甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）甘民终97号
上诉人（原审被告）：甘肃太阳雨能源集团有限公司，住所
地甘肃省兰州市榆中县城关镇栖云北路。
法定代表人：陆祖斌，该公司经理。
委托诉讼代理人：陶花，甘肃旭祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华太圣阳（北京）热能科技有限公司，住所地北京市房山区。
法定代表人：刘超，该公司经理。
委托诉讼代理人：王少雄，甘肃中天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。
上诉人甘肃太阳雨能源集团有限公司(以下简称太阳雨公司)因与被上诉人华太圣阳（北京）热能科技有限公司（以下简称华太圣阳公司）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人太阳雨公司的法定代表人陆祖斌、委托诉讼代理人陶花，被上诉人华太圣阳公司的委托诉讼代理人徐晨露到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
太阳雨公司上诉请求：一审判决缺乏事实及法律依据。请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回华太圣阳公司的诉讼请求或发回重审并由其承担本案诉讼费。事实与理由：2018年年初，太阳雨公司自华太圣阳公司经销商处购进案涉供热机组并销售至兰州市××县，华太圣阳公司经销商指派专业安装人员前往该农庄协同太阳雨公司进行安装。后因案涉双方存在利益冲突，华太圣阳公司故意捏造事实恶意起诉太阳雨公司侵犯其商标权。1．案涉供热机组上的标识并非太阳雨公司张贴，一审判决认定事实错误。华太圣阳公司经销商协同太阳雨公司安装时并未发现机身上张贴有“意昂?EON意昂量子能”标识，且在该公司取证之后，太阳雨公司在陇瑞园农庄召开产品推介会时亦未发现机身张贴“意昂?EON意昂量子能”的情形。华太圣阳公司提交的证据仅显示其取证时案涉供热机组上张贴有“意昂?EON意昂量子能”标识，且该标识与太阳雨公司所使用的“意昂?EON意昂量子能”标识存在区别，故该证据有故意为之之嫌，不能充分证明案涉供热机组上的标识由太阳雨公司张贴。2．华太圣阳公司并未在案涉供热机组上使用其注册商标，太阳雨公司亦未更换其注册商标，一审判决适用法律错误。华太圣阳公司并未提交证据证明案涉供热机组上自始即张贴其“暖卫仕量子能及图”商标，即使该机组上有太阳雨公司的“意昂?EON意昂量子能”商标，该标识非太阳雨公司粘贴，亦不存在太阳雨公司更换华太圣阳公司注册商标的行为，太阳雨公司不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（五）项“…更换其注册商标…”的情形。3．一审判决判令太阳雨公司赔偿8万元明显过高且缺乏事实和法律依据。太阳雨公司不构成侵权，无赔偿之法律依据。即使构成侵权，《中华人民共和国商标法》第五十六条一款规定的“所获利益”和“所受损失”均采实际损失原则，太阳雨公司并非以自己注册的商标销售量子能供热机组，不可能与太阳雨公司的产品产生竞争从而获利，谈不上侵权所得。
华太圣阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1．太阳雨公司将华太圣阳公司生产的量子能供热机组上的商标替换为其自身商标事实清楚。华太圣阳公司一审提交的《公证书》和太阳雨公司的一审陈述可以明确太阳雨公司在案涉机组上撕掉华太圣阳公司商标，粘贴其“意昂量子能”商标并予以销售的事实。2．太阳雨公司二审陈述其自华太圣阳公司购进案涉机组时机身并未贴有“暖卫仕·量子能”标识的主张不合常理，亦未对此提交相应证据。该抗辩恰好证明华太圣阳公司的商标原来即张贴于案涉产品上，否则太阳雨公司无需一再强调华太圣阳公司的商标还在。华太圣阳公司一般将商标张贴于供热机组右上角，但案涉机组右上角张贴的却是太阳雨公司的商标，明显进行了替换。3．太阳雨公司二审陈述案涉机组上贴有华太圣阳公司标识并非事实。该机组上的铭牌仅记载了产品型号、功能参数等产品信息，不能明确即是华太圣阳公司的产品，亦不能作为商标标识使用。4．根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第四款第四项之规定，太阳雨公司撕毁华太圣阳公司商标后粘贴其自身商标并销售供热机组的行为构成侵权。由于太阳雨公司的侵权行为，致华太圣阳公司的销售产品不能达到预期扩大市场份额，提高产品知名度的目的，亦使华太圣阳公司的原有客户源产生太阳雨公司也在生产量子能供热机组的错误认知，严重侵犯了华太圣阳公司的合法权益。
