***、济南北水汇建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终9981号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年4月17日出生，汉族，住济南市。

上诉人（原审被告）：济南北水汇建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：付烨，国浩律师（济南）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南长运基础工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘强，执行董事。

委托诉讼代理人：马志荣，济南槐荫志荣法律服务所法律工作者。

原审被告：北控水务建设发展有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区翠竹街。

法定代表人：杨振山，执行董事。

原审被告：北控水务建设发展有限公司济南分公司，住所地济南市

负责人：刘锋，经理。

二原审被告共同委托诉讼代理人：王玲杰，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人***、济南北水汇建筑工程有限公司（以下简称北水汇公司）因与被上诉人济南长运基础工程有限公司（以下简称长运公司）及原审被告北控水务建设发展有限公司（以下简称北控公司）、北控水务建设发展有限公司济南分公司（以下简称北控分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2021）鲁0104民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、北水汇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回长运公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由长运公司负担。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不均，混淆了起诉主张及反驳主张的证明标准，所作出的裁决错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项、第一百零八条第一款规定，长运公司以实际施工人为由向北水汇公司主张工程款，应当对工程量和结算单价承担举证责任，即承担客观意义上的证明责任。长运公司的主张若成立，其举证应当达到高度盖然性的证明标准，否则就应当承担举证不能的后果。长运公司仅提交了《刘强第一次工程量结算》，证明外运土方、内倒土方、机械台班、围挡大门的工程量及结算单价，而对于案涉工程场内回填土、场外回填土、外购回填土及石方开挖外运工程量及结算单价均未举证证明，一审法院以长运公司的单方主张判定北水汇公司承担责任，裁判错误。北水汇公司的主张属于反驳主张，并非本案要裁判的法律关系，北水汇公司提出反驳证据也系承担主观意义上的举证义务，故北水汇公司对反驳主张并不需要到达高度盖然性的证明标准。针对场外回填土、外购回填土工程及石方开挖外运工程的工程量及结算单价，北水汇公司已经举证证明其反驳意见，一审法院不仅不予采信，还强行施加给北水汇公司更高的举证责任，混淆了起诉主张与反驳主张及客观意义上的举证责任与主观意义的举证责任，举证责任分配显然错误。二、一审法院关于涉案工程转包的认定错误。北控公司与北水汇公司签订分包合同，承包了涉案土方及石方工程。北水汇公司承包后并未将工程整体转包给长运公司，土方回填工程是由案外人尹树意实际施工。涉案工程的现场管理，工程施工日志，与监理方、审计方的工程量核算及签证均是北水汇公司自主完成，一审法院仅凭长运公司承揽了部分工程即认定案涉工程转包，没有事实和法律依据。三、一审法院对石方工程款的认定错误，涉案石方工程不单独计算工程款，而是由开挖所得的石头抵顶机械台班等费用，这也是与《刘强第一次工程量结算》未将石方工程作为结算项目的原因所在，北水汇公司不应当向长运公司支付石方工程款。1.一审法院根据***部分录音“我给你说的很明白了，石方的钱都认，正常的机械台班我都认”即认定北水汇公司应当向长运公司支付石方工程款，该认定明显存在错误且与事实相背。该录音录制于2021年4月15日，是长运公司起诉后形成，整个录音是在套取***话语，而遇到***反问时刘强故意回避。且不论该证据的证明效力，仅从录音内容来看也与一审法院认定事实相违背，仅截取***的只言片语。刘强和***的录音如下：***：“石方当时这个钱是给我的，谁出石头谁拿这个机械台班费就行了，人家就把这个台班给顶了，你再卖石头那是你的事。”刘强：“兄弟，这个事不合理的，我也不会同意。”***：“哥，你不能让我拿出石方的钱来给你机械台班去啊。”该段录音与一审法院截取的作为判决依据的录音一体形成，***明确表述的是石方的钱属于北水汇公司，出石头所用的机械台班费与卖石头的价款抵顶了。北水汇公司并未承诺给与长运公司石方工程款，而是允许长运公司将石方开挖所获石头价值与机械台班费用相抵顶。该录音后段刘强说：“他不给我台班不要紧，那也得给我方量啊，两项你得给我一项啊，不能都不给了啊。”由此可知，长运公司明知方量和台班费用仅可主张一项，一审法院均支持了方量工程款和机械台班费用，使得长运公司双重受偿。2.2019年9月3日已经开始进行石方工程施工，9月9日长运公司开始对外出售石头。若北水汇公司与长运公司约定石方工程单独计算工程款，那么在2019年11月4日第一次结算时应当列明已施工的石方工程及单价，但是从《刘强第一次工程量结算》可知石方工程根本未作为结算项目，印证了北水汇公司的抗辩主张石方开挖所得石抵顶机械台班等费用。3.退一步讲，即使支付，长运公司应当举证证明石方工程的结算单价，一审法院在其未举证证明的情况下全额支持诉讼请求，裁判不当。一审法院在没有事实根据的情况下就判定长运公司与北水汇公司按照100元/立方米的单价计算工程款显然是错误的；长运公司主张石方工程存在10元/立方米的“管理费”或者抽成比例，应由其举证证明，北水汇公司无义务对长运公司的主张举证证明。且该主张对北水汇公司不利，强制北水汇公司举证就等于是法庭强制其认可于己不利的诉求，显然是不公平的。一审法院责令北水汇公司对长运公司虚假主张提供证据，不提交证据就认定长运公司主张成立，举证责任分配错误，裁判不公。4.一审法院关于涉案石头的归属及价值认定错误。根据北控分公司和北水汇公司签订的《济南市腊山水质净化厂工程土方工程专业分包合同》，北控分公司已将石头消纳分包给北水汇公司，即开采所获石头归属于北水汇公司所有。一审法院在没有证据支持的情况下判定案涉工程一部分南山石头归北水汇所有，其他大部分石头归长运公司所有，是错误的；关于石头的价值，长运公司主张涉案工程开采所获石头单价为20元/立方米，价值为686900元，这与市场价格显然不符。根据北水汇公司提交的建筑公司的报价单，涉案石头的价值至少在40元/吨以上(折算为立方米为80元/立方米以上)，出售后可获利高达300万元左右。综上，一审法院既不认可石头与工程款相抵顶的事实，也否定了北水汇公司对石头的归属权，导致长运公司双重获利的结果，严重损害了北水汇公司的合法权益。四、一审法院对场内回填土、场外回填土及外购回填土工程量及结算单价认定错误。长运公司并未举证证明回填土工程施工总量及结算单价，一审判决均是通过推定、假设、猜想的方式而支持长运公司的主张。若长运公司确属实际施工人，其不可能不自行记载每日的施工量，未提交的主要原因在于其实际施工的工程量与其主张根本不符。事实上，在本案诉讼前长运公司和北水汇公司进行过对账，对账后确定的未付工程款与本案诉讼主张的金额完全不一致，一审法院完全采信长运公司的单方主张，裁决不公。五、一审法院关于***对北水汇公司的债务承担连带清偿责任认定错误。首先，虽然***是北水汇公司一人股东，但是自公司成立以来***与北水汇公司之间不存在资金往来，也就不存在财产混同的情形，对此北水汇公司的财务报表、财务账册及审计报告均可以证实。其次，长运公司主张***与北水汇公司之间存在财产混同，应当提交初步的证据证明其有理由相信两者之间财产混同。北水汇公司支付给长运公司工程款均是对公转账，从未通过***账户支出，不存在使长运公司怀疑财产混同的前提。再次，一审法院庭审时从未调查和询问过***与北水汇公司之间是否存在大量资金往来、资产是否混同，未经审查即作出财产混同的认定，显然侵害了***的合法权益。此外，北控公司与北水汇公司结算总价为9322068.39元，已付8855964.97元，尚欠466103.42元。一审法院仅支持长运公司工程款就高达7902461.76万元(包括已付240万元)，加之涉案项目已缴纳税款40万元左右、其他施工方工程款50万元左右、北水汇公司现场管理及机械设备支出费用至少100万元，上述费用合计高达980万元以上，已经远远超过了结算总价款。

