***、****市政工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终1098号

上诉人（原审被告）：****市政工程有限公司，住所地福建省福州市闽侯县竹岐乡榕中村榕中400号，统一社会信用代码91350725MA2Y839J6G。

法定代表人：陈成功，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨彩华，福建乾金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月30日出生，汉族，住福建省建宁县。

委托诉讼代理人：应维新，福建永能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建英，福建永能律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年9月17日出生，汉族，住福建省建宁县。

上诉人****市政工程有限公司（以下简称万旭公司）因与被上诉人***、***劳务合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2021）闽0430民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万旭公司的委托诉讼代理人杨彩华，被上诉人***及其委托诉讼代理人应维新到庭参加诉讼，被上诉人***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

万旭公司上诉请求：一、撤销建宁县人民法院作出的（2021）闽0430民初407号民事判决，改判驳回***对万旭公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误、证据不足。1．一审判决认定，***和薛某的行为构成表见代理，万旭公司应当对薛某与***结算的劳务工资承担清偿责任，这一认定没有事实依据。万旭公司虽然是“溪枧线公路改建工程”的承包人，但指派有项目负责人，***仅为施工班组人员。万旭公司所刻制的“建宁县溪口镇溪枧线（Ｙ047）溪口至枧头公路工程改建工程内业资料章”，在刻制及交付启用时，已明确该印章无对外签署合同之效力，也未将该印章交给薛某使用。***作为长期从事工程的人员对公司内业资料印章的使用范围应当是明确的，但其并未向万旭公司确认或要求追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。本案***在明知***和薛某并没有代理权，未向万旭公司确认或要求追认，万旭公司不应当对薛某与***结算的劳务工资承担清偿责任。本案***对合同无效的行为应当自行承担责任或由******承担。2．一审判决认定本案劳务合同中，接受劳务的形式主体为万旭市政公司，这一认定事实错误。一审法庭调查中，双方当事人均确认与***进行结算均是一审被告***及其雇佣人员薛某，万旭公司申请的证人薛某出庭作证陈述其系***雇佣的人员，与***进行结算也是受***的授权指示行为，其与万旭公司没有任何的关系，所以接受劳务的形式主体应为***。但一审法院却认定“2020年1月17日至2020年11月23日，项目部与***共进行了第七次结算，2021年1月31日，进行了总结算，薛某代表项目部在总结算单上签字，并加盖了项目部内业资料章，结算总金额为872775元”，该事实的认定与法庭庭审查明的事实严重不符。二、一审判决适用法律错误，导致判决错误。1．一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”错误。本案为劳务合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不能适用该司法解释进行界定和认定，且该司法解释也明确了只适用于发包人对出借资质方和借用资质方应建设工程质量不合格的情形，与本案没有任何的关联性，因此，一审判决适用该司法解释进行判决明显使用法律错误。如果适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》作为法律依据，那么本案就不是劳务合同纠纷，并且需要追加业主作为被告。2．***及其雇佣人员薛某与***进行结算并出具借条的行为根本不能构成对万旭公司的表见代理，但一审法院却仅凭***、薛某在结算单、欠条中加盖万旭公司的内业资料章，就认定表见代理成立，对万旭公司在答辩中已要求法庭应严格根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定进行审查认定的意见视而不见，该司法解释已经十分明确的规定了内业资料章不具有表见代理的代理权表象，但一审法院却仍然作出错误的界定，导致判决错误。3．一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定就认定万旭公司与***应承担连带责任缺乏依据。该法条仅是针对解决诉讼参与人程序性问题而设立的条款，作为程序法不应成为判决实体责任的法律依据，因此，一审法院适用该法条判决万旭公司与***承担连带责任同样属于适用法律错误。综上所述，万旭公司认为，一审判决事实认定错误、证据不足，一审判决适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上依法改判驳回***对万旭公司的诉讼请求。

