四川某某建筑劳务有限公司与四川蜀鼎阁实业有限公司,某某,某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕07民终420号 上诉人（原审被告）：四川**建筑劳务有限公司。住所地：四川省泸州市泸县玉蟾街道花园路257号。统一社会信用代码：91510504MA6222WD67。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：王**，四川长松律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川蜀鼎阁实业有限公司。住所地：四川省成都市成华区成宏路18号1栋1**10层5号。统一社会信用代码91510100MA6DFHJ41L。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，四川锦***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1964年6月19日，住四川省泸州市江阳区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 原审被告：***，男，汉族，生于1982年10月4日，住四川省泸州市江阳区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 原审被告：***，男，汉族，生于1956年11月18日，住四川省泸县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 上诉人四川**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人四川蜀鼎阁实业有限公司（以下简称蜀鼎阁公司）、被上诉人***、原审被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1、撤销汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初5129号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回被上诉人蜀鼎阁公司的全部诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误，错误的将涉诉《工程合作协议》认定为工程转包合同，违背了上诉人与被上诉人签订合作协议时的真实意思表示，所作出的判决不合法、不合理、不公正。上诉人与被上诉人系工程合作关系，而非工程转包关系，双方所签《工程合作协议》为合法、有效协议。双方均为公司，都有建筑劳务承包施工资质，完全可以合作修建，而且协议约定上诉人需提供现场管理、人员安排、检测试验等工作，上诉人依约收取的管理费也用于支付现场管理人员工资、差旅费、检测试验费等，被上诉人施工不再支付上述费用。从协议履行看，涉诉工程合作协议就是一个合伙合作协议，由上诉人提供施工管理，被上诉人进行现场施工，没有违反法律法规的强制性规定。一审认定双方存在违法转包，事实认定错误，法律关系认定错误。二、被上诉人已经接手涉诉的工程修建，并实际组织施工，双方的《工程合作协议》已实际履行。上诉人收取的100万元工程款已全部用于工程开支，并非据为己有，上诉人也未因此获得非法利益。被上诉人对于已完工修建的工程享有工程款请求权，可以向总承包单位主张。即使双方签订的协议无效，被上诉人对本案的发生也有重大过错，应承担相应法律责任。三、一审认定上诉人承担损失35000元无事实和法律依据，请求依法驳回。根据《工程合作协议》，双方分工明确，合作权利义务清晰，现因业主单位缺乏资金，项目停工，被上诉人不诚信的提出合同无效，有违当初承诺。被上诉人主张的7万元已形成于完成的工程量价款中，应由总承包单位和建设单位在应付工程款项中解决，不应该径行判决由上诉人承担50%的支付责任。 蜀鼎阁公司辩称，一、上诉人应当向被上诉人返还收取的100万元管理服务费。1、双方签订《工程合作协议》及《补充协议》后，上诉人未就案涉工程派驻项目负责人、技术负责人等管理人员，上诉人也未提交证据证明合同签订后实施了组织施工、管理协调行为且产生了相关支出，未产生《建筑安装工程费用项目组成》中所指的“企业管理费”，无权取得案涉100万元管理服务费。