某某工程建设集团有限公司、酒泉职业技术学院建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省酒泉市肃州区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘0902民初74号

原告：****工程建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区九州中路860号瑞祥嘉苑第3幢1单元2302室，统一社会信用代码91620100345669578X。

法定代表人：孙某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄某，男，汉族，该公司工程部副经理，住甘肃省酒泉市。

委托诉讼代理人：李某，甘肃长治律师事务所律师。

被告：酒泉职业技术学院，住所地甘肃省酒泉市肃州区解放路66号，统一社会信用代码12622100438450559T。

法定代表人：易某，该学院校长。

委托诉讼代理人：程某，男，汉族，该学院后勤管理处副处长，住甘肃省酒泉市。

委托诉讼代理人：张某，甘肃神舟律师事务所律师。

原告****工程建设集团有限公司（以下简称永鑫工程公司）与被告酒泉职业技术学院（以下简称职业技术学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永鑫工程公司委托诉讼代理人黄某、李某，被告职业技术学院委托诉讼代理人程某、张某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告永鑫工程公司向本院提出诉讼请求：1．被告给原告支付工程款3146776.79元；2．被告支付违约金319397元（自2018年8月19至2020年12月19日，28个月，年利率4.35％），2020年12月19日之后的违约金按年利率8.2％计算至被告付清全部工程款之日；3．被告承担全部涉诉费用。事实及理由：2018年7月10日，原、被告签订了校园道路改造工程（二标段）建筑施工承包合同，约定由原告承包被告合同价格形式为固定总合同价，签证工程量另计算，合同价为7098130.36元，在实际施工过程中，发生了签证工程，签证单共计13张，签订单1-8张，计算造价为1538675.14元，签证单9-13张，计算造价1081933.91元，现涉案工程已经全部完成竣工验收，工程固定合同价加签证价款总造价为9718739.41元，至今己付6571962.62元，下剩工程款经原告催要被告至今未付。在庭审中，原告变更诉讼请求，因被告于2021年1月19日向原告支付520000元，原告将第1项诉讼请求变更为被告给原告支付工程款2626776.79元。

被告职业技术学院辩称：1．原告存在由第三方违法挂靠施工的行为。答辩人校园道路升级改造工程（二标段）的实际施工人并不是原告，虽然实际施工人以原告名义与答辩人签订了《酒泉职业技术学院校园道路改造工程（二标段）施工合同》（以下简称《施工合同》），但原告并未进行上述工程的施工，而是由黄某个人挂靠原告公司，借用其资质进行施工。为了查明是否为个人挂靠施工的问题，请求法院责令黄某向法庭提交其与原告之间存在合法用工关系证明、社保证明、上述工程在施工时项目负责人任命文件及授权委托书等证明材料，也应由原告向法院出具其在施工过程中有关的各项施工材料、财务及税务证明，若原告与黄某均无法向法庭提交上述证据证明，法院应依法认定黄某与永鑫工程公司之间存在违法挂靠行为，故根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（第五项）的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”因此，原告与答辩人签订的《施工合同》应认定为无效合同，合同无效，施工合同约定的各项条款也为无效，故原告认为答辩人与其签订的《施工合同》为固定价款合同的约定也应为无效约定，且中央工程治理领导小组办公室发出《关于对工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的通知》，对清理检查发现的挂靠借用资质投标、违规出借资质问题，提出要依法依规进行处理，如若原告存在违规挂靠行为，答辩方对原告违法挂靠施工深表痛恨；2．施工方在质保期间存在不履行合同问题。学校胡杨活动中心南侧西端属于原告施工范围内工程，但是验收结束且质保期内，出现一段路缘石下沉问题，学校多次联系原告进行修缮，但原告未采取任何处置措施，以至于上述工程路段出现塌陷问题，请求法院予以现场确认，并责令原告维修处理并达到建设标准；3．原告存在不履行合同付款方式问题。本案所涉及工程款，最终应按照答辩人审计结果进行结算，而不是按照原告在诉状中所说的工程量清单部分按照合同固定价款支付，签证部分单另审计结算的问题。答辩人为国家事业单位，立项工程最终均需要通过审计才能进行结算，故上述工程的结算最终也必须经过审计才能结算，答辩人不可能直接将合同价款约定为固定总价，而在原告与答辩人所签订的《施工合同》专项合同条款中，也明确约定了基础施工完成，支付总造价的30％，工程竣工后一个月内付合同价款的70％，办理竣工审计结算后三个月内，发包人付结算总造价的95％，保修期满后15日内付清5％的保修金。由此约定可以看出，对工程款的结算双方明确了最终是以审计结算的结果付款的，该结算条款才是符合答辩人的真实意思表示。而原告对通过审计结算工程款也是明知且以此约定履行的，答辩人在实际施工人完成上述工程后，于2019年4月27日经学校验收通过，2019年12月5日，原告向答辩人提出《关于酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程（二标段）决算审计的申请》，请求答辩人对上述工程进行决算审计，由此可以看出，对上述工程由答辩人进行审计决算才是双方对工程款结算的真实意思表示；4．原告对于审计结果不予认可确认问题。对于校园道路升级改造工程（二标段）的结算，依据双方对工程价款通过答辩人审计结算的真实意思表示，答辩人委托甘肃华胜工程咨询有限公司进行了竣工结算，甘肃华胜工程咨询有限公司作出了甘华咨字【2020】210号《关于酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程（二标段）竣工结算审核结果的报告》，最终审核结算的工程造价为7177962.7元，答辩人已经向原告支付工程款7091962.61元，学校按照合同未支付工程款6168.05元，合同价款中含暂列金275000元，不存在原告所诉的未支付其工程款3146776.79元工程款的问题；5．原告在诉状中所述的9-13号签证单主要是图书馆沉降广场新做构架及花坛项目的内容，到目前为止双方对该部分项目均未进行最终的结算。对于图书馆沉降广场的项目，学校委托融科匠业造价咨询有限公司进行审计，最终结算的工程价款为525559.25元，原告所诉的1081933.91元，答辩人不予认可；6．原告所述的1-9项变更签证单中的编号为04的签证单不属于招标文件中工程量清单中的漏项，不应另行计算；7．答辩人与原告签订的《施工合同》并没有违约金的约定，故对于原告违约金的诉请不应予以支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人提交的有争议的证据及事实认定如下：

