李云、四川联润建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川15民终2370号

上诉人（原审原告）：**，男，1968年11月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。

上诉人（原审被告）：四川联润建设工程有限公司，统一社会信用代码：91511500MA65P50NOH，住所地：四川省宜宾市叙州区柏溪街道三角街南段******。

法定代表人：梁晓龙，董事长。

委托诉讼代理人：陈辉，执业证号：15115199180519441。

委托诉讼代理人：曹瑞芳，公司员工。

上诉人**与上诉人四川联润建设工程有限公司（以下简称联润公司）劳动争议一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**请求：1.驳回一审法院按照人社部文件支付**基本生活费的判决，联润公司应按照正常上班支付**工资27000元；2.驳回一审法院不支持**提前通知金的判决，联润公司没有提前通知**解除劳动合同，联润公司应支付提前通知金9000元；3.驳回一审法院因**与联润公司未签订劳动合同，联润公司应支付双倍工资中2020.3.1至5.31的计算金额，联润公司应按照正常上班支付**工资27000元；4.驳回一审法院离职补偿金计算方法，联润公司应支付**一个月工资标准补偿金9000元。事实和理由：1.人社部〔2020〕8号文件要求双方协商一致的情况下才按照最低工资标准的70%发放生活费，但本案双方并未协商一致，联润公司于2020年2月就已复工复产，但没有对**作出安排，**未提供正常劳动；2.联润公司没有提供证据证实其提前一个月通知**解除劳动关系，应当支付提前通知金9000元；3.联润公司未与**签订劳动合同，应当按照**正常上班期间的工资标准支付双倍工资；4.联润公司应当按照**20**年7月18日至2020年2月28日期间的平均工资9000元支付离职补偿金。

上诉人联润公司请求：1.撤销宜宾市叙州区人民法院作出的（2020）川1521民初4461号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.一二审诉讼费用由**承担。事实和理由：**于2019年7月至2020年1月期间虽然在联润公司务工，但**已与宜宾恒峰建筑装饰工程有限公司建立劳动关系，根据相关法律规定，只有非全日制用工能与两个及以上的用人单位建立劳动关系。本案中，**并非非全日制用工，不能再与联润公司建立劳动关系，双方之间的用工关系只能是劳务关系，相关费用应不予支持。一审判决认定事实和适用法律均错误。

**向一审法院起诉请求：1.判令联润公司给付**20**年3月1日至双方解除劳动关系时止的工资(暂按照截止2020年5月31日计算)27000元；2.判令联润公司给付**提前通知金9000元；3.判令联润公司给付**离职补偿金9000元；4.判令联润公司给付**双方未签劳动合同事项93150元。