长运公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，在审判过程和判决理由部分表述和适用法律的准确性，一审法院均作出解释，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

北控公司、北控分公司述称，同意一审判决。

长运公司向一审法院起诉请求：1.依法判令北水汇公司、***支付人工材料费、机械运输等工程费用6018164.14元、财产保险费7000元；2.本案的诉讼费用由北水汇公司、***承担。

一审法院认定事实：北水汇公司成立于2018年7月24日，为一人有限公司，其唯一股东为***。其经营范围包括土石方工程等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

2018年7月6日，济南北控腊山污水处理有限公司（以下简称腊山公司）作为发包人，北控公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同一份，约定腊山公司将济南市腊山水质净化厂的工程项目中施工图纸范围内的所有土建、机电安装、设备采购工程发包给北控公司施工建设。该合同约定了其他内容。

2018年10月4日，北控分公司作为甲方，北水汇公司作为乙方，双方签订《济南市腊山水质净化厂工程土方工程专业分包合同》一份，约定甲方将济南腊山水质净化厂工程土方工程分包给北水汇公司施工。该合同乙方范围为甲方指定范围图纸及图纸范围内的土方工程，包括但不限于土方开挖、装车、外运及消纳；渣土开挖、装车、外运及消纳；石方破除、开挖、倒运、外运及消纳；鼓风机房及细格栅处桩间土开挖、装车、外运及消纳；场内土方开挖、倒运场内堆放用于回填；安全文明施工等工作内容。合同约定采用固定综合单价计价。承包形式为专业分包，包工包机械，包安全文明施工、包临时设施等。计划开工时间为2018年10月5日，计划竣工时间为2018年12月22日。该合同附件3《工程量清单》对综合单价进行了约定，分别为渣土开挖及外运65元/立方米，石方破除外运110元/立方米，且对工程特征描述为“1.破除、开挖、装卸、成堆、外运、消纳；类别：岩石。2.运距自行考虑，消纳地点自行解决。”3.土方开挖、倒运场内堆放用于回填18元/立方米。备注第8条约定，槽底换填（包含清槽）工程量并入清单土方开挖及外运工程量内，不再单独记取台班和工程量，槽底换填300mm石方工程量并入石方破除外运清单内，不再单独计取台班费用。该合同还约定了其他内容。

签订上述合同后，北控分公司与北水汇公司又签订了《济南市腊山水质净化厂工程土方工程专业分包合同补充协议》、《济南市腊山水质净化厂工程土方工程专业分包合同补充协议（2）》两份补充协议。补充协议均是对合同约定的分项工程的工程量进行了变更约定，未对《工程量清单》所约定的分项工程的综合单价进行变更。其中石方工程量由原19436.10立方米变更为20093.93立方米。两份补充协议还约定了其他内容。

2018年12月13日，北控分公司作为甲方，北水汇公司作为乙方，双方签订《济南市腊山水质净化厂工程回填土工程专业分包合同》一份，约定甲方将济南腊山水质净化厂工程回填土工程分包给北水汇公司施工。合同分包范围为粗格栅及进水泵房、细格栅、AAO生化池、沉淀池、高效沉淀池、紫外消毒池、综合楼、围墙等构筑物的肥槽回填、房心回填及整个厂区内甲方要求的其他回填工程。计划开工日期为2018年12月15日，计划完工日期为2019年4月15日。合同附件3《工程量清单》对分项工程的综合单价进行约定，肥槽回填、厂区回填、房心回填的不含税单价均为9.09元/立方米，含税单价为10元/立方米。备注第8条约定，该单价为场外土方回填单价，不包含场内土方翻斗车倒运回填工程量。该协议还约定了其他内容。

签订上述合同后，北水汇公司未对上述土石方工程自行施工。长运公司对上述土石方工程进行了实际施工。北水汇公司及长运公司均不具备土石方工程施工资质。现上述土方工程及回填工程均已施工完毕，经验收合格并已经交付使用。

2019年12月31日，北水汇公司向北控分公司致《济南市腊山水质净化厂土方工程最终结算承诺函》一份，主要内容为：截止2019年12月31日，双方就济南市腊山水质净化厂工程土方工程项目中发生的所有业务往来（包括合同内与合同外）中北水汇公司的所有义务已经履行完毕，最终结算金额为9322068.39元。施工内容包括：土方开挖外运消纳、石方破碎外运消纳、土方回填、零星机械台班等（后附相关结算明细）。该函还记载了其他内容。

该函后附《腊山水质净化厂项目土方工程工程量核对表》，载明：一、土方工程中的：1.土方开挖外运工程量为50121.67立方米，单价为65元，总价为3257908.75元；2.石方开挖外运工程量为34381.46立方米，单价为110元，总价为3781960.27元；3.土方内倒工程量为30745.31立方米，单价为18元，总价为553415.53元；4.土方回填工程量为26985.24立方米，单价为10元，总价为269852.43元，备注为外购土；5.土方回填工程量为15437.13立方米，单价为16元，总价为246994.02元，备注为场内回填土；6.土方回填工程量为9164.67立方米，单价为16元，总价为146634.72元，备注为场内回填；7.槽底30cm工程量为(1)1419.94立方米，单价为110元，总价为156193.40元；(2)635.54立方米，单价为45元，总价为28599.30元；以上小计8071973.01元。二、零星机械1289641.50元。三、税金扣除39546.12元。以上三项合计为9322068.39元。

北控公司及北控分公司提交的2018年11月份与北水汇公司工程结算明细记载，机械台班费共计为30675元，并记载了台班费中的具体工程机械和台班时长。

北控公司及北控分公司称其已向北水汇公司支付工程款8996924.97元，按照付款进度并不欠付北水汇公司的工程款。北水汇公司仅认可截止2021年2月9日，已收工程款为8855964.97元。