1．原告提交酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段施工合同原件，拟证明原告与被告存在建设工程施工合同关系的事实；双方约定合同价格形式为固定总价合同，签证工程量单另计算；该项合同对双方权利义务，工程质量、验收结算、付款、违约责任等内容进行详细约定的事实。被告对该份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，根据双方合同专用条款第12.4.2条明确约定，应按照审计结果进行结算，因此双方约定的付款方式为审计结算。经审查，因被告对该份证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定，对其证明目的结合本案综合评定。

2．原告提交酒泉职业技术学院初验报告单和酒泉职业技术学院工程项目验收报告单复印件，拟证明原告施工的工程经过被告验收合格的事实，该报告单系复印件是因被告没有给其原件，复印件还是在原告多次催要后被告项目负责人给的。被告认为该份证据系复印件，对其不予质证。经审查，该份证据虽系复印件，但与被告所举结算审核报告中初验、验收报告单内容吻合，本院对其予以采信。

3．原告提交1－8号签证单及建筑工程结算书原件，拟证明1－8号签证单的工程为新增工程量，新增工程量工程造价为1538675.14元的事实。被告对该份证据中编号04的签证单不予认可，对其他签证单均予以认可；对1-8号工程结算书认为是原告单方制作，不予认可。经审查，因该证据中编号04工程签证单有承包方、发包方、监理单位签字盖章，且签证原因及理由载明“人行道Φ150PVC管及人行道过路口Φ150镀锌钢管在施工图纸路面工程数量表里面有，但在招标文件工程量清单中没有，属于漏项”，本院对04号签证单的真实性予以采信。对原告所举建筑工程结算书，没有被告方签字盖章，系原告单方制作，本院对其不予采信。

4．原告提交9－13号建筑工程结算书，拟证明新增工程量工程造价1081933.91元的事实。被告认为该份证据系原告单方制作，对其不予认可。因该份证据没有被告单位签字，系原告单方所举，本院对其不予采信。

5．原告提交酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程（二标段）施工招标文件复印件，拟证明被告招标公告中二标段项目为道路工程、涵洞工程、排水工程，预留穿线管涵、道路交通工程，升级改造道路总长2372.37米，且证明二标段的施工合同中的工程范围与签证单中的工程量不重复的事实。被告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为招标文件中没有工程量清单，因此无法证明原告招标文件中的工程量和签证单中的工程量不重复。因被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，该份证据不能直接证明招标工程量与签证单工程量是否重复，对其证明目的结合本案综合评定。