一审法院认定事实：2019年7月，**在得知联润公司招聘技术总工等岗位人员的信息后去应聘，因**的建造师证件、建筑工程中级职称证件挂靠在宜宾恒峰建筑装饰工程有限公司，未被联润公司聘用。后**再次找到联润公司要求到联润公司上班，联润公司以非招聘形式让**到公司上班，双方约定：试用期三个月，试用期间在公司生产部上班不少于7000元/月、项目部上班不少于9000元/月，试用期满后在公司生产部上班不少于9000元/月、项目部班不少于11000元/月。**于2019年7月18日至31日在联润公司的生产部上班，2019年8月1日至9月30日在联润公司的少娥山项目部担任项目经理，2019年10月1日至12月30日在联润公司的生产部上班。2020年1月5日至1月31日，**上班14天、休息8天、旷工4天；2020年2月1日至2月29日，**上班1天、休息7天、旷工21天；2020年3月1日至3月31日，**休息9天、旷工22天；2020年4月1日至4月30日，**休息8天、旷工22天；2020年5月1日至5月31日，**休息12天、旷工19天。自2019年8月8日起至2020年3月6日止，联润公司共向**的银行账户转款68830.50元（已扣除个人所得税859.50元），**自认有200元系退伍军人慰问金、有840元系差旅费、有2500元系绩效奖金、2020年2月及以前的工资已发放完毕。**自2019年6月至2020年5月的企业职工养老保险，是宜宾恒峰建筑装饰工程有限公司作为用工单位缴纳，其中单位缴费按431.5元/月的标准缴至2020年1月、个人缴费按215.8元/月的标准缴至2020年5月。**向联润公司催要2020年3月、4月的工资时，被联润公司工作人员告知不用上班、劳务关系解除。**于2020年5月29日书写好劳动人事争议仲裁申请书，于2020年6月8日向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求联润公司给付**20**年3月1日至5月31日工资27000元、提前通知金9000元、离职补偿金9000元、未签订劳动合同双倍工资的未付部分工资93150元。宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会当日以**未提交存在事实劳动关系证明依据为由不予受理。**收到不予受理通知书后于2020年6月17日向本院递交诉状。庭审中，联润公司不同意**回其公司上班。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，并未禁止用人单位招用与其他单位存在劳动关系的劳动者；故联润公司以**与宜宾恒峰建筑装饰工程有限公司存在劳动关系、不能与联润公司建立劳动关系的辩解意见，不予采纳。按《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工花名册备查”的规定，联润公司自2019年7月18日起即与**建立了劳动关系。因**主张未签订劳动合同的双倍工资未付部分，而联润公司未向法庭提交其与**所签订的书面劳动合同，故认定联润公司未与**签订书面劳动合同。按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用人单位用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”，故联润公司应当自2019年8月18日起向**支付两倍工资。因联润公司未发放**20**年3月、4月工资，在**催要2020年3月、4月工资时告知**劳务关系解除，却未出具解除或者终止劳动关系书面通知；而**于2020年5月29日拟就劳动人事仲裁申请书，要求联润公司支付其2020年3月1日至5月31日工资27000元、提前通知金9000元、离职补偿金9000元，并于2020年6月8日递交与宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会，故以2020年6月8日作为**、联润公司劳动关系解除之日；虽联润公司转给**的款项高达68830.5元，另还代扣代缴纳个人所得税859.5元，扣除**自认的退伍军人慰问金200元、差旅费840元、绩效奖金2500元后的数额与**主张的2019年7月18日至31日工资3150元（7000元/月×0.45个月）、2019年8月至2020年2月每月9000元工资数额相符，故认定**工资为2019年7月7000元/月，2019年8月至2020年2月9000元/月。众所周知，2020年1月24日起处于新型冠状病毒感染肺炎防控期间；**未提供其系肺炎感染者和被隔离者，仅居家等待安排工作，也未在疫情解除后到联润公司处要求上班；联润公司提供的考勤表显示**在2020年3月至5月未提供正常劳动，但未提供证据证明其已通知**上班而**不来上班，**也未举证证明联润公司自2020年4月起已经全面复工复产；各自都应承担相应的举证不能的责任；而联润公司自述在2020年3月1日至5月31日因新型冠状病毒感染肺炎防控未全面复工复产，按《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅明电[2020]5号文件第二条“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个周期的，若职工提供了正常的劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费的标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，而《四川省人力资源和社会保障厅关于关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》川人社函【2020】46号文件第二条第（二）款“受疫情影响停工停产企业职工工资的发放。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个周期的，若职工提供了正常的劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费”、第（四）款“生活费标准。企业发放的生活费标准不得低于当地最低工资标准的70%”，宜宾市现在的最低工资标准为1650元/月，故联润公司应当支付**20**年3月至5月的生活费为1155元/月×3＝3465元；未签订书面劳动合同应支付的两倍工资未付部分为9000元/月×6.45个月+1155元/月×3个月＝61515元。联润公司未通知**上班，也未支付**20**年3月、4月工资，口头告诉**解除劳务关系，导致**根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，联润公司应当向**支付经济补偿；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位的工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，故经济补偿金为（68830.5元+代扣代缴纳个人所得税859.5元+2020年3月至5月的生活费3465元-退伍军人慰问金200元-差旅费840元）÷10.45个月×1个月＝6900.96元。因联润公司在疫情防控后未通知**上班，未支付**20**年3月、4月工资，也未提供证据证明**存在过失，而口头告诉**不用去上班，庭审中联润公司又拒绝**回公司上班，实为无故解除劳动关系，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，主张赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，提前通知金仅是用人单位选择不提前三十日书面通知劳动者而作为解除劳动合同的适用条件，不是劳动者的权利，如果用人单位在符合该条所列举的三种情形下未提前三十日书面通知劳动者、也未额外支付劳动者一个月工资而解除劳动合同，属违法解除劳动合同，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，主张赔偿金；且**也未举证证明联润公司解除与**的劳动关系是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所列的三种情形，故对**主张的联润公司给付**提前通知金9000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，双方的劳动关系自2020年5月31日解除，联润公司应给付**20**年3月1日至2020年5月31日的生活费3465元、未签订书面劳动合同双倍工资的未付部分61515元、解除劳动合同经济补偿金6900.96元。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国合同法实施条例》第六条、第二十七条规定，判决：一、**与联润公司的劳动关系于2020年6月8日解除；二、联润公司给付**20**年3月1日至5月31日生活费3465元，限于判决生效之日起十日内付清；三、联润公司给付**未签订书面劳动合同双倍工资的未付部分61515元，限于判决生效之日起十日内付清；四、联润公司给付**解除劳动合同经济补偿金6900.96元，限于判决生效之日起十日内付清；五、驳回**的其余诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取计5元，由联润公司联润公司负担。