2、根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》相关规定，案涉协议属于通过合作、联营等形式变相将承包的全部工程转给其他单位施工的情形，其性质为工程转包的违法行为，因违反强制性规定而无效，其中关于上诉人收取的管理服务费的约定亦无效。上诉人主张双方系合伙关系与事实不符，不具备风险共担、利益共享的合伙的特征。从《补充协议》第一条：甲方务必在2018年6月30日前，让乙方直接与上海园林（集团）有限公司签订工程合作合同，可以看出，《工程合作协议》及《补充协议》为双方就案涉工程达成的工程转包合同，因违反强制性规定而无效。因合同无效，上诉人丧失了获取管理服务费的合同基础，因此获得的不当利益应当予以返还。二、上诉人应当支付被上诉人因案涉工程受到的损失。案涉工程停工多时，被上诉人遭受巨大损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，上诉人应当赔偿被上诉人遭受的损失。 蜀鼎阁公司向一审法院起诉请求：1、判令被告**公司向原告返还管理服务费1000000元；2、判令被告**公司向原告赔偿各项损失1280305.19元；3、判令被告**公司以2280305.19元为基数，自原告提起诉讼之日起至债务清偿完毕之日止，按照2021年4月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付资金占用利息；4、判令被告***、***、***对以上诉讼请求承担连带责任。 一审法院认定事实：2018年4月12日，***、***作为**公司（甲方）的代表人与蜀鼎阁公司（乙方）签订《工程合作协议》一份，载明鉴于“上海园林（集团）有限公司（简称总包方）”与汉中汉源文化产业投资有限公司（简称业主方）就“汉中市兴汉新区八大渡口仿古建筑及景观建设项目”达成了建设合作协议，甲方就该项目与总承包方也达成了承包施工的初步协议，现甲乙经友好协商签订本协议共同遵守。1、1.1项目名称“汉中市兴汉新区八大渡口仿古建筑及景观建设项目”，1.2实施内容：本项目由“沔阳渡、勋阳渡、襄阳渡、***、***、西津渡、天门渡、均州渡”八个子项目组成，包括土建工程、安装工程、室内装修及外立面仿古装饰、渡口周遍景观工程等，本着成熟一个、推进一个的原则，对每个子项目单独验收、结算。1.3工程总造价约九亿元，以实际结算为准。1.4总承包方今后委托甲方施工的合同金额大于人民币五千万元的其他项目，同等条件下也交由乙方实施完成。2、合作方式：2.1甲方与总承包方签订的合作协议、总承包方与业主方签订的《建设合作框架协议》及各个子项目《建设工程施工合同》中约定的各方责、权、利，乙方享有同等权利。2.2总承包方、甲方共计向乙方收取工程税前造价的11%的管理费及服务费（均州渡项目只收取税前造价的10%管理费及服务费），（乙方不在支付现场管理人员工资、差旅费、检测试验费等），此费用转入泸州市龙马潭区德勤建材有限公司账号，在业主方每次拨付工程款过程中按上述比例同期支付。2.3乙方在本协议签订后向甲方支付1000000元（人民币壹佰万元整）均州渡单个渡口管理服务费，在甲方收取的乙方10%的服务费中从第一期计量支付工程款开始收回此款。2.4均州渡前期由甲方垫付的资金，乙方在进场清算后经双方确认签字后10个工作日内支付70%的工程款，余下的工程款在3个月内付清。2.5甲、乙双方交接后的工作由乙方实施推进，交接前的各种材料款、人工费、水费等一切费用全由甲方负责承担。3、双方职责3.1甲方职责：负责对均州渡前期承建队伍的清退工作（附已交清单并经甲乙双方指派人员签字确认后生效），积极协调总承包方、业主方对工程项目的推荐工作，在工程洽商、变更、计价、结算、工程款拨付及项目实施过程中起着积极督导和推动作用。3.2乙方责任：认真履行合同相关条款责任、义务，享有项目实施产生的效益，满足项目所需基数及劳务人员、机械设备、周转材料等的配置，组织相应资金的投入，保证符合工程进度、质量、安全生产相关要求。若不能满足相关要求被总承包方、业主方处罚，乙方无条件接受并整改合格，乙方已施工的渡口须保证质量、保证工期完成，如果乙方无法完成，新开渡口甲方另行组织施工。…。5、其他5.1总承包方在后续单项工程的招标过程中，甲方积极协助由乙方的公司参与中标。5.2…。5.3甲方在汉中地区承接的其他项目，在同等条件下优先考虑乙方参与施工等内容。2018年4月13日，***、***、***共同向蜀鼎阁公司出具收条一张，载明“今收到四川蜀鼎阁实业有限公司均州渡管理费及服务费100万元（壹佰万元整），此款由潘海转入***工商银行泸州分行钟鼓楼支行，卡号XXXXXXXXXXX********。”