当事人均认可，上述结算为北水汇公司与北控分公司对所有涉案工程的最终结算值。且均认可，结算单中槽底30cm工程量，是指底槽30cm未进行施工，故在结算的总工程量中扣减了对应该部分的工程量及工程款。另，长运公司同意承担北水汇公司与北控分公司结算中的税金39546.12元。

当事人对以下事实和证据存有异议：

长运公司称，北水汇公司自北控分公司承包涉案的土石方工程后，将该工程转包给其实际施工，但双方未签订书面的施工合同。按照双方口头约定，土方开挖及外运的单价为55元/立方米，石方的开挖及外运为100元/立方米，土方内倒单价为13元/立方米，外购土方回填单价为8元/立方米，场内回填单价为13元/立方米，零星机械台班费按照市场价格核算，最终以北控分公司核算的台班费为准，另外其还施工了现场的其他项目。因槽底30cm部分没有施工，对于槽底30cm工程量中对应的1419.94立方米应按照石方工程量对应100元/立方米扣减工程款，槽底30cm中对应625.54元立方米工程量，同意在总工程款中扣减28599.30元。因石方开挖施工难度较大，一般市场价格在每立方米160元-180元，涉案工程定价为110元，是考虑到开挖后的石方价值情况下的定价，已经把再利用价值的利益核算到石方开挖的单价中，故石方开挖后产生的石方外售的价值应当归其所有，不应进行工程款的扣减。现北水汇公司已经向其支付工程款245万元，按照上述单价及北控分公司出具的结算工程量，北水汇公司尚欠其工程款5688938.32元。

为证明其上述主张，长运公司提交如下证据：

证据1.2018年11月15日、11月18日现场签证单复印件两张，工程量确认单及土石方计算图复印件37张。其中前两张签证单记载为土方回填的签证，分包项目经理处由长运公司法定代表人刘强签字。其以此证明涉案工程由其实际施工。

证据2.《计时工/台班申请确认单》95张,记载了机械台班的用工时间、用工机械类型及对应单价和具体的施工内容。长运公司以该宗确认单统计各项台班费金额共计为1054329.50元。

证据3.《党杨路北水汇工程洗车平台及基础用料清单》载明洗车平台费用共计35755.50元、围挡建设费用为17338元、大门建设费用为17195元，扣除工具等费用4603元后合计为65685.50元。上述清单显示洗车平台建设于2018年8月份。

***本人出具的无落款日期的《刘强第1次工程量结算》一份，记载：1.外运土方：42479×55×0.85=1985893元；2.内倒土方：14989×13×0.85=165628元；3.机械台班30675×0.85=26073元；4.围挡大门65685.50元。合计22432795元。长运公司称该结算单出具于2018年10月31日。北水汇公司称该结算单出具于2018年11月初。

证据4.2021年3月2日，北水汇公司工作人员姜军与刘强之间的通话录音一份。录音中姜军称因长运公司起诉，***想约刘强就涉案工程进行商谈。刘强录音中称“徐总那个意思，你卖那些石头，姜，你知道满打满算一共才卖多些石头啊，满打满算有一万方吗？还有一个事兄弟，一万方徐总扣了三万多方，三万多方从哪出的，实际上按道理是七万多方，总体八万多方啊，这个账对不对啊，那些石头一共一万多方。”……姜军“石头还有机械台班，按照市场价给你，当时定的回填是每方十三，你现在就要实际的量和实际的费用给你就行，是这个意思吧？”刘强“我没别的意思，你给徐总带个话吧，别让徐总想多了。”录音还记载了其他内容。

证据5.2021年3月7日，姜军与刘强之间的通话录音一份。通话中，姜军称按照***的意思，约刘强对涉案工程进行对账。刘强称可以约时间见面。

证据6.2021年4月15日，刘强与***之间的电话录音一份。录音中刘强称“我得找建发去，第一当时说的你光提个管理费，我来操作这个事，一开始就这样说好的。”***“石方当时这个钱是给我的，谁出石头谁拿这个机械台班费就行了，人家就把这个台班给顶了，你再卖石头那是你的事。”刘强：“兄弟，这个事不合理的，我也不会同意。”***“哥，你不能让我拿出石方的钱来给你机械台班去啊。”……“哥，我给你说的很明白了，石方的钱都认，正常的机械台班我都认。”刘强“兄弟，我怎么处理建筑垃圾那是我的事，咱与建发没关系。”***：“哥，我和建发签的合同，建发不认，到最后这个事我得认啊哥，当时说卖了石头抵机械台班对吧哥。”刘强“兄弟，石头抵机械台班这个事咱没说，没谈机械台班的事，没说过。”***“你现在的意思是打石头的这些台班，我都得认是吧，让建发也认。”刘强“因为建发给我签的台班，还有签证那个钱他的给我。”……***“哥打石头的机械台班我不能给你啊。”刘强“我不是给你要，我和建发签的合同，我得给建发要，建发给我签的机械台班，他为什么不认这个账呢？在我挖槽之内的产生多少方量这个钱是属于我的。”***“哥，那卖石头的钱呢？”刘强“那怎么处理那是我们施工方的事，在这个工地上我们是不是第一施工方，我们施工方我们怎么处理那是我们的事。”……“包括回填的，挖槽打石头回填大门围挡都是我们干的。”***“回填不是尹树意干的吗？”刘强“回填我们干了三分之二啊，当时咱谈好十三每方，有两块钱的税，当时你定的十七十八啊，你在里面提两块钱，我是回填十三每方，去两块钱税钱，那也是十五啊。”……***“哥我是和建发有合同有合作，当时说土方该多少钱多少钱，挖石头的机械台班该多少我都认。”刘强“那我回填的方量呢？”***“有些打石头的那些你就别认了。”……刘强“当时回填的时候，你定的是十七，有两块钱税钱，你提两块钱，你给我说好的十三，你也不认了。”***“我没说不认啊哥。”……“哥我说的很明白了，那些挖沟的台班，该怎么给你就给你，打石头的那些就别要了。”刘强“咱让给他没意思。”***“建发现在是不给我认。”刘强“不认台班也得认方量啊，他不能两项都不认啊。”***“那个方量他怎么认啊哥，咱不是卖石头抵了吗？”刘强“当时说石头归你，是南山的这个石头。”***“那槽里的石头呢？”刘强“槽里那石头是方量了兄弟，方量你得给我啊。他得给我总体的方量，他不给我台班不要紧，那也得给我方量啊，两项你得给我一项啊，不能都不给了啊。”***“强哥，咱都好好想想，我能力也有限。”该录音还记录了其他内容。