***辩称，一、一审认定***构成表见代理事实清楚。

1．下列情形，有理由让***认为***有代理权：（1）《建宁县溪口镇溪枧线Y047溪口至枧头公路改建工程施工合同》是万旭公司与业主签订，而万旭公司又与***签订《公司与各项目部工程项目成本目标责任合同书》这种企业内部承包合同；（2）内页资料章由***掌控，从授权范围来看，该资料章虽名为内页资料章，但使用范围极广泛，可使用于工程技术、质量、安全管理、工程内页资料的盖章、申报进度款，可见该章名为内页资料章，实际作用远远不止使用于内页资料。且据***等人的了解，项目部没有项目部章，该章相当于项目部章，在工程项目中广泛使用，反而是从未看到使用项目部章，故内页资料章的广泛使用，让***有理由认为在结算单上盖了该章，即是代表万旭公司结算；（3）工地上有成立工程项目部，万旭公司没有派员驻项目部，都是***在项目部负责，让***等认为***是万旭公司委派的项目部负责人；（4）万旭公司在一审认可是***挂靠万旭公司承建工程，而“挂靠”实际上就是用***用万旭公司的名义对外经营，也是表见代理的一种表象。2．至于万旭公司引用的《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件人工问题的指导意见》，***认为：首先，***已经举证了较为充分的证据证明是表见代理；其次，从该指导意见名称即可以看出是有特定背景的，强调的是“当前”，而制定该指导意见是2009年，是特定时期、特定情况下为应对当时全球金融危机的临时举措，至今已经十多年了，目前应当与时俱进。二、一审适用法律正确。1．《中华人民共和国建筑法》第12条、13条明确规定从事建筑施工必需具备相应的从业资格。同时该法第66条规定了挂靠等行为应当承担的行政、民事责任，该66条规定学理上均认为应当作从宽解释。故万旭公司认为《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》只适用于“挂靠导致建设工程质量不合格”的情形属于片面的、狭义的理解。2．另万旭公司认为《民事诉讼法解释》54仅是程序性规定也是片面狭义的理解，最高院出版的沈德咏副院长主编的《民事诉讼法司法解释理解与释义》指出：“……本条规定的挂靠行为即属于类似必要共同诉讼……”，“……在征求意见过程中，也有意见认为挂靠人与被挂靠人承担连带责任的问题属于实体问题，在诉讼法中规定不合适，且是否所有挂靠关系都要承担连带责任还要进一步研究。经过广泛征求意见，我们认为，《92年意见》已对挂靠问题作了规定，尤其是在目前实体法与程序法联系越来越密切的情况下，对于挂靠关系中的当事人主体地位问题进行规定有积极意义……”。3．本案也属于拖欠农民工工资，万旭公司依法应当承担责任。国务院《保障农民工工资支付条例》第19条二款规定“用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法追偿”，第36条第二款规定“施工单位允许其他单位或个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”。故结合以上法律规定及相关学理解释、司法实践，判令万旭公司与***承担连带责任是符合法律规定的。三、判令万旭公司与***承担连带责任有积极的现实意义。1．符合建筑法等相关法律的立法目的，有利用杜绝挂靠行为。2．让违法者承担相应的责任，有利于形成正确的舆论导向，否则违法者违法不需承担责任反而获利，不符合正确社会价值观。3．也更有利于体现公平公正，如现在业主一律将工程款支付至被挂靠人（建筑企业）账户，如果不判令被挂靠人承担责任，不利于执行，不利于保护其他相对人的合法权益；再如工程过程中很多事情需要被挂靠企业出面配合，但挂靠企业只负责收取管理费，其他事情不予配合，导致工程中很多事情无法操作，工程不能顺利完工。如果判决被挂靠人承担连带责任，则被挂靠人就会积极配合（***本人深有体会，一审时也是这样说的）。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，有良好的社会效果，请求二审查明事实，驳回万旭公司的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1．判令万旭公司支付劳务工资442775元；2．判令***承担连带责任；3．案件受理费由万旭公司和***负担。