华太圣阳公司向一审法院起诉请求:1.判令太阳雨公司立即停止销售侵害华太圣阳公司注册商标专用权的商品并赔偿经济损失8万元；2.判令太阳雨公司在侵权行为地新闻媒体上向华太圣阳公司公开赔礼道歉；3.由太阳雨公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，2017年7月21日，华太圣阳公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“”组合商标，商标注册号20161577，保护期限至2027年7月20日，核准使用商品类别第11类燃气锅炉、供暖装置、电加热装置、电暖气、锅炉（非机器部件）、煤气净化器、电炉、壁炉（家用）、暖气锅炉给水设备及太阳能热水器。2018年6月4日，华太圣阳公司委托代理人吴婷申请兰州国信公证处进行证据保全。该公证处公证员吴宗泰与工作人员***前往兰州市榆中县龚家屲四社陇瑞园农庄，在该农庄标有“锅炉房”字样的房间内，以拍照方式对锅炉机器进行证据保全。照片显示，该机器设备上贴有“意昂?EON意昂量子能”标识，机器上挂有“NWS量子能机组供热参数”的机器参数牌，安装公司为“甘肃太阳雨能源集团”。庭审中，太阳雨公司认可安装于陇瑞园农庄的供热机组系其自华太圣阳公司购进并安装。
经组织证据交换和质证，一审法院对证据和事实认定如下：1.华太圣阳公司提交的第20161577号商标注册证书能够证明其为“暖卫仕量子能”组合注册商标的商标权人，予以认定。2.华太圣阳公司提交的（2018）兰国信公内字第3587号《公证书》，结合太阳雨公司当庭陈述，可证明安装于陇瑞园农庄内的锅炉机组为华太圣阳公司生产的量子能供热机组，予以认定。3.太阳雨公司提交的第19603090号《商标注册证书》、（2018）冀廊霸证民字第352号《公证书》、《商标许可使用合同》、《作品登记证书》与本案无关联，不予认定。4.太阳雨公司提交的兰州市榆中县工商局城关工商所举报处理单内容未反映出与本案的关联性，不予认定。
一审法院认为,华太圣阳公司依法获得注册号为20161577的“”商标专用权，其合法权益应受法律保护。太阳雨公司自华太圣阳公司购进案涉供热机组产品后，张贴“意昂?EON意昂量子能”标识，其陈述该标识仅为安装标识，但审查（2018）兰国信公内字第3587号《公证书》照片，该供热机组仅有“意昂?EON意昂量子能”标识，并无其他标识，消费者识别产品上张贴的标识会产生混淆，误认该产品来源于太阳雨公司。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（五）项规定：未经商标注册人同意，更换其注册商标，并将该更换商标的商品又投入市场的行为属于侵害注册商标专用权。太阳雨公司的行为侵害了华太圣阳公司的注册商标专用权，依法应当承担相应责任。关于华太圣阳公司要求赔偿的诉讼请求，虽然该公司未提交其所受具体损失的证据，但综合考虑案涉供热机组的中标价格，结合华太圣阳公司为制止侵权支付的合理费用，其主张8万元损害赔偿数额适当，应予支持。华太圣阳公司未提交其因太阳雨公司的侵权行为致其企业声誉受损的证据，故对其主张由太阳雨公司公开赔礼道歉的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（五）项、第六十三条规定，判决：一、被告甘肃太阳雨能源集团有限公司立即停止侵害原告华太圣阳（北京）热能科技有限公司第20161577号注册商标专用权的行为；二、被告甘肃太阳雨能源集团有限公司赔偿原告华太圣阳（北京）热能科技有限公司人民币8万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告甘肃太阳雨能源集团有限公司负担。
二审时，太阳雨公司提交新证据六份。
