某某、泗县汉能诚信电气工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖13民终1963号

上诉人（一审被告）：**（曾用名孙帅），男，1970年3月8日出生，汉族，住安徽省泗县。

委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：泗县汉能诚信电气工程有限公司，住所地安徽省泗县经济开发区国道343和东三环交叉口，统一社会信用代码91341324343939183G。

法定代表人：王义，该公司负责人。

委托诉讼代理人：苌海燕，该公司会计。

委托诉讼代理人：刘会武，安徽金臻律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人泗县汉能诚信电气工程有限公司（以下简称汉能诚信电气公司）合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销一审判决，驳回汉能诚信电气公司的诉讼请求；二、诉讼费用全部由汉能诚信电气公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定汉能诚信电气公司于2018年10月与**签订《合作协议书》与事实不符。根据法律规定，提供证据应是原件，而汉能诚信电气公司称《合作协议书》原件已销毁，提供的并非原件。事实上，该协议书本无原件，故一审以《合作协议书》作为认定事实依据不当。2、一审依据汉能诚信电气公司提供2019年8月16日的协议作为认定事实依据错误。**作为汉能诚信电气公司的员工，只能按照公司要求签订，签订协议双方不是平等主体，且该协议内容明显违反公平原则。根据协议书的结算单，计算相关项目无任何依据。另，汉能诚信电气公司经营项目存在期诈行为，该项目因不符合要求被国家叫停，公司存在欺骗并强迫**签订协议，应确认为无效协议。

汉能诚信电气公司辩称，应驳回上诉，维持原判。理由如下：1、一审认定的事实清楚，适用法律正确。2、2018年10月双方签订的协议虽被**拿去，但双方仍按照协议履行。3、2019年8月16日双方签订的协议没有违反法律规定，双方之间不是管理和被管理的关系，而是作为平等的民事主体签订合法有效的协议。4、351830元明确了收回后提成为96080元，确保了**的合法利益。该款项中汉能诚信电气公司起诉的20多万元是两笔款项，并非同一性质。5、**所说的代理实际是代理商而不是民法意义上的代理关系。**施工收取提成。在第一阶段认为亏本，又改为从**处购置主材自己安装，自负盈亏。汉能诚信电气公司为**代发工资也是经过他本人认可的，并有**的签字。6、光伏项目目前只是国家取消了定向补贴，并不是明令禁止的产业。

汉能诚信电气公司向一审法院起诉请求：1.判决**支付欠款210500元，利息6015元（暂从2019年11月9日起以210500元为基数按照月息1.5%计算至2020年1月8日），合计216515元，并以月息1.5%计息直至本息还清为止；2.诉讼费用和保全费由**承担。