一审法院认定事实：2019年6月23日，万旭公司与***签订《公司与各项目部工程项目成本目标责任合同书》，约定，万旭公司将溪枧线公路改建项目承包给***施工，承包方式为包工包料的承包责任制，工程总价款12339453元，万旭公司按照工程结算总价2.5%收取管理费。同日，***向万旭公司作出《承诺书》，保证该工程不存在分包或变相转包，不拖欠工人工资及工程材料款……2019年6月25日，建宁县溪口镇人民政府（发包人）与万旭公司签订《建宁县溪口镇溪枧线（Ｙ047）溪口至枧头公路改建工程施工合同》，约定，工程的标段由Ｋ0＋000至Ｋ6＋273，长约6.273㎞，工程总价12339453元。2020年6月2日，万旭公司与***签订《建宁县溪口镇溪枧线（Ｙ047）溪口至枧头公路改建工程补充协议》，约定，***以包工包料的承包责任制形式进行承包施工，实行独立核算，自主经营，自负盈亏；该工程暂定总造价12339453元，万旭公司供材料费（含税价）2478042元；建设单位批复的工程款到万旭公司账户后，万旭公司根据现场实际形象进度，扣除有关费用及税金后，支付给***……；本工程项目资料章只用于与本工程有关的技术内业资料及与建设单位、设计单位、监理单位等往来文件，对外签订合同或经济结算无效。2019年8月26日，万旭公司成立建宁县溪口镇溪枧线（Ｙ047）溪口至枧头公路改建工程项目部，同日，向建宁县溪口镇政府发函，告知启用该项目部“内业资料章”，同时函件载明印章的使用范围等。工程施工过程中，***于2019年至2020年期间雇佣***挖掘机作业，双方约定，***租赁***的挖掘机并由***从事工程挖掘施工作业，挖掘机租赁费和人工作业费按每台班240元（如用挖掘机炮头作业每台班400元）计算。2020年1月17日至2020年11月23日，项目部与***共进行了第七次结算，2021年1月31日，进行了总结算，薛某代表项目部在总结算单上签字，并加盖了项目部内业资料章，结算总金额为872775元。2021年3月1日，***向***写下欠条，载明欠***挖掘机台班费872775元，已付430000元，共欠442775元，欠条加盖了项目部内业资料章。

一审另查明，***、薛某与万旭公司不存在劳动关系，薛某系***雇请的工作人员。

一审法院认为，本案争议的焦点为涉案纠纷的性质、***与万旭公司的关系、***与万旭公司是否承担连带责任。一、关于涉案纠纷的性质问题。广义的劳务合同包括承揽合同，承揽合同的计酬依据是劳动成果，从这个意义上看，本案性质认定为劳务合同更为妥当，因为挖掘作业的工作任务没有那么特定。二、关于***与万旭公司的关系问题。***承揽了溪枧线公路改建工程，但其没有建筑企业施工资质，其借用了万旭公司的资质，***与万旭公司没有劳动或隶属关系，***向万旭公司缴纳合同工程总价款2.5%的管理费，***的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这些特征表明***与万旭公司系挂靠关系而不是内部承包关系，这点上万旭公司明确认可。三、挂靠情形下的责任承担。由于借用资质挂靠情形下签订的建设工程施工合同，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，扰乱了建筑市场的正常秩序。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。连带责任必须要有约定和法律规定。本案中，***虽然是***和薛某雇请，一般而言，根据合同的相对性，合同只在当事人双方产生债权债务关系，但是本案***认定万旭公司是工程承包人，加之万旭公司成立了工程项目部，而且几次结算单和最后总结算单上、欠条上都加盖了万旭公司项目部内业资料章，至于内业资料章的使用范围的规定属于内部规定，不能对抗善意的第三人，因此，***和薛某的行为构成表见代理，故万旭公司应当对所欠劳务费承担清偿责任。同时，因被挂靠人万旭公司对挂靠人***仅仅是收取了一定比例的管理费，万旭公司承担责任后有权向***再行追偿，此亦与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定相符。此外，因为涉案纠纷是劳务关系，万旭公司形式上是合同的主体，但***是合同的实际履行主体，***在庭审中也表示同意承担偿还责任，故判决万旭公司与***承担连带责任既符合法律也符合实际，也有利于保护劳动者的合法权益，能够取得良好的社会效果。