6．原告提交酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段招标工程量清单，拟证明（1）原告以工程量清单的组价方式对外招标的事实；（2）招标工程量清单中预埋管线工程中预留穿线管为钢管、竖井，该项工程原告已经按合同内容完成施工；（3）招标工程量清单中不包括合同签证单中的工程内容。被告认为该证据是复印件且原告提供的清单不全，原告提交的工程量清单包含04号，不是增量的部分，对其真实性及证明目的均有异议。因原告提供该份证据电子版与酒泉公共资源交易中心发布内容核对一致，对该份证据真实性本院予以采信，对其证明目的，结合本案综合评定。

7．原告提交的投标文件，拟证明原告投标文件严格按被告招标公告中发布的工程量清单范围组价投标的事实及原告投标文件中的工程量与签证单中工程量不重复的事实。被告对其真实性与证明目的均不予认可，该证据是复印件，且不能证明工程量不重复的事实。经审查，该份证据原告提供的电子版与酒泉公共资源交易中心发布内容核对一致，对该份证据，本院予以采信。

8．原告提交中标通知书复印件，拟证明被告于2018年6月29日向原告出具中标通知书的事实、中标通知书中载明的工程范围与招标文件、投标文件中载明的工程范围完全一致的事实及招投文件及中标通知书中的工程量与签证单中工程量不重复的事实。被告认为该份证据系复印件，对其真实性及证明目的均不予认可。该份证据与被告提交证据结算审核报告中中标通知书内容一致，本院对该份证据予以采信。

9．被告提交酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段施工合同原件一份，拟证明被告将位于酒泉市××区职业技术学院院内的校园道路升级改造工程（二标段）通过公开招投标程序，最终由原告中标进行建设。主要工程内容为：飞天大道北线、飞天大道南线、厚德路、明志路、自强路5段道路，主体工程为道路工程、涵洞工程、排水工程；附属工程包括预留穿线管涵、道路交通工程等。道路升级改造总长为2372.37米。合同还约定了工期、质量标准、合同价款、付款方式及通用条款和专用条款等。根据该合同专用条款12.4.2的约定，可以明确对工程款的支付应当最终是按照竣工审计结算结果进行结算。原告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为通过合同约定的工程范围可以证明04号签证单的内容不包含在合同中，合同明确载明，签证量单另结算，即使审计，也是对签证量审计，合同价款不应审计，合同并未约定对全部工程内容进行审计结算。经审查，根据该合同专用条款12.4.2表述，仅为工程进度款的条件设置，并非以此来确认双方以进行竣工审计结算作为支付价款的最终依据，故本院仅对其真实性予以认定，对被告的证明目的，本院不予采信。

10．被告提交酒发改社会［2017］411号《酒泉市发展和改革委员会关于酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程可行性研究报告的批复》文件，拟证明被告依据上述文件批复，对校园道路升级改造工程（二标段）进行公开招标建设。原告对其真实性无异议，但认为与本案无关。因该份证据与本案无实际关联，本院对其不予认定。

11．被告提交酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段工程量清单和招标控制价文件原件两份，拟证明对于原告提到的04号签证单的内容，在这两份文件中明确载明，是属于合同内施工范围内的，不属于工程漏项，不应算做变更签证范围。原告认为该清单与招标代理机构在网上发布的清单不一样，原告方也从未收到这两份文件，应当以网上发布的清单为准，被告提交的是其内部文件，对其不予认可。经审查，结算审核报告中招标文件根据页码显示可看出内容存在缺失，与招标代理机构网站上载明内容不同，本院仅对该份证据中与原告所举招标代理机构网站上载明内容一致部分予以认可。对招标控制价文件，系被告单方委托酒泉中瑞造价公司进行预算，原告对其不认可，故本院对其不予采信。