证据7.银行承兑汇票复印件四张，总金额为30万元。复印件上由刘强在2018年10月7日和11月2日分别手写：“今收到承兑2张20万元，石渣332车×30方=9960方；9960方×20元=199200元。”“今收到承兑2张10万元，石渣165车×30方=4950方；4950×20元=9900（99000）元。”胡立宁的银行交易记录一份，记载2018年9月12日、9月13日，张*胜向该账户共计转账182900元。长运公司称，上述即其向外出售开挖出的石料的收款情况，另有一张204000元的银行承兑汇票其没有复印，所有的汇票已经进行获得了承兑。以上共计686900元即其出售开挖石料所获得的全部收益。

北水汇公司及***对上述证据质证认为：证据1、2的真实性和关联性均不予认可，上述证据中没有其单位工作人员的签字，且显示的施工队伍为北水汇，与我方无关，我公司除了长运公司外还有其他施工队伍。证据3的真实性认可，该部分工程已经结算完毕，且该证据中记载的单价与长运公司主张的工程单价存在巨大差异。对证据4-6的真实性认可。该组录音可以证明长运公司已经将涉案工程出产的毛石卖出，并且长运公司明显对双方当时约定的石头抵石方款的问题是知晓的、同意的。对证据7的真实性不认可，该组证据中注明的石方价格仅为市场价格的一半左右，且长运公司提交的证据仅显示出售的石料9000立方米不到，此与长运公司提交的其石方开挖外运的方量34381.46立方米，存在巨大出入。

北控公司及北控分公司对上述证据质证认为：其对证据1、2的真实性认可，相应签证和台班申请单是北控分公司与北水汇公司进行结算的。在结算完成后，北控分公司将相应的签证和台班申请单原件交还给了北水汇公司，其不清楚为什么该证据原件由长运公司持有，其怀疑长运公司与北水汇公司串通诉讼，故其对上述证据的来源合法性不认可。证据3-7与其无关，无法核实其真实性。另，按照其与北水汇公司之间的约定，施工过程中挖掘出的石头由北水汇公司自行处理，且不折抵工程款。

北水汇公司称，涉案工程除长运公司施工外，还有尹树意进行了场外回填土的施工，长运公司未对场外回填土进行施工。除长运公司及尹树意外，没有其他方对涉案工程进行施工。另，按照其与长运公司的口头约定，其同意长运公司将石方工程施工过程中产生的石料对外销售。据其所知，长运公司销售石料获益250万元左右，双方约定销售款抵顶剩余所有工程款。其已向长运公司付款245万元。为证明其主张，北水汇公司提交如下证据：

证据1.落款为2018年12月17日，北水汇公司作为甲方，尹树意作为乙方，双方签订的《土方回填承包协议》一份。约定甲方将腊山污水处理厂的土方回填承包给尹树意施工。乙方不收取回填土费用，该工程土方回填所产生的收益均归乙方所有。该合同还约定了其他内容。北水汇公司称上述合同并非落款时间签订，而系事后补签，但内容真实，尹树意施工了所有的场外回填土工程。因其允许尹树意收取外购土渣土车每车200元左右的款项，故双方约定无需再向尹树意单独支付回填土工程款。

证据2.三家公司的报价单各一份。三家公司分别对毛石收购价格报价为36元/吨，41元/吨，38元/吨。

证据3.***与刘强的电话录音一份。录音中***称“石头你卖了好几百万，这个你不提了吗？”刘强“咱兄弟俩我让你给我拢账，你也不给我拢，我自己也要不着，你说这个钱一直拖拉到现在。”……***“你光考虑你痛快了，你把石头卖了钱了，你可没给我啊，现在你又要土方的钱，还把我也告了，哪有这样干的。”刘强“不是不是，当时石头打的这个钱可是归你了啊兄弟。”***“当时聊的可是出了石头咱再商量啊，大哥这个石头你卖了多少钱啊大哥？”刘强“不是，这个活我干完了到现在也没人给我拢账啊。”***“不是不给你拢账啊。”北水汇公司称该录音中第一句***提及卖石料款几百万时，应当认定其默认了。录音中，每次提及卖石料的问题，刘强就岔开话题，不予回应。该证据能够证明长运公司销售石料获利250万元左右。

长运公司对上述证据质证认为：证据1的真实性不予认可。尹树意仅是从事了部分外购回填土的工作，尹树意虽然负责收取了部分外部渣土车运往涉案工程的渣土款，但渣土到达工地后，进行回填作业的机械设备都是由长运公司提供，并由长运公司进行渣土的实际回填工作。这也是为什么北控分公司与北水汇公司结算中外购回填土的价格仅为10元/立方米的原因。该部分回填土价格双方商定的为8元/立方米。证据2仅是报价单不能证明涉案石料的价格，且报价单中的石料为完整石料的价格。因其出售的石料仅是施工过程中产生的石渣，本身含有大量杂土等杂质，所以价格很低。证据3的真实性认可，但该录音不能证明其同意以卖石料的价格抵顶工程款。

北控公司及北控分公司称上述证据均与其无关，其无法确定真实性。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中当事人之间的纠纷系因《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实所引起，故本案应适用纠纷当时的法律、司法解释进行处理。

土石方工程作为专业分包项目，从事该专业分包施工必须具备相应的土石方工程专业承包企业施工资质。且法律禁止承包工程后再行转包。本案中北水汇公司及长运公司均不具备土石方工程专业承包企业施工资质，且北水汇公司系在承包工程后将该涉案工程转包给长运公司进行实际施工，故北水汇公司与长运公司有关涉案土石方工程施工的合同关系应属无效。因涉案土石方工程已实际经竣工验收合格且整体工程已交付使用，长运公司作为实际施工人，其有权参照双方之间合同约定的工程价款计算方式，要求北水汇公司对其实际施工部分进行折价补偿。

现查明，长运公司与北水汇公司之间并没有签订书面的施工合同，双方之间有关工程价款的核算均为口头约定，且双方之间就口头约定内容存在较大分歧。当事人对北控分公司与北水汇公司结算的涉案工程的全部工程量及应付工程款没有异议。上述工程量中，北水汇公司对长运公司单独对除外购回填土之外的土石方工程施工的事实也没有异议。长运公司与北水汇公司第一次结算时，记载了双方对土方外运的定价为55元/立方米，土方内倒为13元/立方米。北水汇公司并无证据证明双方在后续施工中变更了该合同单价，该价格应当适用于后期长运公司施工的土方外运及内倒的工程价款核算。土方开挖外运总工程量为50121.67立方米，土方内倒总工程量为30745.31立方米，结合上述单价核算，北水汇公司应付长运公司土方开挖外运工程款2756692元（50121.67×55），土方内倒工程款399689元（30745.31×13），共计3156381元。

除上述可明确认定的工程款外，长运公司与北水汇公司之间争议的焦点问题主要有二：一是双方之间就土方工程中场内回填土工程单价的确定、场外回填土工程款的归属以及石方工程的单价确定；二是双方之间机械台班费和出售石料的获利应如何分配。