同日，蜀鼎阁公司向***账户转款1000000元。2018年5月31日，***（甲方）与***（乙方）就前述《工程合作协议》签订《补充协议》一份，载明，根据2018年4月12日签订的工程合作协议，乙方已全面正式接手合作内容之一均州渡项目，为了今后工程顺利进行，杜绝影响工程的意外事情发生，经双方协商同意特订立此补充协议：1、甲方务必确保在2018年6月30日前，让乙方直接与上海园林（集团）有限公司（或成都市第九建筑工程公司）签订工程合作协议。否则，甲方承担乙方因此发生的一切经济损失。2、甲方在2018年6月15日前解决好该项目有关材料商和劳务班组之遗留问题，确保乙方工程顺利进行，从即日起，因甲方原因造成乙方停工，甲方承担乙方50000元/天经济损失。3、按原协议2.4之规定乙方需支付甲方前期工程70%的款项，乙方支付时应扣除甲方在总承包方已收取的工程款，下差部分由乙方补足。4、甲方项目内剩余钢材，部分乙方已用，暂无法兑量。B、C区钢材用量以双方预算员按图计量，经甲、乙双方共同签字确认后，实行多退少补，其价格按4000元/吨计算（含正规税票和其他所有费用）。5、甲方（含甲方合伙人）内部债权、债务，与乙方无关，若因此造成乙方工程停工，甲方承担乙方50000元/天的经济损失。6、现乙方同意借予甲方叁拾万元（其中含水电安装12万元，土石方6万余元在内）的内容。 另查明，2018年12月17日之前，***为**公司的法定代表人，持有该公司100%的股份。***账户在收到蜀鼎阁公司转款的1000000元管理服务费后，其中的900000元已直接用于支付工程材料欠款，**公司认可前述1000000元已全部用于公司业务支出。涉案工程“均州渡”项目已经于2018年底因拆迁问题而停工，上海园林（集团）有限公司与汉中汉源文化产业投资有限公司签订的《建设工程施工（均州渡）》已经汉中市汉台区人民法院生效判决解除。 一审法院认为，蜀鼎阁公司与**公司签订的《工程合作协议》，纵观该合作协议内容，实质上是**公司从案外人上海园林（集团）有限公司处承包汉中市兴汉新区八大渡口仿古建筑及景观建设项目后，其进行了前期部分施工，后又将该工程的全部权利、义务全部转给了蜀鼎阁公司，涉案《工程合作协议》名为合作，实为工程转包合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故涉案《工程合作协议》为无效合同，涉案《补充协议》亦为无效合同。同时依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，**公司应将其因涉案合同取得的管理服务费1000000元返还给蜀鼎阁公司。本案双方均是从事建设工程相关施工工作的公司，其对《工程合作协议》的无效均存在过错，综合该案的实际情况，一审法院酌定对于蜀鼎阁公司的损失，均承担50%的责任。蜀鼎阁公司主张**公司赔偿其损失1280305.19元，该损失包括办公用品、业务开支、生活开支、其他支出、工资、差旅费、电脑、活动板房、空调、电器、社保、零星辅材、邮费、办公用品（桌、椅、床）的损失，其中的办公用品、业务开支、生活开支、差旅费、电脑、活动板房、空调、电器、零星辅材、油费、办公用品损失属于间接损失，且无法确定与该案的关联性，一审法院不予支持；对其中的工资、社保损失，一审法院无法确定其与本案的关联性，依法不予支持；对其中的其他支出，一审法院对其中汉中市汉龙建材有限公司向蜀鼎阁公司出具的70000元的“汉中兴元生态旅游示范区渡口项目商砼款”予以确认，对其余的损失：保证金、备用金、退还投资款不属于原告的损失，原告代***支付的钢材款、土方工程款与该案不属于同一法律关系，设计费、配电箱、杂费、广告费的损失，一审法院无法核实其与该案的关联性，故对蜀鼎阁公司主张的该部分的其余损失，一审法院均不予支持，故**公司应赔偿给蜀鼎阁公司损失是35000元（70000元*50%）。蜀鼎阁公司主张**公司从原告蜀鼎阁公司起诉之日起按照2021年4月20日全国同业拆借中心公布的市场报价利率支付资金占用费至债务清偿之日，蜀鼎阁公司主张的该计算方式不违反相关法律规定，予以支持，但该资金占用费应以1035000元为基数计算，其起诉时（2021年7月1日）的一年期市场报价利率计算即3.85%。