深圳市磊鑫环境建设股份有限公司、宜昌市西陵区金益来石业经营部定作合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终387号

上诉人（原审被告）：深圳市磊鑫环境建设股份有限公司，住所地深圳市福田区振兴路3号建艺大厦17楼东。

法定代表人：罗杰华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王**，湖北筝辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜昌市西陵区金益来石业经营部，住所地西陵区夜明珠路56号恒昌市场S2栋。

经营者：曾保成，该经营部负责人。

委托诉讼代理人：朱发刚，湖北民基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅小玉，湖北民基律师事务所实习律师。

上诉人深圳市磊鑫环境建设股份有限公司（以下简称磊鑫公司）与被上诉人宜昌市西陵区金益来石业经营部（以下简称金益来经营部）定作合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人磊鑫公司的委托诉讼代理人王**，被上诉人金益来经营部的经营者曾保成及委托诉讼代理人朱发刚、梅小玉参加诉讼。本案现已审理终结。

磊鑫公司上诉请求：1、依法撤销葛洲坝人民法院（2020）鄂0592民初256号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间仅仅就石材雕刻进行过磋商，但没有订立合同，双方不存在定作合同关系。根据一审中双方提交的证据，上诉人的工作人员与被上诉人之间就石材雕刻进行过协商，但最后一次2018年5月10日的对话显示被上诉人的经营者曾保成陈述“我明天下午带工人去拖模板，看材料有多少损耗率然后给你报价。”双方至此再无进一步关于价格、交货时间、质量标准等进行沟通，更不存在完成石材雕刻后进行交货确认，所有的石材价格、雕刻完成时间等均仅有被上诉人的单方陈述。原审法院仅仅以磋商过程作为双方定作合同关系的确认，实属草率。微信聊天记录，仅能证明双方曾就委托雕刻石材进行过磋商，但因最重要的价格没有确定，导致双方并没有完成合同的订立，最终被上诉人也没有交货。定作行业通常做法应该是先有样品，对石材及工艺进行确认后进行制作，后续工序是对石材样本确认，进行小范围产品的雕刻后，再进一步完成全部产品的制作。但本案中没有任何样品或半成品，直接进行到最后的全部制作，明显不符合行业惯例，也不符合常理。实际上，本案中关于制作石材的完成时间、交货时间以及价格等，仅有被上诉人单方陈述，且没有提交任何证据佐证。如果双方确实存在合同关系，在上诉人与被上诉人的沟通过程中，被上诉人应当积极向上诉人告知雕刻石材的完成进度、交货时间等，但本案无任何签收文件或微信聊天记录。合同的成立，应当有邀约与承诺，但本案中所谓的合同明显缺失了合同核心的价格要件，双方没有进一步的确认，最终的合同关系并没有完成。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应当对合同关系的成立负有举证责任，在其举证不能的情况下，应当承担相应的法律后果。二、一审程序中鉴定评估结论存在错误，不能作为判决的依据。首先，正如前文所述，本案缺失了合同核心的价格要件，在诉讼过程中，上诉人多次对鉴定的必要性提出异议，但一审法院还是委托了湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司对被上诉人保管的石材进行了鉴定。但该鉴定存在极不严谨的错误做法。该公司在鉴定评估过程中，上诉人多次提出应当将现场的石材平铺，并结合涉案的图纸进行比对，但该公司并未采纳，只是在现场查看堆放的石材后，作出评估价格。本案涉案的石材并非普通的石材，而是被上诉人按照所谓的图纸要求“定作”，在此情况下，如果现场的石材与涉案的图纸不相符，则被上诉人是无权要求上诉人支付定作款的。遗憾的是，不知出于何种原因，评估公司并未将现场石材与图纸比对，也没有将原材料与雕刻工艺的价值作出区分，该估价明显不准确、不专业、不严谨，不能真实反映现场石材的价值。该鉴定结论不能作为判决的依据。再次，鉴定结论中没有关于被上诉人采购石材的成本票据，也没有人工费、雕刻工艺相关的费用，无法知晓作出价格的依据。三、本案存在遗漏主体的错误。原审判决以双方的聊天记录作为定案依据，但却偏信被上诉人的片段。在微信聊天记录中，双方对最终图纸的确认是案外人业主直接以邮箱发送给被上诉人的经营者，最终图纸的确认与上诉人无关。最终图纸直接影响做石材的材质、工艺等，也直接影响价格，案外人业主方与本案有直接关联，但原审遗漏了关键的案外人，导致事实没有被查清。四、一审判决要求上诉人支付利息没有依据。本案中即使存在合同关系，被上诉人也没有提交任何证据证实双方关于交货时间及付款时间的确认，也没有提交任何证据证实其完成石材雕刻的时间，一审径行判决支付利息没有法律依据。五、一审判决分担鉴定费。本案并没有形成有效的合同成立要件，双方的合同并没有最终完成，上诉人不应当承担合同义务。一审判决作为定案依据的聊天记录，最后的回复是被上诉人的经营者陈述确认价格后告知上诉人，但其并没有报价。在此情况下，一审判决认为对价格的原因双方均有责任，明显不当。综上，一审判决事实认定错误，被上诉人对合同关系的成立应当举证，其无法举证，应当承担举证不能的法律后果，但一审判决忽略谁主张谁举证的法律规定，擅自认定合同成立。请求查明事实后予以纠正，以维护上诉人的合法权益。