关于第一个争议焦点问题。

首先，关于场内回填土工程单价。长运公司提交的录音中，刘强称“当时回填的时候，你定的是十七，有两块钱税钱，你提两块钱，你给我说好的十三，你也不认了。”***“我没说不认啊哥。”以及北水汇公司财务人员姜军与刘强的通话中明确陈述“当时定的回填是每方13”。上述对话可以证明，双方约定的场内回填土工程单价为13元/立方米。

其次，关于场外回填土。北水汇公司称全部由尹树意进行施工，长运公司未进行施工。为证明其该主张，北水汇公司提交了其与尹树意的回填土施工合同。一审法院认为，北水汇公司虽然与尹树意签订了施工合同，长运公司也认可尹树意进行了部分施工。但北水汇公司作为要求将外购回填土工程款进行扣减的权利主张方，其负有举证证明尹树意实际工程量的举证责任。仅凭该份合同，并不足以证明尹树意实际施工的工程量。北水汇公司与尹树意合同约定，北水汇公司无需向尹树意支付回填工程的工程款。北水汇公司称其是以尹树意收取的每车200元左右的渣土费抵作工程款。而北控分公司与北水汇公司之间就外购回填土结算的价格为10元/立方米，低于场内回填土16元/立方米的价格，应当已经考虑了外购回填土存在对外获利的实际情况，且对外收取的渣土费应当不足以抵销全部场外回填土的施工成本。结合上述事实，北水汇公司提交的证据不足以证明尹树意施工了全部外购土的回填工程。刘强在与***的录音中自认其施工了回填工程的三份之二，庭审中明确系指场外回填土的三分之二。故在北水汇公司未能就尹树意实际施工工程量举证的情况下，一审法院基于长运公司的该自认，认定长运公司施工了外购回填土工程量的三分之二，即17990.16立方米。

关于外购回填土的单价，长运公司主张8元/立方米，北水汇公司对此不予认可。一审法院认为，在因转包等原因导致非法转包人与实际施工人之间的合同无效的情况下，实际施工人获得工程款的理论依据在于，其所施工的人、财、物等投入已经物化在涉案工程中。涉案工程的工程造价对应的价值已经无法基于合同的无效进行返还，而只能通过折价补偿的方式平衡双方因合同无效而产生的损失。因此，在施工合同无效情况下的工程造价，原则上应当归属于投入施工成本的实际施工人，除非参照合同，双方对工程造价的分配存在明确约定，且该约定具有合理性。

如果无效合同双方未对工程款的计价方式进行约定或证据不足以证明双方约定，导致无法确定工程价款结算的，在无效合同系第一手合同时，一般以市场价格为标准通过司法鉴定的方式确定工程造价，进而参照双方合同约定的分配方式进行工程款结算。但在承包人将工程再行转包时，此时的合同双方，按照交易惯例，一般以上手确定的工程造价为基础，在提取“管理费”或其他抽成比例后，在双方之间确定工程款结算。“管理费”或其他抽成比例如何确定，系合同当事人协商确定的标准，系双方主观意思表示一致的结果，而非客观存在的价值标准。即“管理费”或其他抽成比例不具备可鉴定性。在“层层转包”施工合同履行过程中，如果已经存在工程量和对应工程造价的结算值，对“管理费”或其他抽成比例，应按照举证责任的分配进行确认。上述费用的确定，系在上手已结算工程造价的基础上，由未实际施工，未进行成本投入的转包人扣减获利的款项，属于非法转包人应当举证证明的积极事实。该法律事实，应当由转包人承担“管理费”或其他抽成比例的举证责任。否则，如将举证责任分配给实际施工人，可能导致实际施工人在投入人、财、物创造建设工程价值后，无法获得工程价值的补偿对价。此种举证责任的分配，明显有违公平原则，不应予以采用。

在本案中，各方提交的证据均未显示，长运公司与北水汇公司对外购回填土工程的单价存在特别约定。在此情况下，长运公司并未对涉案工程投入实际施工的成本，其主张外购回填土的工程款均归其所有，没有法律依据。因长运公司自认按照8元/立方米进行结算，对此意见，予以采纳。

长运公司场内回填土施工工程量为24601.80立方米，外购回填土施工工程量为17990.16立方米，故对应工程款分别为319823.40元（24601.80×13），143921.28元（26985.24×2/3×8），以上共计463744.68元。

再次，关于石方工程款。按照北控分公司与北水汇公司结算，石方开挖外运工程量为34381.46立方米，单价为110元/立方米。该石方外运系由长运公司实际施工。但从查明的案件事实看，当事人所提交的证据，均没有明确体现出长运公司与北水汇公司之间就石方工程约定的具体单价。长运公司提交的刘强与***的录音中，***称“我给你说的很明白了，石方的钱都认，正常的机械台班我都认。”由该意思表示可以证明，北水汇公司对应当向长运公司支付石方工程款的事实没有异议。如上所述，如石方工程也存在“管理费”或抽成比例，该事实的举证责任应当由北水汇公司承担。因北水汇公司未存在上述事实举证，一审法院采信长运公司的主张，认定北水汇公司扣减石方工程款的标准为10元/立方米，双方之间就石方工程约定的单价为100元/立方米。因槽底30cm有1419.94立方没有施工，故总石方开挖工程量为32961.52立方米。以此核算，北水汇公司应向长运公司支付石方工程款3296152元。

关于第二个焦点问题。长运公司为证明其提供的机械台班的事实提交了相应的台班申请确认单。虽然北水汇公司对上述证据不予认可，但作为总包方的北控公司及北控分公司对相关证据真实性均予以认可，且称其按照上述证据与北水汇公司之间进行了结算。长运公司有权对其持有的台班申请单记载的机械台班费主张权利。关于台班费的计价标准，长运公司主张以北控分公司与北水汇公司之间的结算价格为依据。一审法院认为，长运公司与北水汇公司第一次结算单中记载的机械台班费为30675元。该款项与北控分公司与北水汇公司2018年11月份结算的机械台班费30675元的金额一致，且记载了具体的台班费单价。该结算日期与长运公司与北水汇公司陈述的双方第一次结算的时间在2018年10月底至11月初的时间段吻合。由上述事实可以确认，双方之间就机械台班费和结算，系以北控分公司与北水汇公司之间的结算单价为准。北水汇公司与北控分公司的结算，机械台班费共计为1289641.50元，长运公司以其持有的台班确认单主张1054329.50元，不超过上述总机械台班费。北水汇公司也未对其还单独或由第三方提供机械台班的事实进行举证。故一审法院认定，北水汇公司应当向长运公司支付机械台班费1054329.50元。长运公司在款项之外还对双方第一次结算的机械台班费30675元进行了主张。因该费用已经由北控分公司核算入总机械台班费1289641.50元中，其再行主张属重复主张，对重复主张的金额不予支持。

