广安观塘建筑安装工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川16民终843号

上诉人（原审原告）：广安观塘建筑安装工程有限公司，住所地四川省广安市广安区北辰建新街12号。

法定代表人：杨大斌，董事长。

委托诉讼代理人：徐永生，广安市广安区天赐法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年4月15日出生，汉族，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：蒋友波，四川良众律师事务所律师。

上诉人广安观塘建筑安装工程有限公司（以下简称观塘建司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

观塘建司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审法院认定被上诉人月工资为4759.25元系事实认定错误，被上诉人为农民，主要以农耕维持家庭开支，农闲时打散工，并非固定工作人员，故被上诉人的工资应当按农民人均可支配收入计算；2.一审判决认定停工留薪期为6个月且住院3个月不符合法律规定，被上诉人受伤轻微，却小病大养，扩大的损失应由其自行承担；3.被上诉人与上诉人是雇佣关系，是被上诉人自身违反操作规定受伤，被上诉人也应当承担相应责任；4.被上诉人在上诉人处已借支10,000元生活费，应当在本案中进行品迭。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。关于我方借支的10,000元，经核实确实属实，同意在本案中进行品迭，请求二审法院驳回上诉人的其他上诉请求。

观塘建司向一审法院起诉请求：1.撤销广安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广安经开区仲裁委员会）作出的广经开劳人仲案（2019）55号仲裁裁决书,并依法改判；2.***负担本案案件受理费。

一审法院查明事实：浙江**建设工程有限公司系驴溪口至渠江污水管道工程的总承包单位，观塘建司为工程施工单位并外包给个人实际施工。***经人介绍于2019年2月14日在驴溪口至渠江污水管道项目工地上从事扒挖机操作工作，未与用工方签订书面劳动合同。2019年3月11日，***在工作时不慎被落石砸中受伤，在广安市人民医院住院治疗96天，出院诊断为：1.右侧额颞顶急性硬膜下、硬膜外血肿；2.左颞部急性硬膜下出血；3.左额颞叶、右枕叶脑挫裂伤；4.颅骨骨折；5.右颞骨、左颧弓骨折；6.软组织伤；7.左侧面瘫；8.荨××；9.瘙痒症。出院医嘱：门诊随访。***在广安市人民医院治疗，费用已由用工方结清。2019年8月12日-14日，***在广安福源医院进行门诊检查，合计花费1715元。***受伤后再未到案发工地上班。

2019年5月24日，***向广安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2019年7月2日，广安市人力资源和社会保障局做出广安人社工决[2019]8025号《认定工伤决定书》，该决定书根据***提供的证据证明：***系观塘建司承建的驴溪口至渠江污水管道项目部操作工人，于2019年3月11日在工地进行土石清理工作时，因隧道顶部石头松动砸伤其头部等。认定：***2019年3月11日所受伤害性质为工伤。申请人或用人单位对本决定书不服的，可在收到本决定书之日起六十日内申请行政复议或直接向法院提起行政诉讼。观塘建司未对该《认定工伤决定书》申请行政复议，亦未提起行政诉讼。2019年9月19日，广安市劳动能力鉴定委员会作出广安劳鉴[2019]677号《广安市初次鉴定结论书》，鉴定***伤残等级为玖级，用人单位为观塘建司。***支出劳动能力鉴定费用300元。2019年10月25日，***向广安经开区仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除他与观塘建司的劳动关系;2.观塘建司向他支付医疗费1715元、停工留薪期工资60,000元(10,000元/月×6个月)、护理费10,560元(110元/天×96天)、住院伙食补助费1920元(20元/天×96天)、一次性伤残补助金90,000元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金76,148元(4759.25元/月×16个月)、交通费1000元、鉴定费1000元，共计242,343元。观塘建司于2019年10月30日收到广安经开区仲裁委员会送达的开庭通知书等相关文书，后未向仲裁庭提交书面答辩意见，亦未到庭参加仲裁庭审。广安经开区仲裁委员会于2019年12月31日作出广经开劳人仲案字[2019]55号《仲裁裁决书》，广安经开区仲裁委员会认为，***在工作中受伤，被依法认定为工伤，可以解除劳动关系并享受工伤保险待遇；***主张本人工资10,000元/月，其提供的工资领取表表明2019年2月份的平均每天工资为333元，3月份平均每天为363.6元，由此推定***月工资标准是按照实际出勤天数计算，采用7242.75元/月（333元/天×21.75天）作为***工资计算标准，护理费按80元/天计算，伙食补助费按12元/天计算，交通费、鉴定费酌定500元，遂作出裁决：***与观塘建司之间的劳动关系自***提出仲裁申请之日起解除；观塘建司在本仲裁裁决发生效力之日起十内向***支付玖级工伤待遇195,836.25元。观塘建司不服上述仲裁裁决书，于2020年1月13日向法院提起诉讼。