证据一：商标注册证、17648140号《商标授权书》一份。拟证明：太阳雨公司注册的“意昂?EON意昂量子能”商标可用于加热设备安装和修理。甘肃太阳雨建设集团有限公司授权太阳雨公司有权在安装加热设备及修理商品和服务上使用安装公司标识。太阳雨公司未替换华太圣阳公司的商标。经质证，华太圣阳公司对该证据真实性无异议，对关联性和证明目的均不予认可。其认为该组证据并非新证据，太阳雨公司未将“意昂?EON意昂量子能”作为安装商标使用而是作为产品商标使用，授权书与本案无关。
证据二：农行结算业务申请书一份。拟证明：太阳雨公司2017年6月21日购买华太圣阳公司供热机组价格为12.89万元。华太圣阳公司商标注册于2017年7月21日，太阳雨公司购买案涉机组时该公司并未取得商标注册权,太阳雨公司并未替换华太圣阳公司的商标。经质证，华太圣阳公司对该证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的均不予认可。其认为该证据仅是结算业务申请书，不能证明其证明目的。
证据三：销售合同及《证明》一份，拟证明：案涉供热机组销售给陇瑞园农庄的价格为15万元，利润2.11万元。该机组由华太圣阳公司与太阳雨公司共同安装，安装完毕后，华太圣阳公司西北区域负责人贾幼星组织一百多人到陇瑞园农庄参观。太阳雨公司销售该机组时并未实施更换商标的行为，只是在墙上挂了一个写真牌，写明安装公司是太阳雨公司。经质证，华太圣阳公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。其认为该证据属于证人证言，陇瑞园农庄并未出庭且华太圣阳公司并无贾幼星此人，不能作为证据。经质证，该销售合同系太阳雨公司与陇瑞园农庄因案涉供热机组销售所签订，应予确认。
证据四：标识二份，拟证明：华太圣阳公司销售给太阳雨公司的案涉机组上只有型号、数据，并无商标。经质证，华太圣阳公司认为该证据只是片面的图片，对其真实性、关联性均不予认可。
证据五：量子能机组安装参数图片。拟证明：太阳雨公司是安装公司。经质证，华太圣阳公司对真实性、关联性和证明目的均不予认可。其认为该图片系对方一审庭审后变造。华太圣阳公司提交公证书中的彩页一份（不作证据仅作参考），该彩页上只有“意昂?EON意昂量子能”，下方并无“本设备由太阳雨公司安装”的标注。
证据六：《公证书》一份。拟证明：华太圣阳公司西北地区办事处安装工王文楼于2017年7月1日进行安装调试，该公司西北地区负责人贾幼星在案涉机组安装完毕后，于2017年7月22日带领一百多人来农庄参观。经质证，华太圣阳公司对其真实性认可，对关联性、证明目的均不予认可。贾幼星并非华地太圣阳公司西北地区负责人，该公司只有贾玉星其人。量子能供热机组宣传推介会是在××庄，且召开推介会并不代表华太圣阳公司认可对方的侵权行为，对方提及的王文楼是在大坡坪学校安装而非陇瑞园农庄。
对双方存有争议的证据和事实，本院认定如下：
太阳雨公司上诉称华太圣阳公司向其出售案涉供热机组时并未获得“”注册商标权，证据为《农行结算业务申请书》。该申请书所载日期为2017年6月21日，金额12.89万元，用途“货款”，华太圣阳公司庭审称案涉机组向太阳雨公司的售价为8万元而非12.89万元。在案涉双方均认可双方之间存在供热机组经销关系的情形下，太阳雨公司不能当然证明该《结算业务申请书》对应交易标的物即为案涉供热机组，亦未提交相关财务作帐凭证对该申请书予以印证，故该证据不能证明太阳雨公司购买案涉供热机组时华太圣阳公司尚未获得“”注册商标专用权，本院不予认可。
太阳雨公司上诉称华太圣阳公司向其出售案涉供热机组时并未张贴其“”注册商标。除前述《结算业务申请书》外，该公司另提交其在一审判决送达之后所做的（2018）兰国信公内字第7319号《公证书》、陇瑞园农庄出具的《证明》及标识图片一份。经审查，该《公证书》所载明微信名为“贾幼星”页面中的“能供热机组榆中推介会”位置信息为“兰州凤凰山庄”，微信名为“王文楼”页面中2017年7月1日进行机组调试的位置信息为“兰州大坡坪学校”，均非案涉“陇瑞园”农庄，不能证明太阳雨公司所提案涉供热机组由华太圣阳公司派王文楼安装以及机组安装完毕后华太圣阳公司在陇瑞园农庄召开产品推介会参观该机组时并无商标替换行为的主张，本院不予认可；陇瑞园农庄出具的《证明》因出具人陇瑞园农庄未出庭且该证明所载“案涉供热机组由华太圣阳公司派安装工王文楼于2017年7月1日安装”的陈述与前述《公证书》所载王文楼安装地点为“兰州大坡坪学校”相矛盾，本院不予认可；标识图片一虽载有“安装公司:甘肃太阳雨能源公司”，但该图片所载展示牌系太阳雨公司制作悬挂于案涉农庄墙面，无法当然证明案涉供热机组销售时华太圣阳公司未在机身上张贴其“”注册商标。标识图片二仅载明产品型号、额定功率等数据，虽数据下方标注有“华太圣阳（北京）热能科技有限公司”，但不能当然证明案涉供热机组上未张贴华太圣阳公司注册商标的事实，本院均不予认可。