关于石料销售款项的归属。长运公司提交了销售石料款的部分银行承兑汇票及银行交易记录，以证实其销售石料单价为20元/立方米，获利686900元。按此核算，其销售石料34345立方米，与石方开挖的工程量基本相同。北水汇公司与北控分公司签订的施工合同约定，石方破除外运的单价为110元/立方米，同时在该工程价款约定的《工程量清单》中对工程特征描述为“1.破除、开挖、装卸、成堆、外运、消纳；类别：岩石。2.运距自行考虑，消纳地点自行解决。”由上述约定可知，对石方破除后的外运及消纳，系确定石方破除外运综合单价的定价因素。而消纳地点自行解决，即将石方工程产生石料的处理权给予了施工方。北控分公司与北水汇公司结算时，其明知涉案石方工程已经产生了34381.46立方米的石料，按重量计，该石料应在10万吨左右。按照北水汇公司主张，该部分石料价值在250万元左右，该价值已经超过了涉案工程全部结算值的四分之一。但北控分公司并没有向北水汇公司主张将产生的石料的价值折抵其应付的工程款。上述事实表明，基于正常商业理性的考虑，石方破除外运110元/立方米的单价应当已经考虑了合同签订时石料本身的价值问题。而长运公司与北水汇公司之间就石方工程结算的单价系在该价格基础上进行下浮，双方之间有关石料价值的归属亦应以系双方之间工程单价确定的影响因素，除非双方对石料价值的归属存在特别约定。而主张特别约定这一积极事实存在的一方，应当负有举证责任，即北水汇公司负有举证责任。

北水汇公司提交的双方存在上述约定的证据为***与刘强之间的电话录音，其理由为刘强在***提及石料销售问题时，刘强不予正面回应应属默认。一审法院认为，从上述录音内容，刘强并没有明确表示出所有石料销售款应归北水汇公司所有，且折抵工程款的意思表示。默认事实的认定，一是一方主张的默认事实应具体明确；二是一方明确主张后，对方不予回应而认定为默认必须有明确法律规定或合同约定。显然双方上述谈话内容，达不到认定默认的标准。其次，从长运公司提交的刘强与***之间的录音内容可知，北水汇公司在双方沟通过程中一直坚称的意见为，以石料销售款折抵石方工程产生的机械台班费，并未提出折抵所有工程款的意见。其提出折抵的理由为，按照其所签订的合同，北控分公司不同意同时结算石方工程款和石方对应的机械台班费。长运公司在录音中一直未认可以石料销售款折抵机械台班费的意见，也不认可石方工程款和石方对应的机械台班费不能同时结算的意见。一审法院认为，刘强与***之间的通话录音发生在2021年4月15日，此时北水汇公司与北控分工公司已经进行了所有的工程结算。在结算中，对石方工程量及机械台班均分别计费进行了结算，并不存在北控分公司与北水汇公司合同约定上述两项款项不能一并结算，以及北控分公司拒绝一并结算的事实。北水汇公司以其与北控分公司合同约定不与长运公司结算石方工程款或对应机械台班费的主张，没有事实依据。故，北水汇公司所提交的证据不足以证明双方存在以石料的销售款折抵剩余所有工程款的约定。

但从长运公司提交的刘强与***的录音中，刘强曾称“当时说石头归你，是南山的这个石头。”***“那槽里的石头呢？”刘强“槽里那石头是方量了兄弟。”由上述谈话可知，虽然双方未约定所有石料销售款均归于北水汇公司，且用于抵偿剩余所有未付的工程款，但长运公司自认了部分石料（南山石）的价值应归于北水汇公司。即双方约定了长运公司将南山石销售后的款项归于北水汇公司。北水汇公司与长运公司在原建设工程施工合同之外，建立了独立的委托销售的合同关系。该合同关系虽然与本案的建设工程施工相关联，但委托销售石料后产生的价值分配问题与本案建设工程施工合同工程款的分配并非同一法律关系。

《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销；但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外。”依照上述法律规定，互负到期债务的当事人，可以主张债务的抵销权，但该债务首先应当是具体明确的债务。如债务本身的金额和履行期限存在争议，应当首先对债务本身进行确认，否则不能直接行使抵消权。如南山石销售价款在本案中具体明确，北水汇公司可作为自己的债权，与其与长运公司之间工程款的债务相互抵销。但如该债权债务关系并不明确，作为独立于建设工程合同关系之外的委托合同关系的权利人，北水汇公司应当作为债权人另行主张权利，而非在本案中直接提出抗辩，主张抵消权。

本案中，除上述录音证据外，双方提交的证据均不足以将已销售石料的种类、品质、出产位置及对应的方量进行明确区分。北水汇公司提交的石料报价单仅为报价单，且石料的价值与石料的种类、品质等因素有关。在涉案石料的种类、品质等无证据证明的情况下，不应以北水汇公司提交的报价单确定石料的价格。如上所述，北水汇公司作为特别约定情况下，石料价值归其所有的积极事实主张方，其负有举证责任。其应当在长运公司石方施工外运工程中，对石方工程的施工、石料的处理进行必要的监管及统计。否则，其不做任何监管及统计，将掌控自己应得利益的权利完全放手于债务人，寄希望于债务人勤勉真实的统计数据，自然会给自己带来权益无法得到保障的现实风险。现长运公司自认所有石料销售款为686900元，在长运公司承认南山石销售款应归北水汇公司的情况下，上述款项中应当包含南山石的销售款。但在本案中，有关南山石销售款的金额，显然欠缺证据的支持，无法确定686900元石料销售款中，可抵销工程款的具体金额。故，在双方对委托销售石料的债权债务关系不明确，北水汇公司也未提出反诉的情况下，对南山石料销售款抵销涉案工程款的问题，在本案中不予处理。

综上，北水汇公司应付长运公司工程款为土方开挖外运、内倒3156381元，场内土回填、外购土回填463744.68元，石方开挖外运3296152元，机械台班费1054329.50元，槽底30cm扣减28599.30元，税金扣减39546.12元，以上共计7902461.76元。第一次结算中，长运公司施工围挡大门产生工程款65685.50元。该部分费用并无证据显示，计入了北控分公司与北水汇公司之间的结算中，此款项应由北水汇公司承担。现北水汇公司已付2450000元，故剩余欠付工程款为5518147.26元，北水汇公司应当向长运公司支付该欠款。对长运公司超过5518147.26元部分工程款的诉讼请求，不予支持。

长运公司为本案保全支出的诉讼保全担保责任保险费7000元系其为实现债权支出的合理费用，长运公司要求北水汇公司予以赔偿，有理有据，予以支持。

长运公司还要求***对北水汇公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”依照该法律规定，一人有限公司的股东负有举证证明其财产与公司财产不存在混同的举证责任，否则将对公司的债务承担连带清偿责任。本案中，北水汇公司及***均未提交证据证明双方的财产不存在混同，长运公司要求***对北水汇公司上述欠付5492007.88元工程款及7000元保险费损失的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。