***称其是经工友邓某介绍，于2019年2月14日进入观塘建司承建的施工工地，直至2019年3月11日受伤前每日均有上班，口头约定每月工资10000元，未签订书面劳动合同，2月实际领取工资4995元，3月因工作天数多计算了1天而实际领取工资4000元，均由其子李天宝到项目部代领现金。***提供的2月份的工资表无其他领款工人签名，3月份表中15人仅有8人签名，且均为复印件。***申请邓某出庭作证，邓某证实，***是他介绍去案涉工地务工的，他与***都是在观塘建司承包的该工程不同的施工段、不是同一个包工老板的手下工作，没有签订书面劳动合同，工资是口头约定的，工资也不一定按月发放，***到该工地之前是做零工。诉讼中，双方当事人均无证据证明***受伤前12个月的月平均工资。

***提供的证据显示，将***鉴定资料通过特快专递（邮件编号1148268898792）于2019年9月24日邮寄给了观塘建司，唐明于当月29日签收；广安经开区仲裁委员会于2019年10月30日将仲裁申请书以及答辩、举证、开庭通知书等送达给了观塘建司，其项目负责人陈宗志予以签收；劳动人事争议仲裁专递邮件详情单（邮件编号1000904809399）显示，仲裁裁决书于2020年1月2日邮寄给观塘建司、邮寄地址为观塘建司住所地广安区北辰建新街12号，其工作人员鲁祖义签收。

另查明，观塘建司在承建案涉工程项目时，未为职工参加工伤保险。广安市人民政府公布的广安市2018年度统筹职工月平均工资为4759.25元。

一审法院认为，本案争议的焦点主要是观塘建司应否对***工伤进行赔偿及赔偿金额的问题。

2019年3月11日，***在驴溪口至渠江污水管道项目从事扒挖机操作工作时不慎被落石砸中受伤，并经广安市人资源与社会保障局认定为工伤，广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。本案的邮件专递详单及送达回执，均证实观塘建司收到或知晓有关***的工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、仲裁申请以及仲裁庭开庭通知书、仲裁裁决书等内容，观塘建司有关未收到工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书以及仲裁裁决程序不合法等的辩称意见，与事实不符，不予采信。社会保险行政部门作出的工伤认定属于具体行政行为，劳动者或用人单位不服该工伤认定的，既可申请复议，也可直接向人民法院提起行政诉讼。逾期既不申请行政复议，又不提起行政诉讼的，该工伤认定发生法律效力。观塘建司对广安人社工决[2019]8025号《认定工伤决定书》既未申请行政复议，又未提起行政诉讼，故该工伤认定已产生法律效力，***依据该工伤认定主张工伤保险待遇符合法律规定。观塘建司在收到***的劳动能力鉴定结论后，也未在规定期限内申请再次鉴定，***依据该鉴定结论主张工伤保险待遇符合法律规定。

从现有证据来看，社会保险行政部门在作出工伤认定时，并未直接认定***与观塘建司之间存在劳动关系。***在申请仲裁时提出解除劳动关系的仲裁请求，但并未提供依据证明其与观塘建司存在劳动关系，仲裁机构在仲裁裁决书中对于***与观塘建司是否存在劳动关系并未作出认定，但其在裁决结果中直接裁决解除***与观塘建司之间的劳动关系确有不妥。观塘建司在起诉书及庭审中自认***系其公司外包个人赵强雇请的劳务人员，结合***的陈述和证人邓某的证词，可以认定观塘建司承包工程后，将工程分包给个人实际施工，***并非观塘建司直接招工，与观塘建司亦无书面劳动合同，其工资也非观塘建司直接发放。由此，***与观塘建司不存在劳动关系。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”规定，即使***与观塘建司不存在劳动合同关系，观塘建司也应根据前述法律规定向***承担工伤保险责任。因观塘建司未为职工参加工伤保险，故***的工伤待遇应由观塘建司全额支付。