一审法院认定事实：汉能诚信电气公司于2015年6月9日成立，主要经营建筑工程施工总承包，市政公用工程施工总承包、城市及道路照明工程施工、光伏发电系统研发、生产、销售及安装等，**是公司员工，接受公司培训，并负责安装、销售光伏发电系统。2018年10月汉能诚信电气公司（甲方）与**（乙方）签订《合作协议书》一份，合同主要内容：一、合作模式。甲方提供相关主材及平台资源，并收取省公司提供货价的10%作为基本利润。乙方负责甲方指定区域的业务全程操作，甲方对业务操作进行及质量根据业务协议进行监督。本协议自2018年10月24日开始执行。二、双方权利与义务。1、乙方的权利与义务。（1）乙方主要负责销售业务、货款收取、安装业务，并网及解决售后业务等相关事宜，向甲方提供年度计划，经营战略，并配合甲方财务结算。（2）乙方负责与客户保持沟通协调，协议履行过程中，乙方随时跟踪掌握客户资信情况、履约能力，以及有无违约情况，如发现违约事项及时通知甲方，以便采取相应措施，乙方必须维护甲方公司的品牌信誉，如甲方发现乙方对甲方的品牌信誉造成不良影响，甲方有权要求乙方恢复信誉并保留追究其法律责任的权利，乙方要保证业务无风险，并对业务风险承担全责。（3）乙方自行组建团队操作业务，发生的所有费用乙方自己承担，业务中如有亏损及相关安全责任事故全部由乙方承担（施工队施工安全问题）。乙方自行安排施工队伍，但必须确保施工人员购买相关的人身安全商业保险。（4）乙方必须保证甲方资产安全，如发生资产损失由乙方承担，即乙方对其操作的相关应收款、货物等安全性负全部责任，所有的销售帐款必须打入双方共管专有资金帐户。（5）凡未经甲方盖章确认的购销协议、借条、收条等类似凭证，甲方不予认可，由此产生的一切经济责任、法律责任均由乙方承担。（6）甲方提供光伏组件及电气设备、热镀锌矩形管、结构胶，其余辅材为乙方按照甲方的标准自行采购，乙方从甲方仓库提货前需要按照本协议规定的价格向甲方财务缴纳相应提货物品货款，并凭财务收据提货。资金从双方共管帐户所收取的销售款中支付。（7）甲方提供2辆皮卡车作为乙方开展业务使用。在使用过程中车辆产生的一切费用，包括但不限于车辆保险、定期维护保养、相关修理费用等。如发生事故也由乙方承担责任，和甲方无关。车辆维保接受甲方监督和安排。（8）因业务产生税费在相关进项抵扣后多余部分由乙方承担，光伏运维部门产生的现勘费用由乙方承担。（9）乙方需要确保施工质量，接受甲方质量监督。2、甲方的权利与义务。（1）所有业务的开展以甲方的名义与客户签订相关业务协议，乙方制定客户协议需经甲方同意方能实施。（2）甲方在仓库备货3套5KW光伏组件及相应部分热镀锌、矩形管和结构胶，并根据乙方的实际工程进行补充货源，在乙方能提供充足业务且得到甲方同意的情况下，甲方指定专人与乙方对接便于运作和核算。（3）甲方对所提供的光伏主件、镀锌管材、结构胶等产品质量提供质量保证。如因施工安装造成的质量问题则由乙方承担。（4）甲方为乙方提供办公场地。（5）甲方为乙方建立双方共管的专有银行帐户。三、资金使用及订单采购。1、资金使用。（1）全款客户：甲方扣除相应的货款和利润后，其余款项保留在双方共管的专有帐户上，留做乙方的各项费用支出用。（2）贷款客户：甲方扣除相应的货款、利润和银行收款的相关费用等资金后，其余款转入双方共管的专有帐户。（3）对于甲方已预付给银行的伍拾万元保证金，将逐步从专有帐户扣除。2、订单采购。（1）乙方提供订单明细，资金给甲方，甲方根据乙方提供的订单明细及要求按照施工进度采购。（2）甲乙双方有责任确保工期如期完成交付客户使用，紧密配合，使业务顺通进行。四、其他。（1）经协商一致，可以修改本协议或对未尽事宜进行补充，补充修改内容与本协议相冲突的，以补充、修改后的内容为准。（2）本协议一式二份，各执一份，均具有同等效力；（3）本协议经签名、签章后生效。

协议后，**按照协议组建自己团队（人员工资由公司代发），接受公司学习、培训，并在汉能诚信电气公司指定区域的开展光伏发电销售业务、货款收取、安装业务，并网及解决售后业务等。2019年8月16日原被告进行结算，达成如下协议：一、截止2019年8月16日止，甲方应收未收户用光伏客户账款合计351830.00元。由甲方和乙方共同负责配合收回此笔帐款。此笔款项全部收回到甲方帐户后，甲方应从此笔款项中支付乙方96080.00元提成款。二、截止2019年8月16日乙方已收取所有客户款项（不含甲方应收取的户用光伏客户应收未收账款351830.00元）除去所有双方结算费用后，乙方还应当归还甲方人民币贰拾壹万零伍佰元整（210500.00）。乙方须在2019年11月8日前还款至甲方帐户。三、违约责任：如乙方不能按时还款，乙方须另外向甲方支付应还款项的月息1.5%的违约金，计算至还完为止，并承担所有上诉费用。

四、本协议未尽事宜，由双方协商确定。五、协议一式二份，双方各执一份，签订后即刻生效。汉能诚信电气公司与**分别在上述协议上签名、盖章。到期后**未按协议约定支付客户款项210500元，汉能诚信电气公司诉至法院。

另，本案系合同纠纷，并非汉能诚信电气公司主张的建设工程施工合同纠纷。

一审法院认为：综合当事人所举证据及陈述意见，本案一审焦点是：1、汉能诚信电气公司与**之间是合作关系，还是劳动关系；2、汉能诚信电气公司与**之间《合作协议》、《协议》是否合法有效；3、汉能诚信电气公司的诉讼请求能否得到支持。

（一）汉能诚信电气公司与**之间是合作关系，还是劳动关系问题。

**本系汉能诚信电气公司员工，在劳动关系存续期间双方签订《合作协议书》，协议的内容显示双方就光伏项目进行合作,由**负责销售业务、货款收取、安装业务、解决售后服务。**自行安排施工人员施工，并购买保险，销售款由双方共管。由此可见,汉能诚信电气公司与**之间形成了具有承包性质的合作经营关系，并非劳动关系。汉能诚信电气公司辩称其与**之间系雇佣关系的抗辩理由，不予采信。