长运公司还要求北控公司及北控分公司在欠付工程款范围内承担付款责任。一审法院认为，北控公司及北控分工公司系总包方而非发包人，长运公司要求北控公司及北控分公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据，不予支持。

综上，一审法院判决：一、济南北水汇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向济南长运基础工程有限公司支付工程款5518147.26元；二、济南北水汇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向济南长运基础工程有限公司支付保险费7000元；三、***对济南北水汇建筑工程有限公司第一、二项中所负债务承担连带清偿责任；四、驳回济南长运基础工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回济南长运基础工程有限公司对北控水务建设发展有限公司及北控水务建设发展有限公司济南分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53928元，由济南长运基础工程有限公司负担3928元、由济南北水汇建筑工程有限公司负担50000元；诉讼保全费5000元，由济南北水汇建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：

***、北水汇公司提交证据一、场内回填土工程量确认单，拟证明2019年1月10日，长运公司施工的场内回填土工程量为5988立方米，其中反应池西段北侧338立方米、西段250.5立方米，高效池北侧146.88立方米，粗格栅5257.51立方米。该工程量与长运公司提交的《水质净化工程汇总统计表》所列工程量一致，均是5988立方米。

证据二、外购土回填工程量确认单；

证据三、工程结算书；

证据四、北水汇公司施工日志两份（一份2019年1月22日至2019年2月28日、另一份是2019年3月6日至2019年7月19日）；

证据五、腊山项目安全微信群截图。

证据二至证据五拟证明：1.长运公司于2018年8月份开始施工、于2019年1月22日撤场。北水汇公司于2019年1月31日工地开始放年假，2月16日工地复工。长运公司施工截止到1月22日，也就是农历春节之前；2.根据证据二《工程量确认单》，年前部分外购土回填工程量共8115.689立方米，其中尹树意施工2000立方米，长运公司实际施工6115.689立方米。年后部分外购土回填均是尹树意和北水汇公司施工（见施工日志）；3.根据证据三北水汇公司与北控公司的《工程结算书》，外购土回填工程量总计为26758.14立方米，而一审法院认定的外购土回填工程总量为26985.24立方米。

证据六、济南市腊山水质净化厂工程岩土工程勘察报告；

证据七、济南工程造价信息（2018年第3期）网址如下：https://mip.book118.com/html/2018/0507/165311595.shtm

证据八：现场签证单两份。

证据六至证据八拟证明：根据石方工程勘察报告，案涉工程开采出的石头大多为石灰岩。一审法院已查明石方工程方量为34324.76立方米，根据2018年《济南工程造价信息》（第15页第28项）价值最低的石渣价值为160立方米，按照碎石衡量石头价值已高达34324.76元×160立方米=5491961.6元。2019年9月3日已经开始进行石方工程施工，9月9日长运公司开始对外出售石头。若北水汇公司与长运公司约定石方工程单独计算工程款，那么在2019年11月4日第一次结算时应当列明已施工的石方工程及单价，但石方工程根本未作为结算项目，印证了石方开挖所得石抵顶机械台班等费用的事实。

证据九、北水汇公司购买机械的付款凭证两张，拟证明北水汇公司为案涉项目施工购买了挖掘机及油锤等机械，在长运公司退场后北水汇公司继续施工，投入了巨大费用，一审法院判决支持长运公司的机械台班费用包括了北水汇公司挖掘机、油锤产生机械台班费。

证据十、北水汇公司腊山污水处理厂项目税款缴纳明细及付费凭证、完税证明，拟证明截止目前，案涉腊山污水厂项目北水汇公司缴纳税款601040.92元。

证据十一、鲁舜专审字（2021）第9155号北水汇公司和***资金往来专项说明，拟证明经审计，***与北水汇公司之间仅有一笔8000元的借款且已经归还。***与北水汇公司之间不存在财产混同的情形，***不应当对北水汇公司的债务承担连带清偿责任。

长运公司质证认为上述证据均不属于新证据，另对上述证据发表如下质证意见：

证据一系复印件，不能证明拟证目的，工程量确认单记载的项目是北侧土场内倒回填至肥槽方量，这只是整个回填工程的小部分，并非是整个回填工程的全部结算确认单。

证据二是复印件不予质证。

对证据三的真实性无法确认，形成时间也无法确认，但在一审期间北水汇公司已经与北控公司进行了工程结算，并列举了工程量清单。

对证据四不认可，施工日志是什么时候产生、由谁记录均没有签字记载，施工日志并不是每天有记录，是北水汇公司单方制作的证据。

对证据五不认可，均为打印件，没有原始载体。

对证据六的真实性无异议，对证明目的有异议，该报告是岩土工程勘查报告，不能证明勘验出的石方属于哪一类的岩石，只是在施工前对地质情况进行的勘验，该证据可以证明该工程在施工前北控公司与北水汇公司签订合同约定石方工程单价的依据，考虑到在施工过程中挖出的石方会产生其他的利益，故双方签订合同时对石方单价按照最低标准进行确认。

证据七只是参照性的文件，与本案没有直接关系。

证据八的真实性应由北控公司确认，对证明目的不认可，根据照片记载2018年9月3日进行的测量是混凝土基础件，并非是挖到基础后产生的石方，是对混凝土件的破碎，照片中显示的非常清楚，对该证据不认可。北控公司提交的证据中已经全部包含整个工程的6份结算表，包含了北水汇公司提供的该组证据。

证据九与本案无关，对该证据不予认可。

对证据十的真实性无异议，北水汇公司在此期间并非仅施工涉案工程，纳税是否是针对涉案工程不好确定，对该证据不认可，与本案没有直接关系。

对证据十一不认可，该证据并非是法院委托及双方当事人对所有账目审查后进行的专项说明报告，该专项说明报告与证据九相互矛盾，证据九中付款方户名是潘莎莎，并非北水汇公司，即北水汇公司的账目支付情况和收款情况存在个人资金来往的情况。

北控公司、北控分公司发表如下质证意见：

对证据一的真实性认可；证据二、证据三以北控公司、北控分公司一审时提交的为准；证据四施工日志的真实性无法核实；对证据五的真实性认可；对证据六的真实性认可；对证据七的真实性认可；证据一至证据七的证明目的和关联性由法庭认定；对证据八、证据九、证据十、证据十一的质证意见同长运公司的质证意见。