为证明张贴于案涉供热机组的“意昂?EON意昂量子能”标识仅为太阳雨公司的安装标识，太阳雨公司提交量子能机组安装参数图片，该图片“意昂?EON意昂量子能”下方载有“本设备由甘肃太阳雨安装维护”字样。经审查，华太圣阳公司一审提交的（2018）兰国信公内字第3587号《公证书》所附图片中，“意昂?EON意昂量子能”下方并无该行字样，而该图片形成于一审判决之后，故该证据不能证明其“意昂?EON意昂量子能”标识仅为安装标识的主张，本院不予认可。
为证明其在案涉供热机组上张贴的标识属其合法使用自有商标，太阳雨公司提交甘肃太阳雨建设集团有限公司出具的“意昂”商标的《商标授权书》，拟证明太阳雨公司经该公司授权，可将其“意昂”注册商标使用在加热设备安装和修理商品及服务上。经审查，案涉机组上张贴标识为“意昂?EON意昂量子能”，而非仅是“意昂”二字。经询问，太阳雨公司称其与甘肃太阳雨建设集团有限公司系母子公司关系，法定代表人均为陆祖斌，故该授权并未约定许可使用费。2017年8月21日，太阳雨公司与案外人牛国威签订《商标使用许可合同》，受让其“量子”商标并于2018年6月12日对该受让行为予以公证。太阳雨公司一审提交“量子能”文字的《作品登记证书》，但该证书仅能证明中国版权中心于2018年7月23日依其申请将“量子能”文字予以登记，并不能当然证明其拥有知识产权领域的相关权利，且“量子”与“量子能”并不相同。故该证据不能证明太阳雨公司在案涉供热机组上张贴的标识属其合法使用自有商标。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案争议焦点为：太阳雨公司是否侵犯了华太圣阳公司第20161577号注册商标专用权。
关于太阳雨公司是否侵犯了华太圣阳公司第20161577号注册商标专用权的问题。华太圣阳公司于2017年7月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”组合商标，其注册商标专用权应受法律保护。华太圣阳公司提交的（2018）兰国信公内字第3587号《公证书》载明安装于陇瑞园农庄的案涉供热机组上贴有太阳雨公司的“意昂?EON意昂量子能”标识，机身其他部位除侧面处有一个列明机型、额定功率、制热量等数据且载明安装公司为“甘肃太阳雨能源集团”的铭牌外，无华太圣阳公司商标。根据前述对本案证据的分析与认定，太阳雨公司所提华太圣阳公司在向其销售案涉热机组前并未获得“”商标注册专用权且未在该供热机组上张贴该“”商标，太阳雨公司未实施更换该注册商标行为以及其在案涉供热机组张贴“意昂?EON意昂量子能”标识仅为安装标识的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和商标法》第五十七条第（五）项“未经商标注册人同意，更换其注册商标，并将该更换商标的商品又投入市场的行为属于侵害注册商标专用权”的规定，一审判决认定太阳雨公司自华太圣阳公司处购进案涉供热机组后张贴其“意昂?EON意昂量子能”标识，易使相关公众误认为该产品来源于太阳雨公司从而产生混淆构成侵权并无不当。
关于一审判决判令由太阳雨公司赔偿华太圣阳公司损失8万元是否适当的问题。因华太圣阳公司未提交证据证明其因侵权所受具体损失的证据，一审法院综合考虑案涉供热机组的中标价格，结合其为制止侵权支付的合理费用，对华太圣阳公司8万元赔偿额的诉讼请求予以支持并无不当。
综上所述，太阳雨公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人甘肃太阳雨能源集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 红
审判员 窦桂兰
审判员 宋 巍
二〇一九年三月二十八日
书记员 刘志斌