代表金城公司，故本案***的材料款应由金城公司支付。 综上所述，上诉人**的上诉请求成立，予以支持。上诉人金城公司上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省龙口市人民法院（2021）鲁0681民初608号民事判决； 二、龙口市金城建筑按装工程有限公司支付***工程及材料款753882元及利息（其中以109305元为基数自2017年7月15日起至2019年8月19日，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至2021年1月24日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以753882元为基数自2021年1月25日起至付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内付清； 三、龙口市金城建筑按装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***为起诉本案支出的保全保险费1800元； 四、龙口市众邦传媒有限公司在欠付工程款范围内对上述欠款753882元及利息、保全保险费1800元承担付款责任； 五、驳回***的其他诉讼请求。 六、驳回龙口市金城建筑按装工程有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12833元，由***负担1476元，龙口市金城建筑按装工程有限公司、龙口市众邦传媒有限公司负担11357元；保全费5000元，龙口市金城建筑按装工程有限公司、龙口市众邦传媒有限公司负担；二审案件受理费21621元，由***负担11357元，龙口市金城建筑按装工程有限公司负担10264元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十六日 法官助理　宋　毅 书 记 员　张　筱