本院经审查认为，***、北水汇公司提交的证据一、证据二中项目名称分别为北侧土场内倒回填至肥槽方量和AAO反应池、高效沉淀池、沉淀池、加药间（年前部分外购土回填），仅为长运公司施工的涉案工程的一部分工程量，不能以此证实长运公司完成的内倒回填和外购土回填的总工程量，故对该证据不予采信；证据三与一审中北控分公司提交的北水汇公司出具的《济南市腊山水质净化厂土方工程最终结算承诺函》及《工程量核对表》不一致，证据三形成时间早于一审中提交的结算承诺函及工程量核对表的时间，北控分公司亦主张与北水汇公司的结算以其一审中提交的证据为准，故本院对该证据不予采信；证据四由北水汇公司单方制作，无法确认其真实性，本院不予采信；证据五无原始载体，无法确认其真实性，故不予采信；证据六、证据七无法证实拟证目的；证据八的拟证目的需与案件相关事实结合认定；证据九、证据十无法确认与本案具有关联性，故不予采信；证据十一系一审判决作出后形成，是否采信需与案件相关事实结合认定。

对一审判决认定的事实，二审予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、北水汇公司与长运公司之间的施工合同关系应如何认定；二、涉案工程石方工程款数额应如何认定；三、涉案工程场内回填土、场外回填土及外购回填工程量及结算单价应如何认定；四、***是否应对涉案工程款承担连带付款责任。

关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，北水汇公司在二审中主张部分工程由其自行施工，其一审中陈述仅外购土回填工程由尹树意施工，并未提出过另有部分工程由其自行施工的抗辩意见，现其二审中提出该项意见，但提交的证据不足以证实其该项主张，故对其该项意见不予采信。根据其与尹树意签订的《土方回填承包协议》中关于工程结算的约定，尹树意不收取土方回填费用，该工程土方回填产生的收益归尹树意所有，而北水汇公司与北控分公司签订的合同约定外购土方回填工程单价为10元/立方米，较场内土方回填单价16元/立方米低6元/立方米，该定价应系考虑了外购土方回填会产生相应收益的因素，且对外收取的渣土收益不足以抵顶场外回填土的施工成本。据此，北水汇公司与尹树意签订的合同约定施工方不收取土方回填费用的施工内容与北水汇公司和北控分公司约定的外购土回填施工内容并不一致，其施工内容与长运公司施工的外购土回填内容亦不一致。结合北水汇公司与长运公司签订的《刘强第1次工程量结算》记载：外运土方单价55元/立方米，较北水汇公司与北控分公司约定的单价65元/立方米低10元/立方米；内倒土方单价13元/立方米，较北水汇公司与北控分公司约定的单价18元/立方米低5元/立方米。故北水汇公司将其承包涉案工程发包给长运公司进行施工时，仅就工程结算单价在其与北控分公司约定单价的基础上进行下浮，符合工程建设实践中转包工程扣减部分管理费的交易习惯，故一审法院认定北水汇公司与长运公司系转包合同关系并无不当。

关于焦点二，北控分公司与北水汇公司签订的施工合同约定，石方破除外运单价为110元/立方米，该价格包含：1.破除、开挖、装卸、成堆、外运、消纳；类别为岩石；2.运距自行考虑，消纳地点自行解决。故石方破除后的外运及消纳均被确定为石方破除外运单价的定价因素，即石方消纳由施工方自行处理。北控分公司庭审中亦明确表示石方破除后的渣石消纳由北水汇公司随意处理，在与北水汇公司结算时亦未将渣石消纳所得款项扣减相应的石方破除外运工程款。鉴于北水汇公司将涉案工程转包给长运公司施工，故北水汇公司与长运公司就石方破除外运单价的约定应以110元/立方米为基础向下浮动，结合***在与长运公司法定代表人刘强的通话录音中陈述“我给你说的很明白了，石方的钱都认，正常的机械台班我都认”，故北水汇公司认可应向长运公司支付石方破除外运费用及机构台班费用。关于石方破除外运工程款数额，根据北水汇公司与长运公司第一次结算时约定的土方外运单价55元/立方米、土方内倒单价13元/立方米，较北水汇公司与北控分公司约定的单价65元/立方米、18元/立方米均有下浮，长运公司主张与北水汇公司约定的石方破除外运单价为100元/立方米，较北水汇公司与北控分公司的约定下浮10元/立方米符合交易习惯，在北水汇公司未能提交反驳证据的情况下，一审法院予以采信并无不当，本院予以确认。

关于北水汇公司主张的石料销售款的归属问题，其提交的证据不足以证实该部分款项可抵顶石方破除外运的施工费用，但对于石料销售款的归属，根据***与刘强的通话录音，刘强在录音中陈述“当时说石头归你，是南山的这个石头”，据此，刘强认可南山石料的价值归属于北水汇公司，因现无法确认南山石料的具体销售价值，且与本案不属于同一法律关系，双方可另行处理。

关于焦点三，场内回填土的工程单价认定问题，根据***与刘强的通话录音，刘强陈述“当时回填的时候，你定的是十七，有两块钱税钱，你提两块钱，你给我说好的十三，你也不认了。”***回复“我没说不认啊，哥哥。”及北水汇公司财务人员姜军在与刘强的通话录音中陈述“当时定的回填是每方13”，上述通话可以证实北水汇公司长运公司就场内回填土约定的工程单价为13元/立方米，本院予以确认。

场外回填土的单价认定问题，北水汇公司主张场外土方回填全部由尹树意施工，并提交其与尹树意签订的《土方回填承包协议》予以证实，但根据该协议约定，尹树意不收取土方回填费用，该工程土方回填产生的收益归尹树意所有。而北水汇公司与北控分公司签订的合同约定外购土的土方回填工程单价为10元/立方米，较场内土方回填单价16元/立方米低6元/立方米，应系考虑了外购土方回填会产生相应收益的因素，且对外收取的渣土收益不足以抵顶场外回填土的施工成本。据此，北水汇公司与尹树意签订的合同约定施工方不收取土方回填费用的施工内容与北水汇公司和北控分公司约定的外购土回填施工内容并不一致，其施工内容与长运公司施工的外购土回填内容亦不一致，故北水汇公司主张外购土回填费用不应长运公司支付的理由不能成立，本院不予支持。因长运公司自认其施工的该部分工程占比三分之二，一审法院确认长运公司施工的外购土回填工程量为17990.16立方米正确。关于外购土回填工程单价，因北控分公司与北水汇公司签订的合同约定工程单价为10元/立方米，现长运公司主张与北水汇公司约定的工程单价为8元/立方米，较北控分公司与北水汇公司约定的工程单价下浮2元/立方米，在北水汇公司与长运公司转包合同关系下北水汇公司扣除部分管理费的交易习惯相符，在北水汇公司未能提交反驳证据的情况下，一审法院予以认定并无不当，本院予以确认。

关于焦点四，《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。”第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，***作为北水汇公司的自然人独资股东，未能提交北水汇公司每一会计年度终了时编制的经会计师事务所审计的财务会计报告，以证实北水汇公司财产独立于其个人财产，故应对北水汇公司欠付的涉案工程款承担连带责任。

综上所述，北水汇公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53928元，由上诉人济南北水汇建筑工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　静

审判员　高希亮

审判员　尹　腾

二〇二一年十一月十六日

书记员　田　琳