蜀鼎阁公司主张***、***承担连带责任，***系作为**公司的代表人在《工程合作协议》上签名，涉案管理服务费系通过***的账户转款，***、***与***共同向蜀鼎阁公司出具收取涉案1000000元管理服务费的收条，但***、***并不是合同的相对方，且***在收到涉案管理服务费后，将其中的900000元直接用于支付工程材料款，**公司亦认可涉案1000000元款项用于公司业务支出，蜀鼎阁公司认为***、***系**公司的合伙人，但其没有提供证据证实，应承担举证不能的法律责任。综上，对蜀鼎阁公司主张***、***承担连带责任的请求，一审法院依法不予支持。蜀鼎阁公司主张***承担连带责任，***在涉案工程转包时系**公司的股东，且持有100%的股份，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，***在庭审中未能提供证据证实涉案事项发生时**公司财产与其个人财产相互独立，故对蜀鼎阁公司主张***承担连带责任的请求，依法予以支持。***经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃举证、质证、辩论权利，按照法律规定，由其自行承担相应不利的法律后果。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第四条之规定，判决：一、被告四川**建筑劳务有限公司退还原告四川蜀鼎阁实业有限公司管理服务费1000000元；二、被告四川**建筑劳务有限公司赔偿原告四川蜀鼎阁实业有限公司损失35000元；三、被告四川**建筑劳务有限公司向原告四川蜀鼎阁实业有限公司支付以1035000元为基数、年利率3.85%，从2021年7月1日计算至债务清偿之日的资金占用费；四、被告***对前述一、二、三项给付义务承担连带给付责任；五、驳回原告四川蜀鼎阁实业有限公司的其他诉讼请求。（前述一、二、三项的给付期间为本判决生效后二十日内给付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25042元，因适用简易程序减半收取12521元，由被告四川**建筑劳务有限公司、***共同负担5760元，由原告四川蜀鼎阁实业有限公司负担6761元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定《工程合作协议》实为工程转包合同而无效是否正确？2、上诉人应否返还被上诉人管理服务费100万元以及赔偿损失3.5万元？ 关于争议焦点一，上诉人从案外人上海园林（集团）有限公司承包了汉中市兴汉新区八大渡口仿古建筑及景观建设项目，进行了前期部分施工以后，与被上诉人签订了《工程合作协议》，将剩余工程交由被上诉人进行施工。结合双方签订的《工程合作协议》1.4条：“总承包方今后委托甲方施工的合同金额大于人民币伍仟万元的其他项目，同等条件下也交由乙方实施完成”，2.1条：“甲方与总承包方签订的合作协议、总承包方与业主方签订的《建设合作框架协议》及各个子项目《建设工程施工合同》中约定的各方责、权、利，乙方享有同等权利”，2.5条：“甲乙双方交接后的工作由乙方实施推进，交接前的各种材料款、人工费、税费等一切费用由甲方负责承担”，《补充协议》第一条：“甲方务必在2018年6月30日前，让乙方直接与上海园林（集团）有限公司签订工程合作合同”等内容，可以认定上诉人将工程的全部权利义务转给了被上诉人，案涉《工程合作协议》系名为合作实为工程转包合同的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条规定，一审法院认定《工程合作协议》实为工程转包合同、该合同无效具有事实和法律依据。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。合同无效的法律后果为返还因合同取得的财产并赔偿对方受到的损失，案涉《工程合作协议》被认定无效，上诉人因该合同取得的100万元管理服务***应当向被上诉人返还。因双方均系专门从事建设工程施工的公司，对建设工程施工及基本法律规定应当熟知并遵守，双方对签订名为合作实为转包的《工程合作协议》，并因此导致协议无效均存在过错，一审法院认定被上诉人的损失7万元由双方各自承担50%，责任划分适当，上诉人应当向被上诉人赔偿损失3.5万元。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11520元，由四川**建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月十三日 法官助理　李　鹤 书 记 员　胡　阳 1