观塘建司向一审法院诉请撤销广安经开区仲裁委员会于2019年12月31日作出广经开劳人仲案字[2019]55号《仲裁裁决书》，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，用人单位应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销，故对该项诉讼请求不予审查。

本案中，***每月工资不固定且到案涉工地上班时段跨越两个月份，但均不足一月，双方当事人又无充分证据证明***受伤前12个月的平均工资；***提供的工资表为复印件，亦无全部工人领款签名；证人邓某与本案有利害关系，又与***不是同一老板所雇请；***对2月份333元／天、3月份363.6元／天解释为3月份多计算了一天所致，也未提供相应证据印证。***称其工资为每月10000元，亦无充分证据证实。故，一审法院参照广安市上年度职工平均工资标准计算其工伤保险待遇。据此，***的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇的计算基数应为其停工留薪期满后的上一年度统筹地区平均工资即2018年广安市职工月平均工资4759.25元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，***可享受相当于本人9个月工资的一次性伤残补助金，即***应享受的一次性伤残补助金应为42833.25元（4759.25元／月×9个月）。《工伤保险条例》另规定，在劳动合同终止或职工提出解除劳动合同时，用人单位应承担向职工支付一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的义务。***在受伤后再未到案涉工程工地上班，其在仲裁中亦提出了解除劳动关系的仲裁请求，故***可按照《工伤保险条例》规定享受一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金。***在仲裁中主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［2011］28号）第二条第三项之规定，***应享受的一次性工伤医疗补助金为28555.5元（4759.25元／月×6个月），一次性伤残就业补助金为47592.5元（4759.25元／月×10个月）。***在仲裁中主张6个月的停工留薪期待遇符合《广安市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，予以支持，***应享受停工留薪期待遇为28555.5元（4759.25元／月×6月）。***在出院后遵医嘱产生的门诊医疗费1715元，应纳入本案处理范畴。***在广安市人民医院住院治疗的伙食补助费、护理费以及交通费和鉴定费，因***、观塘建司对仲裁裁决的标准、金额均无异议，应予确认，即***住院期间伙食补助费为1152元（12元／天×96天），护理费7680元（80元／天×96天），交通费和鉴定费为500元。以上费用总计158583.75元。

综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、广安观塘建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付***工伤待遇158,583.75元；二、驳回广安观塘建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由广安观塘建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交了一份《预支条》，

拟证明***于2019年10月16日向上诉人借支了10,000元。被上诉人质证意见：对该证据予以认可，当时被上诉人受伤昏迷，是被上诉人儿子向上诉人预支的。该证据双方当事人均认可，本院予以采信。

二审审理查明：2019年10月16日，***儿子代其父***向观塘建司出具了一份收据，内容为“预支条今预支到***在奎阁污水管道项目部现金10,000元（壹万元）属实，该费用从工伤解决费用中扣除。收预支人：***收，李天宝代。2019年10月16日林世英”。

其他审理查明的案件事实与一审审理查明的案件案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.***的工资标准应当参照广安市上年度职工平均工资标准计算还是按农民人均可支配收入计算。2.***是否存在自身原因导致受伤，是否小病大养，应否承担部分责任。

关于***的工资标准如何计算的问题。本案中双方当事人均无证据证明***受伤前12个月的月平均工资，***虽为农村居民，但确有在外务工的事实，上诉人主张按照农民人均可支配收入计算***的工资标准，无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院参照广安市上年度职工平均工资标准计算其工伤保险待遇正确。

关于***应否承担部分责任的问题。上诉人主张***小病大养、扩大损失以及由于***自身操作不规范导致受伤，应当自行承担相应的责任，但并未提供相应的证据予以证明，对上诉人该上诉理由不予支持。

双方当事人对被上诉人预支的10,000元无争议，且均同意在本案中一并处理，本院予以准许，在扣除已支付的10,000元后，观塘建司还应当向***支付工伤待遇148,583.75元。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立,本院依据二审中的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、变更四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初70号民事判决第一项为“广安观塘建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付***工伤待遇148,583.75元；”

二、维持四川省广安市前锋区人民法院（2020）川1603民初70号民事判决第二项即“驳回广安观塘建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。”

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省广安市前锋区人民法院申请执行。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由广安观塘建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗乔军

审 判 员　陈　萱

审 判 员　王　敏

二〇二〇年六月十日

法官助理　唐双霜

书 记 员　周甜甜