本案二审期间，上诉人**提交了人社部发【2020】8号文、正常复工复产的微信截图、值班表等证据，拟证明：按照规定，联润公司已于2020年2月10日正常上班，不存在没有复工复产的说法。上诉人联润公司对以上证据的真实性没有异议，但认为不能达到**的证明目的。本院对**提交的证据予以采信，对其证明力，综合全案证据予以认定。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

针对双方当事人提出的上诉理由和本案查明的事实，本院综合评判如下：

（一）**与联润公司之间是否存在劳动关系

本院认为，宜宾恒峰建筑装饰工程有限公司只是为**缴纳2019年6月至2020年5月的企业职工养老保险，没有证据证实**与宜宾恒峰建筑装饰工程有限公司之间签订了劳动合同，即使**与宜宾恒峰建筑装饰工程有限公司建立了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，法律并未禁止用人单位招用与其他单位存在劳动关系的劳动者，只是如果用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。本案中，**于2019年到联润公司上班后，明确了**试用期时间和工资，2019年8月1日至9月30日担任联润公司少娥山项目部经理，2019年10月1日至12月30日回联润公司上班，自2019年8月8日起至2020年3月6日止，联润公司共向**支付劳动报酬68830.50元。综上，联润公司与**之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的事实劳动关系的情形，一审法院认定联润公司自2019年7月18日起至2020年6月8日期间与**建立了劳动关系并无不当。对联润公司提出与**之间建立劳务关系的上诉理由不予支持。

（二）关于联润公司给付**20**年3月1日至5月31日工资和未签订书面劳动合同双倍工资未付部分的标准问题

根据《工资支付暂行规定》第十二条和《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》人社厅明电[2020]5号文件第二条规定，当企业停工停产超过一个工资支付周期内的，即使职工提供了正常劳动，企业根据实际情况可以支付职工不得低于当地最低工资标准的工资；如果职工没有提供正常劳动，企业应当按照相关规定发放生活费。本案中，**提交的证据只能证明自2020年2月10日起，联润公司只是安排相关部门人员值班，并未全面复工复产，与联润公司自述在2020年3月1日至5月31日因新型冠状病毒感染肺炎防控未全面复工复产的事实相印证，在此期间，没有证据证明**提供了正常劳动，因此，一审判决根据相关规定，判决联润公司支付**20**年3月至5月的生活费为1155元/月×3＝3465元；支付未签订书面劳动合同两倍工资未付部分为9000元/月×6.45个月+1155元/月×3个月＝61515元并无不当。**提出应按照正常上班的工资标准支付其2020年3月至5月工资27000元和应按照正常上班支付未签劳动合同双倍工资27000元的上诉请求不予支持。

（三）关于联润公司给付**解除劳动合同经济补偿金的标准问题

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金是以劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为标准支付，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，一审法院以**在联润公司实际工作时间10.45个月领取的实际工资数额，计算月平均工资为6900.96元，判决联润公司给付**解除劳动合同经济补偿金6900.96元符合法律规定。**提出联润公司应支付其经济补偿金9000元的上诉请求不予支持。

（四）关于联润公司是否应向**支付没有提前通知解除劳动合同一个月工资9000元的问题

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，只有存在该条规定的三种情形，用人单位未提前三十日书面通知劳动者解除劳动合同的，才应向劳动者支付一个月工资。本案中，联润公司与**解除劳动合同并非是基于该条规定的三种情形，因此，一审法院未支持**主张的联润公司给付**提前通知金9000元的诉讼请求符合法律规定。**就此提出的上诉理由不成立。

综上所述，**和联润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人**和四川联润建设工程有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐福均

审判员　　李红彬

审判员　　张雪萍

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　黄　莉

书记员　　黎静雯