12．被告提交工程签证单原件两套，拟证明在合同约定工程量外原告所做的变更签证的工程量，除了04号变更签证外，其他都属于签证工程量部分。原告对1-8号工程签证单，真实性无异议，04号签证单载明，150PVC管属于漏项，在招标文件中没有，但是原告在工程施工中施工了。在被告提交的2018年7月11日工作联系单中对04号签证单有专门的说明，与04号签证单内容相互印证，04号签证单的PVC管属于新增工程。对于后附的8张由工程监理单位出具的报告不予认可，只有监理单位盖章，没有原告的盖章，原告也未收到。经审查，被告提交的2018年7月11日编号002的工作联系单中载明“由于道路宽度调整，需进行人行道的位置移动及加宽，鉴于原人行道上的路灯及垃圾箱影响行人安全及道路美观，需进行重新调整确定位置。请求增加此行工程量”与04号工程签证单签证原因及理由处载明内容相互印证。被告提交该份证据于己不利，有利于实现原告的证明目的，故对原告的质证意见，本院予以采信。对被告所举监理部工程量签证审核意见报告，因被告未向本庭提供原件予以核对，该份证据真实性无法查明，本院对其不予采信。

13．被告提交关于酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段决算审计的申请资料，拟证明2019年12月5日，原告向被告提出对校园道路升级改造工程（二标段）整个工程申请决算审计，进一步证明原、被告双方对整个工程款的结算是以被告的审计结算为依据，而非依据合同中约定的固定总价进行结算的，需要说明的是，本组证据中的审计申请是原告工作人员当面交给被告方的，交过来的就是复印件。原告认为审计申请是复印件，真实性无法确认。原告对验收报告单真实性无异议，证实原告的工程不存在质量问题；对已完工程量清单，只有2页有原告的盖章签字，予以认可，其他没有原告签字盖章的均不认可，该证据无法证实涉案工程实际完成情况。经审查，被告对决算审计申请未提供原件予以核对，亦未提交原告当面交付的相关证据予以佐证，真实性无法查明，本院对其不予采信。对已完成工量清单，其中4页有原告签名，本院对其予以采信，经法庭询问其余清单中签名处刘晓东、盛永成系被告单位人员，原告对其不予认可，故本院对其不予采信。

14．被告提交酒泉职业技术学院项目委托通知书一份，拟证明酒泉职业技术学院依据原告的申请，对上述工程决定进行决算审计。由此可见，决算审计的是全部工程量，而不仅仅是变更签证部分的工程量。原告对其真实性无异议，认为该证据中载明原告只是要求对签证单部分进行委托审计，该委托通知书中并没有明确指定审计机构；根据被告提交的项目委托通知书和已完工程量清单相互印证，充分证明只审计的签证部分，不是全部工程量。因该份证据系原件，经原、被告签字盖章确认，本院对其予以认定。

15．被告提交酒泉职业技术学院道路升级改造工程二标段结算审核报告书，拟证明被告于2020年7月13日，对酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段工程价款（除图书馆沉降广场工程项目）委托甘肃华胜工程咨询有限公司进行了结算审核，最终审核结算造价为7177962.7元。原告对其不予认可，认为系被告单方委托，该审计违反了合同约定，审计了合同固定价款，审计结论对04号签证单不予认定，所以原告不予认可审计结论，审计的原始依据不符合法律规定。该审计报告中的资料载明，审计申请是在2019年，但审计结果在2018年就已经作出。因该审计报告系被告单方委托，原告对其不予认可，本院对其不予采信。

16．被告提交酒泉职业技术学院图书馆沉降广场新做构架及花坛项目工程结算书一份，拟证明被告委托融科匠业造价咨询有限公司对图书馆沉降广场新做构架及花坛项目的工程款进行了结算，经结算该项目工程造价为525559.25元。原告对其不予认可，认为系被告单方作出的审计，项目名称改变了签证单的内容，签证单中是“艺术架构”，而工程结算书按照普通架构进行审计，原告没有收到过该工程结算书，庭审时第一次见，不是双方委托，不能作为定案依据。因该结算报告系被告单方委托，原告对其不予认可，本院对其不予采信。

17．被告提交施工现场照片三张及视频光盘，拟证明原告施工范围内的工程虽经竣工验收，但在质保期内出现了一段路缘石下沉问题，经多次联系原告，原告均未按照合同约定进行修缮，原告应依据合同约定承担合同维修义务，直至达到建设标准，因此被告有理由不予支付5％的质保金。原告对其不予认可，认为照片及视频只能反映路面状况，不能反映出是在工程保修期内，被告没有证据证明对出现的质量问题多次通知原告维修，且涉案工程已经过了保修期，根据被告提交的证据载明，2018年12月已经对涉案工程进行全部验收，验收为合格工程。经审查，视频光盘及照片内容反映路面情况，本院对其真实性予以认可，因照片及视频未记载时间，无法证明该路面状况是否在质保期内，对被告的证明目的，本院不予采信。