综上，***的诉讼请求应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：被告****市政工程有限公司应当于判决生效后十日内支付原告***442775元劳务工资。***对该劳务工资承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7942元，减半收取3971元，由****市政工程有限公司、***共同负担。

二审中，万旭公司对一审判决认定事实中的“***雇佣***”、“约定人工作业费、挖掘机炮头作业价格”、共欠款金额及结算有异议，万旭公司对一审判决认定的其余事实无异议，***对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

二审中，***向本院提交了挖掘机台班帐本共30册，拟证实其之前提供的结算单据项目都是根据上述帐本计算出来的。万旭公司质证认为，对帐本的真实性有异议。万旭公司亦提交了两份《沙石购销合同》，拟证实万旭公司对外签订合同等使用的是万旭公司的公章，没有使用项目部门内业资料章。***质证认为，对两合同的真实性有异议，该两份合同是事后补签的，即使是真实的，也不表示万旭公司其他行为都是用公司章，万旭公司在经营中大部分使用内业资料章。本院认为，双方当事人均进行了举证、质证，本院将结合案件其他事实和证据综合认定。

本院认为，2019年6月23日，万旭公司与***签订《公司与各项目部工程项目成本目标责任合同书》，约定万旭公司将溪枧线公路改建项目承包给***施工，万旭公司按照工程结算总价2.5%收取管理费。工程施工过程中，***于2019年至2020年期间雇佣***挖掘机作业。双方约定，***租赁***的挖掘机并由***从事工程挖掘施工作业，挖掘机租赁费和人工作业费按每台班240元（如用挖掘机炮头作业每台班400元）计算。2020年1月17日至2020年11月23日，***与***指派的管理人员薛某共进行了七次结算，并形成了七份结算单，薛某在项目部签字栏签名，并加盖了万旭公司成立的建宁县溪口镇溪枧线（Ｙ047）溪口至枧头公路改建工程项目部的内业资料章，***亦签字认可。2021年1月31日，双方进行了总结算，薛某在总结算单上签字，并加盖了项目部内业资料章，结算总金额为872775元。2021年3月1日，***向***写下欠条，载明欠***挖掘机台班费872775元，已付430000元，共欠442775元，欠条加盖了项目部内业资料章。上述事实，***在二审中亦提供了挖掘机台班帐本予以佐证，***在一审庭审中对所欠***工资金额亦予认可，***拖欠***工资442775元，事实清楚，本院予以确认。***无建筑企业施工资质，其借用万旭公司的资质进行施工，并向万旭公司缴纳2.5%的管理费，一审认定***与万旭公司之间系挂靠关系，并无不当。***借用万旭公司的企业施工资质开展业务，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理，扰乱了建筑市场的正常秩序，违反了诚实信用原则，而万旭公司通过违法方式允许***以其名义从事工程业务，结算单据中亦加盖万旭公司项目部内业资料章，足以使***相信***、薛某代表万旭公司从事活动，为保护善意第三人的合法权益，万旭公司应当对***所欠***劳务工资承担连带清偿责任。《保障农民工工资支付条例》第十九条二款规定：用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法追偿。该《条例》第三十六条第二款规定：施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。万旭公司允许***以其名义承揽建设工程，应当对拖欠农民工工资进行清偿。因此，一审判决万旭公司对***所欠***劳务工资承连带清偿责任，亦无不当。

综上所述，万旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人***经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7942元，由****市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽伟

审判员　　吴树辉

审判员　　林炬火

二〇二一年九月二十八日

书记员　　吴珺伊

附：本判决所依据的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。