常熟市支塘镇资产经营投资公司与常熟市华夏广告有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终707号

上诉人（原审被告）：常熟市华夏广告有限公司，住所地常熟市枫泾路8号。

法定代表人：陶利亚，总经理。

委托诉讼代理人：苏伟元，常熟市琴川法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：常熟市支塘镇资产经营投资公司，住所地常熟市支塘镇。

法定代表人：芮卫国，董事长。

委托诉讼代理人：时雪峰，江苏少平律师事务所律师。

上诉人常熟市华夏广告有限公司因与被上诉人常熟市支塘镇资产经营投资公司租赁合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

常熟市华夏广告有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：双方签订租赁协议后，常熟市支塘镇资产经营投资公司违约在先，先后增设5个高炮，给上诉人造成重大损失，应由被上诉人承担，又因被上诉人剥夺了上诉人优惠权，被上诉人应当按协议履行上诉人的优惠权。

常熟市支塘镇资产经营投资公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。

常熟市支塘镇资产经营投资公司向一审法院起诉请求：1、常熟市华夏广告有限公司支付使用费220000元；2、诉讼费由常熟市华夏广告有限公司承担。

一审法院认定事实：2012年8月2日，常熟市支塘镇资产经营投资公司与常熟市华夏广告有限公司签订协议一份，约定常熟市支塘镇资产经营投资公司将沿江高速支塘段三个高炮位置出租给常熟市华夏广告有限公司，租赁期限为五年，从2012年7月30日至2017年7月29日止。广告设施一年的使用费为60000元。具体付款期限为，于2012年年底支付第一年使用费60000元，于2013年年底支付第二年使用费60000元，于2014年年底支付第三年使用费60000元，于2015年年底支付第四年使用费60000元，于2016年年底支付第五年使用费60000元。双方对于违约责任约定：常熟市支塘镇资产经营投资公司按协议中签订的付款日前15天向常熟市华夏广告有限公司发出付款通知书，通知常熟市华夏广告有限公司付款，常熟市华夏广告有限公司未按本协议支付使用费超过30天，视为提前终止协议。双方还约定，本协议下支塘镇沿江高速东侧项桥段至支何公路（约4.2公里范围内），在现状情况下，增设高炮，常熟市华夏广告有限公司在标准价格基础上优惠20%。

另查明：双方曾于2006年签订过租赁协议，后双方于2012年8月2日重新签订协议，约定2006年签订的租赁协议作废，原租赁协议中应付租金按优惠价80000元交付。后常熟市华夏广告有限公司支付常熟市支塘镇资产经营投资公司2006年12月31日协议中的使用费80000元，并支付2012年8月2日重新签订协议中的使用费20000元。

再查明：2014年7月，常熟市支塘镇资产经营投资公司在常熟市华夏广告有限公司的其中一个高炮对面又另设高炮一个，且距离常熟市华夏广告有限公司的该高炮直线距离不足500米。

一审法院认为，常熟市支塘镇资产经营投资公司、常熟市华夏广告有限公司于2012年签订的协议系双方真实意思表示，双方均应按照协议履行。常熟市华夏广告有限公司使用常熟市支塘镇资产经营投资公司出租的高炮，应按约支付使用费，从第一年至第四年的使用费共计为240000元，常熟市华夏广告有限公司已经支付了20000元，按照双方的合同约定，常熟市华夏广告有限公司还应支付220000元。关于常熟市华夏广告有限公司的抗辩意见，原审法院认为：1、双方在本合同中约定在此区域增设高炮，常熟市华夏广告有限公司在标准价格上优惠20%的问题，该约定应理解为如果新增高炮，且双方如再就新增高炮签订租赁协议的前提下，则在标准价格上优惠20%，而实际上双方并未再就新增的高炮签订租赁合同，故常熟市华夏广告有限公司以此为由拒付租赁费，其抗辩并不成立，且该约定也并不构成对常熟市华夏广告有限公司的优先权和优惠权。2、关于新增高炮问题。经查，2014年上半年常熟市支塘镇资产经营投资公司确实在常熟市华夏广告有限公司其中一个炮台对面新增炮台且距离常熟市华夏广告有限公司的该高炮距离不足500米。常熟市支塘镇资产经营投资公司认为根据交易习惯，该500米的约定应不含高速公路另一侧，原审法院认为根据高炮的设立目的和间距，结合高速公路旁设立炮台的视觉效应，在常熟市华夏广告有限公司高炮不足500米处再设立高炮，确实影响常熟市华夏广告有限公司高炮的实际使用效果，且双方在合同中也对此有明确的约定，常熟市支塘镇资产经营投资公司理应遵守该约定。根据该新增高炮的设立时间，原审法院确定常熟市华夏广告有限公司的该高炮第三年和第四年扣除70%的租赁使用费，即该高炮第三年和第四年共计收取使用费12000元，其他高炮正常计费。3、关于本案租金支付问题。常熟市华夏广告有限公司陈述支付的100000元中，其中80000元系解决双方此前的租金问题，20000元系支付本案的租金，后来又改口陈述100000元均系支付本案租金，常熟市华夏广告有限公司的陈述前后相悖，根据禁反言原则，不予采信，故认定为本案租金支付了20000元。4、关于常熟市华夏广告有限公司抗辩的损失问题，其提供的证据不足以证明该损失，原审法院不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决：一、常熟市华夏广告有限公司于判决生效之日起十日内支付常熟市支塘镇资产经营投资公司使用费192000元。二、驳回常熟市支塘镇资产经营投资公司的其他诉讼请求。案件受理费收取人民币4600元，由常熟市支塘镇资产经营投资公司负担585元，由常熟市华夏广告有限公司负担4015元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人常熟市华夏广告有限公司向本院提交现场图片、位置变化图各一份，证明常熟市支塘镇资产经营投资公司新增的高炮经该公司自己丈量距离原高炮不足500米。常熟市支塘镇资产经营投资公司质证认为，增设的5个炮位，都是按照500米的位置审批的。

二审另查明，双方协议书约定：常熟市华夏广告有限公司每个高炮为中心500米范围内不得有其他单位设立高炮。

本院认为，2012年8月2日，常熟市支塘镇资产经营投资公司与常熟市华夏广告有限公司签订协议书系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。该约定协议广告设施一年的使用费为60000元，于每年年底前支付，并约定，在现状情况下增设高炮，常熟市华夏广告有限公司在标准价格基础上优惠20%。截止2015年年底，使用费共计为240000元，而常熟市华夏广告有限公司仅支付20000元，构成违约，应当承担支付剩余使用费的责任。常熟市支塘镇资产经营投资公司于2014年在常熟市华夏广告有限公司炮台对面距离不足500米处新增一个炮台，亦构成违约，应当按约承担扣减使用费的违约责任，原审法院考虑到新增高炮设立时间等具体情况，酌定扣除该高炮第三年和第四年70%的租赁使用费，系司法裁量权的有效行使，且相关依据和结果并无明显不当，本院予以维持。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，常熟市华夏广告有限公司上诉还认为常熟市支塘镇资产经营投资公司在距离不足500米处还增设了5个高炮，但该距离仅是上诉人自己丈量，常熟市支塘镇资产经营投资公司亦不予认可，故对此上诉理由本院不予采信。

综上所述，常熟市华夏广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4600元，由上诉人常熟市华夏广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　叶　刚

审判员　赵　东

审判员　杨　兵

二〇一七年四月十三日

书记员　吴茂程