18．被告提交图纸三套，拟证明工程量与招标文件内容是一致的，图纸也是原告的施工依据，04号签证单的内容也包含在图纸中。原告对其真实性无异议，但认为不能证明其证明目的。因原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，对被告的证明目的结合本案综合评定。

19．经原、被告申请，本院委托顺帆项目管理咨询有限公司作出司法鉴定书，原告认为：1．司法鉴定报告只有鉴定人员2人盖章，鉴定人在司法鉴定报告不签字，程序违法；2．鉴定人不按签证单中的工程量、材料单价、人工费计算方法进行鉴定，9-13号签证单约定了工程量，违反鉴定程序，造成鉴定结论不足。被告认为：1．鉴定报告中工程税金按10％计算不符合实际情况，应按9％计算；2．对于02号工程签证单中灯杆移置、电杆组立、垃圾箱移置及路灯控井的综合单价鉴定为309852.54元明显过高；3．对于02号工程签证单中的电缆的工程量鉴定过高，与实际使用量不符；4.09-13号工程签证单造价偏高；5.04号签证单中配管设计在图纸中已包含，故被告对部分工程量及计价不予认可。经查，顺帆项目管理咨询有限公司鉴定人员在当庭接受当事人质询时，原告并未对鉴定人资质或者身份提出异议，据此，鉴定报告中虽仅有鉴定人员的盖章，没有鉴定人签字，形式上存在瑕疵，但这不影响鉴定意见的可采性。鉴定机构在原告提出的鉴定异议回复中明确鉴定报告书写有误，将诉讼请求由3146767.79元变更为2626776.79元，对该鉴定意见的瑕疵，不影响鉴定结果。对9-13号签证单中，经现场勘踏时，原告对9-13号签证单中的沉降广场的施工蓝图予以认可，原、被告对司法鉴定现场勘踏记录确认后均签字认可，鉴定机构依据施工蓝图计量，与案涉施工合同第三部分专用合同条款中合同文件的优先顺序即图纸优先于已标价工程量清单相互印证。被告虽认为对鉴定结论中部分工程量及计价不予认可，但未提供相反证据推翻鉴定意见的结论且未申请重新鉴定，故本院对该鉴定机构作出的鉴定结论予以认定，对原告重新鉴定的申请不予支持。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月5日，被告作为招标人于酒泉市公共资源交易网上公布项目编号为、项目名称为酒泉职业技术学院道路升级改造的施工招标文件，招标公告中载明二标段主体工程为道路工程、涵洞工程、排水工程、附属工程包括预留穿线管涵、道路交通工程等，升级改造道路总长2372.37米。该工程二标段改造工程于2018年6月25日在酒泉市公共资源交易中心进行公开招标，招标代理单位为甘肃长青招标代理有限公司，原告中标，中标价为7098130.66元；2018年7月10日，原告永鑫工程公司（承包人）与被告职业技术学院（发包人）在酒泉职业技术学院签订《酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段施工合同》，第一部分合同协议书约定：开工日期为2018年7月1日，竣工日期为2018年8月19日，工期50天，合同价款为7098130.66元，合同价格形式为固定总价合同（签证工程量单另计算）。承包人项目经理为麻琼华，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后未完成审批且提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。第二部分通用合同条款14.2约定：发包人在签发竣工付款证书后14天内完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第三部分专用合同条款约定：合同文件的优先顺序为本合同协议书优先于本合同专用合同条款及其附件。12.4.2关于进度付款约定：基础施工完成，支付总造价的30％，工程竣工后一个月内付到合同价款的70％，办理竣工审计结算后三个月内，发包人付到结算总造价的95％，保修期满后15日内付清5％的保修金。工程签证单编号01-03、05-08、09-13为新增工程量。编号04号工程签证单签证原因及理由处载明“人行道Φ150PVC管及人行道过路口Φ150镀锌钢管在施工图纸路面工程数量表里面有，但在招标文件工程量清单中没有，属于漏项”，原、被告在该签证单处签字盖章确认。