金益来经营部辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在定作合同关系。1、彭志勇、杨文超是上诉人的员工，两人与被上诉人之间有通过微信方式建立合同的习惯。2、被上诉人按照两人的要求完成工作、交付工作成果。3、在微信聊天过程中，两人与被上诉人达成了合意，详情可见2018年5月6日的聊天记录中曾保成问道“几公分的，要刻多深”，彭志勇回答到“5公分厚，刻2公分”。2018年5月10日聊天记录中，彭志勇说“就按2公分搞，没那么多预算。”曾保成回答“好”。2018年6月7日曾保成与杨文超的聊天记录中，曾保成将定做的图纸发给杨文超，并问道“杨工，是不是做这个东西。”杨文超回复“对。”由此可见，二者对雕刻达成了合意。4、至于上诉人所称，两者没有确定浮雕的价格，在曾保成与二人在2017.2018年的聊天记录中，也没有看到以前关于价格的内容，只有在2017年12月12日杨文超说“你先加工，该给你的不会少。”双方确实完成了初次交易，其中包括上诉人认可的价款，在微信中也没有看到相关数字，由此可见，双方是通过电话或者面谈方式来沟通确定价格，而不是没有确定浮雕的价格。二、一审程序中的鉴定评估结果没有错误。一审中作出鉴定的公司是由一审法院委托，并具有相应资质，做的鉴定结果公正客观。三、本案不存在遗漏主体的问题。上诉人与业主方存在合同，与本案无关。四、被上诉人主张的利息损失有事实和法律依据。定做石材的价格与鉴定机构的鉴定意见为准，为92900元，对于该笔款项的资金占用利息损失，从被上诉人向上诉人交付货物，上诉人就应支付款项，所以上诉人应当在2018年10月8日向被上诉人支付货款，从此时起上诉人就应支付资金占用利息。五、一审判决分摊鉴定费合理。上诉人与被上诉人之间存在定作合同关系，一审判决认为双方对价格的鉴定均有责任，判决并无不当，上诉人应当承担鉴定费。

金益来经营部向一审法院起诉请求：1.判令磊鑫公司立即向金益来经营部支付定作款159686元。并以45806元为基数，从2018年4月20日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准支付利息损失，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准支付资金占用利息损失；以4680元为基数，从2018年7月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准支付利息损失，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准支付资金占用利息损失；以109200元为基数，从2018年10月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准支付利息损失，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准支付资金占用利息损失。2.由磊鑫公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017、2018年期间，磊鑫公司因承建三峡花苑经济适用房项目景观绿化工程需要与金益来经营部发生多次业务往来。2018年5月，磊鑫公司项目经理彭志勇通过微信方式询问金益来经营部的经营者曾保成是否可以雕刻图案，在曾保成表示可以雕刻后，彭志勇将图案发送给曾保成，并明确要求用五公分厚的板，雕刻两公分深，曾保成应允。之后，在曾保成询问多长多宽时，彭志勇将现场图发给曾保成同时表示由曾保成决定。2018年6月，磊鑫公司员工杨文超再次通过其微信给曾保成发送雕刻图纸，双方进行确认后，金益来经营部开始按图纸雕刻浮雕。雕刻完成后，因雕刻产品问题磊鑫公司拒绝接收。2018年10月7日，曾保成给杨文超发送微信告之其在2018年10月8日将浮雕送到三峡花苑工地。因磊鑫公司未向金益来经营部支付加工定作款以及货款，金益来经营部诉至法院。诉讼过程中，金益来经营部向本院申请对本案所涉的雕刻石制品的价值进行鉴定。经双方推选，本院委托湖北华审资产评估土地房地产估价有限公司进行评估。经评估确定，涉案广场雕刻石制品在评估基准日2018年10月8日的评估价值为9.29万元。金益来经营部为此支付评估费10000元。同时查明，2018年6月20日，彭志勇向磊鑫公司申请辞职，并于2018年7月31日从磊鑫公司离职。杨文超于2019年2月16日向磊鑫公司提交辞职申请并离职。