（二）汉能诚信电气公司与**之间《合作协议》、《协议》是否合法有效问题。

汉能诚信电气公司与**之间的《合作协议书》、《协议》系双方经协商后自愿签订，是当事人真实意思表示,不违反国家法律及强制性规定，上述协议合法有效，汉能诚信电气公司与**均应当按照协议约定履行各自的权利和义务。另外，从合同内容和签订过程来看,也无法认定该合同的订立存在重大误解或显失公平而应当撤销的情形,故该合同对双方当事人均有约束力并受法律保护。

（三）汉能诚信电气公司的诉讼请求能否得到支持问题。

依法成立的合同受法律保护，当事人应按诚实信用的原则全面履行各自义务。汉能诚信电气公司与**在协议履行过程中，汉能诚信电气公司已按协议约定履行义务，**也应按合同约定支付给汉能诚信电气公司应收的客户款，经双方结算，**尚欠汉能诚信电气公司应收客户款210500元，**理应按约定期限支付给汉能诚信电气公司，对汉能诚信电气公司此项的诉讼请求，予以支持。由于**在约定的期限内未支付应收客户款，存在违约行为，汉能诚信电气公司要求自逾期之日按月利率1.5%支付违约金，符合法律规定及当事人约定，予以支持。

综上，汉能诚信电气公司诉请的事实和理由部分成立，予以支持。汉能诚信电气公司要求**承担保全费用，因汉能诚信电气公司未提出保全申请，保全费用未有产生，对此项请求不支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**于判决生效后十日支付泗县汉能诚信电气工程有限公司欠款210500元及违约金（自2019年11月9日起按月利率1.5%计算至履行完毕时止）；二、驳回泗县汉能诚信电气工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2273元，由**负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提供一组证据，即彭建付、牛正宇说明2份（手机中的照片），证明结算单第二项58100元中有2万元应当扣除，这2万元实际是不存在的，此两人并没有实际交这笔钱。汉能诚信电气公司质证认为，对该证据的三性均有异议，**提供的照片和案外人书写的材料，证人均没有到庭，无法接受质询。**收取或退还款项也与汉能诚信电气公司无关。本院认证认为，证人未出庭，真实性不予认可。汉能诚信电气公司提供四组新证据，证据一，2019年3月4日微信聊天记录，汉能诚信电气公司周瑞和**的通话记录，录音内容为**认可合同在其自己家，证明合同的原件被**拿去了，**也认可此事，**把合同复印件拍照发送给汉能诚信电气公司。一审合同虽然是复印件，但原件在**处，与原件内容是一致的。证据二，结算单，证明由汉能诚信电气公司代发工人工资，**知情并签字认可。证据三，通话录音，汉能诚信电气公司的会计苌海燕和**的几段录音，证明2019年8月16日签订的合同不存在胁迫，同时也证明**一直认可欠款事实是因为资金困难无法偿还。**和汉能诚信电气公司之间不是管理和被管理的关系。58100元是**收取的定金，与汉能诚信电气公司诉讼的标的无关。证据四，收款明细及退款明细，证明收款均由**直接向客户收取。**质证认为，对于证据一，聊天记录的真实性无异议，对证明目的有异议。对于证据二，对真实性无异议，**是作为班组长，对一些事实予以确认，能证明与汉能诚信电气公司之间是劳动关系。对于证据三，对录音的真实性无异议，汉能诚信电气公司起诉的协议书及录音，反映了**作为一个弱势的地位，作为雇工各方面都要听从公司的安排和指挥，公司向其索要款项，**表明现在没有钱。双方之间不是平等的主体关系。对于证据四的真实性无异议，作为公司职工，业务范围就是收款，更能证明双方之间的劳动关系。本院认证认为，对证据一，根据微信聊天记录内容，能够反映**处存放合同的原件，予以认可。对证据二，反映是代发工资情况，予以认可。对证据三，该证据不能反映出**签订合同未受胁迫，且能认定**认可欠款的事实。对证据四，**对真实性无异议，收款均由**直接向客户收取，但不能证明双方存在劳动关系。本院二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据上诉及答辩意见，归纳本案争议的焦点：即汉能诚信电气公司与**之间是否存在真实合法的合作协议。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据查明的事实，案涉的《合作协议书》、《协议》系汉能诚信电气公司与**之间经过协商后，在平等自愿基础上签订的，系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、法规的强制性规定，上述协议合法有效，汉能诚信电气公司与**均应当按照协议约定履行各自的权利和义务。根据2019年8月16日经双方结算并达成协议约定，**应当归还汉能诚信电气公司客户款项210500元。因此，原审判决**支付欠款及违约金并无不当，本院予以维持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**上诉称汉能诚信电气公司经营项目存在期诈行为，并且公司存在欺骗、强迫**签订协议，应确认为无效协议。因**无有效证据予以证明，故其此节上诉理由，本院不予采信。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4548元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴昊彧

审判员　　吕庆龙

审判员　　张　奥

二〇二〇年七月十日

法官助理仰芮

书记员张猛

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。