原告按照被告招标公告中发布的工程量清单范围组价投标，招标工程量清单中预埋管线工程中预留穿线管为钢管、竖井，预留穿线管项目特征描述为钢管为DN150。2018年7月11日原告提出编号002号工作联系单载明“由于道路宽度调整，需进行人行道的位置移动及加宽，鉴于原人行道上的路灯及垃圾箱影响行人安全及道路美观，需进行重新调整确定位置。请求增加此项工作量”，监理单位及建设单位（被告）予以回复“情况属实”，并盖章确认。2018年11月9日，被告向原告出具职业技术学院初验报告单。2019年4月21日被告向原告出具职业技术学院工程项目（服务）验收报告单，被告在单位负责人处签字盖章。编号2019.12酒泉职业技术学院项目委托通知书载明被告作为委托人，审计处作为受托人，对酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程（二标段）进行决算审计，决算审计内容包括酒泉职业技术学院道路升级改造工程施工图设计、招标文件二标段、施工合同、建设工程结算书及工程签证单，原告委托诉讼代理人黄某在施工单位处签字确认。

2020年10月17日，原告向被告邮寄了工程结算书和催款函，被告表示收悉；2020年12月3日，原告向肃州区人民法院申请诉前财产保全，法院作出（2020）甘0902财保214号民事裁定书，冻结被告在建设银行酒泉分行营业室账号为×××的银行存款2000000元，原告支付保全费5000元并提供中国大地财产保险股份有限公司酒泉中心支公司的保单保函进行担保，购买财产保险3000元。

另查明，2021年1月26日，被告职业技术学院向本院提交司法鉴定申请书，鉴定事项为对职业技术学院校园道路升级改造工程二标段的所有工程量（合同内约定工程量，包括1-3号、5-8号工程签证单）及图书馆沉降广场新做构架及花坛项目（9-13号签证单）的工程价款进行鉴定。2021年2月4日，原告永鑫工程公司向本院提交司法鉴定申请书，鉴定事项为对1-8号签证单和9-13号签证单中所载的工程量何工程价款进行鉴定。2021年5月24日，被告向本院提交变更鉴定内容申请书，将鉴定事项变更为（1）对职业技术学院道路升级改造工程二标段签证工程（1-3号、5-8号工程签证单）、图书馆沉降广场新做构架及花坛项目（9-13号工程签证单）的工程量及价款进行鉴定；（2）对合同内减少部分工程量及核减价款进行鉴定；（3）对合同内未发生的暂列金额进行核减鉴定。本院委托顺帆项目管理咨询有限公司作出司法鉴定书，对原告申请鉴定的内容作出顺帆造［2021］第（0222号）鉴定报告，经鉴定：1-8号工程签证单鉴定造价为1259081.64元，9-13号工程签证单鉴定造价为678618.54元，合计鉴定造价1937700.18元。对被告申请鉴定的内容作出顺帆造［2021］第（0223号）鉴定报告，经鉴定：1-3、5-13号工程签证单造价为1301306.72元，合同内减少部分核减价款为124850元，合同内未发生的暂列金额核减价款为275000元。原告预交鉴定费28000元，被告预交鉴定费8800元。

再查明，原告于2020年12月3日向本院提出诉前财产保全申请，本院作出（2020）甘0902财保214号民事裁定书，对被告职业技术学院在建设银行酒泉分行营业室（账号×××）的银行存款2000000元，冻结期限为一年。原告向中国大地财产保险股份有限公司酒泉中心支公司申请提供保函担保，为此支付保险担保费3000元、保全费5000元。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且于法无悖，应属合法、有效，协议双方理应遵守。被告虽辩称原告未进行案涉工程的施工，而是由黄某个人挂靠原告公司，借用其资质进行施工，但未举证予以证实，故对其答辩意见，本院不予采信。

关于案涉施工合同是否为固定总价合同。被告职业技术学院虽辩称，案涉合同第三部分专用合同条款14.4约定发包人完成支付的期限为基础施工完成，支付总造价的30％，工程竣工后一个月内付到合同价款的70％，办理竣工审计结算后三个月内，发包人付到结算总造价的95％，由此看出双方对工程款的结算最终应以审计结算的结果付款。但案涉合同第三部分专用合同条款1.5合同文件的优先顺序约定案涉合同本合同协议书优先于本合同专用条款及附件。根据案涉合同第一部分合同协议书明确约定合同价格形式为固定总价合同（签证工程量单另计算）。其合同专用条款14.4的内容表述，仅为工程进度款的条件设置，并非以此来确认双方以进行竣工审计结算作为支付价款的最终依据。据此可知，原、被告签订的《酒泉职业技术学院校园道路升级改造工程二标段施工合同》应为固定总价合同，对于被告的答辩意见，本院不予采信。