一审法院认为，本案案由为定作合同纠纷，双方争议的焦点为：双方之间是否存在定作合同关系。定作合同是定作人要求承揽人按其要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。对此，分析如下：首先，根据庭审查明的事实来看，磊鑫公司承建了三峡花苑经济适用房项目景观绿化工程，而广场浮雕亦是在磊鑫公司承接三峡花苑项目图纸范围内；其次，通过彭志勇、杨文超与金益来经营部的经营者曾保成的微信聊天记录显示双方就浮雕的制作达成合意；再次，根据杨文超与曾保成2017年、2018年的微信聊天记录可以证实双方之间通过微信方式建立合同关系符合双方之前的交易习惯；最后，金益来经营部已经履行主要义务完成了浮雕制作。综上，一审法院认为双方形成了事实上的定作合同关系。关于定作报酬，金益来经营部以双方口头协商确定的价格109200元主张定作报酬，因金益来经营部对此并未提交证据，故以评估机构确定的浮雕价值认定定作报酬。关于金益来经营部主张的石材款50486元，系另一法律关系，在本案中不予处理。关于利息损失问题。金益来经营部主张从2018年10月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准支付利息损失。依查明的事实，曾保成在2018年10月7日通过微信告之杨文超，其于2018年10月8日将浮雕送到工地，询问谁收货。由此，认定金益来经营部向磊鑫公司交付浮雕的时间为2018年10月8日。同时，因双方对支付报酬的期限没有约定，依法应当在交付工作成果时支付，即磊鑫公司应当在2018年10月8日向金益来经营部支付报酬。因此，对于利息损失的起算时间，确定为2018年10月8日。对于利息标准，应当按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准，而2019年8月20日之后则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。关于评估费，金益来经营部主张该费用属于诉讼费用，应由磊鑫公司负担。因双方未签订书面定作合同致使定作报酬无法确定，双方对此均有责任，故评估费由双方各承担一半。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、深圳市磊鑫环境建设股份有限公司于判决生效之日起十五日内给付宜昌市西陵区金益来石业经营部定作款92900元、利息3487.57元，并以92900元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向宜昌市西陵区金益来石业经营部支付自2019年8月20日起至该款项实际付清之日止的利息；二、驳回宜昌市西陵区金益来石业经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1747元，适用简易程序减半收取计873.50元，由深圳市磊鑫环境建设股份有限公司负担；评估费10000元，由宜昌市西陵区金益来石业经营部负担5000元、深圳市磊鑫环境建设股份有限公司负担5000元。

二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，磊鑫公司承建了三峡花苑经济适用房项目景观绿化工程，金益来经营部为三峡花苑项目制作广场浮雕，根据磊鑫公司员工彭志勇、杨文超与金益来经营部的经营者曾保成的历次微信聊天记录并结合市场交易习惯，可以证实磊鑫公司与金益来经营部双方就浮雕的制作达成合意并由金益来经营部按照磊鑫公司的定作要求完成了浮雕制作，双方存在事实上的定作合同关系并已履行合同。磊鑫公司主张双方仅就石材雕刻进行过磋商，不存在定作合同关系与本案事实不符，磊鑫公司称本案遗漏了案外人业主方，即便雕刻图纸最终经由了业主方确认，但并不能否认与金益来经营部存在定作合同关系的合同相对方系磊鑫公司及金益来经营部实质系按照磊鑫公司的定作要求完成了浮雕制作。金益来经营部既已经按照定作要求完成了浮雕制作，磊鑫公司应支付相应的定作报酬，一审法院以评估机构确定的浮雕价值认定定作报酬为92900元符合法律规定。磊鑫公司应向金益来经营部支付欠付报酬92900元及延迟支付报酬的相应利息。一审法院确定评估费由双方各负担5000元合理。

综上所述，上诉人磊鑫公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1747元，由深圳市磊鑫环境建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张士勇

审 判 员　廖朝平

审 判 员　李　丹

二〇二一年四月十九日

法官助理　张宽红

书 记 员　彭先悦