关于04号签证单中的内容是否属于新增工程量。因编号04工程签证单中签证原因及理由处载明“人行道Φ150PVC管及人行道过路口Φ150镀锌钢管在施工图纸路面工程数量表里面有，但在招标文件工程量清单中没有，属于漏项”。该内容经与酒泉公共资源交易中心发布的招标工程量清单、投标文件、中标通知书内容核对后，没有该项记载，且该签证单末尾内有承包方、发包方、监理单位签字盖章，故对被告认为04号签证单是合同约定的工程施工范围的内容，不属于漏项的答辩意见，本院不予采信。04号签证单中的内容应属于新增工程量。

关于尚欠工程款数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，通过双方签订的合同可看出为固定总价合同（签证工程量单另计算）。根据原、被告申请，本院委托顺帆项目管理咨询有限公司作出顺帆造［2021］第（0222号）、顺帆造［2021］第（0223号）鉴定报告，本案以该鉴定机构作出的鉴定结论进行结算。签证单共计13张，1-8号工程签证单鉴定造价为1259081.64元，9-13号工程签证单（签证内容为图书馆沉降广场不锈钢艺术框架2座，包括构架下花岗岩地坪铺设）鉴定造价为678618.54元，1-13号工程签证单合计鉴定造价1937700.18元。合同内减少部分核减价款为124850元，合同内未发生的暂列金额核减价款为275000元。根据原告所举被告向其出具的验收报告单经被告签字盖章确认，结合被告陆续向原告支付工程款的事实可看出案涉工程已经已完成竣工验收。原告称被告已向其付款7091962.62元，与被告答辩时所述金额一致，本院对其予以采信，故被告职业技术学院应付原告工程款为：固定总价7098130.66元-已付6571962.62元-已付520000元-124850元-275000元＋1937700.18元=1544018.22元。

关于逾期付款违约金。案涉施工合同第二部分通用条款14.2约定“发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。原告所举酒泉职业技术学院工程项目验收报告单，被告在验收意见处盖章落款时间为2019年4月21日，故本院认定该时间理应为竣工结算时间。被告未能依约支付工程款显属违约，根据发包人违约条款约定遵守《通用合同条款》，故对原告主张被告支付原告违约金的诉讼请求，本院予以支持。被告应付原告逾期付款违约金自2019年5月5日起至起诉前被告最后一笔付款日期2020年12月19日，被告应承担逾期付款违约金为109303.8元（1544018.22元×594天×4.35％÷365天），并以1544018.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍7.7％支付自2020年12月20日起至全部款项付清之日止的逾期付款违约金。本案中，原告向中国大地财产保险股份有限公司酒泉中心支公司购买诉讼财产保全责任保险，并已经提交相应保单及付款发票，证明该保险费用实际产生。因被告违约引发本案诉讼，原告为此向该保险公司交纳的诉讼财产保全责任保险费系其合理必要费用，属原告损失部分，故对原告主张被告承担保全费、财产保险费的诉讼请求，本院予以支持。原告因案涉工程评估鉴定产生的鉴定费28000元基于被告未结清工程款而产生，该费用系原告为实现债权支出的合理费用，亦应由被告职业技术学院承担。

综上，对于原告的主要诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第七十八条第一款、第七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释［2020］20号）第九十条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2019］19号）第三十条、第三十四条，判决如下：

一、被告酒泉职业技术学院支付原告****工程建设集团有限公司工程款1544018.22元；

二、被告酒泉职业技术学院支付原告****工程建设集团有限公司逾期付款违约金109303.8元，并支付以1544018.22元为基数，按年利率7.7％计算自2020年12月20日起至全部款项付清之日止的逾期付款违约金；

三、被告酒泉职业技术学院支付原告****工程建设集团有限公司诉前财产保全责任保险费3000元、诉前财产保全费5000元及鉴定费28000元；

上述款项，限本判决生效之日起十日内付清。

四、驳回原告****工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30369元，由原告****工程建设集团有限公司负担15568元，被告酒泉职业技术学院负担14801元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至甘肃省酒泉市中级人民法院。

审　判　长　火　　　　　蕊

人民陪审员　    桑菊兰

人民陪审员　    张玉玲

二〇二二年一月十七日

法官　助理　    王舒恒

书　记　员　    冯玺桦