某某、某某鑫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘05民终4号 上诉人（原审被告）：***，男，1971年12月12日出生，住四川省遂宁市大英县。 委托诉讼代理人：***，遂宁市船山区桂花法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***鑫建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路573号1号楼1069室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃合睿律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***鑫建设工程有限公司（以下简称泓鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人泓鑫公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉并当庭明确其上诉请求：驳回泓鑫公司对***的全部诉讼请求。事实与理由：泓鑫公司于2021年1月1日确认案涉未完工程量为339.53㎡、单价为507.66元／㎡，双方当事人于2021年1月13日签字确认的工程量经济结算表对上述已完工程量及未完工程量进行了最终结算。泓鑫公司作为专业的工程建设公司对工程造价具有认知能力，故双方之间的结算合法有效，泓鑫公司在认可所涉工程未完工程数量及价款的情况下，又申请天水市公证处对案涉争议标的进行保全造价鉴定的做法不符合法律规定。一审法院在已经明确工程量及相应价款的情况下同意泓鑫公司的鉴定申请违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十条的规定，系程序违法，对甘肃广润工程造价管理有限公司做出的甘广工鉴报字（2021）第008号造价鉴定报告不应采用。故，因此产生的公证费与鉴定费应***公司负担，泓鑫公司请求返还超付工程款452589.18元的主张亦于法无据。 泓鑫公司辩称，2021年1月13日工程量经济结算表中载明的合同内基础即主体未施工部分为7万元是暂扣数额，且***在一审中未在鉴定报告规定时间内提出异议，故请求驳回上诉，维持原判。 泓鑫公司向一审法院起诉并当庭变更诉讼请求：1．判令解除泓鑫公司与***签订的建筑工程劳务分包合同；2判令***返还泓鑫公司超付的工程款452589.18元；3．判令******公司支付证据保全公证费5000元；4．依法判令******公司支付违约金71778.50元；5．本案鉴定费35000元由***承担；6．本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：泓鑫公司与***达成协议，***公司将其承包的天水**公馆11#楼、12#楼的劳务工程分包与***。***于2020年8月初组织工人进场开始施工。2020年8月22日，泓鑫公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订劳务承包合同。合同约定：工程名称为天水**公馆11#楼、12#楼；工程地点位于天水市××区交汇处；工程结构为筏板与承台基础、剪力墙结构、地上9层、连廊商铺2层（具体以施工蓝图确定）；建筑面积为11#楼约2751.86㎡、12#楼约4339.54㎡，共计7091.40㎡，首层增加住宅的基底部分面积的0.4倍；双方最终结算面积以建筑工程建设面积计算规范（GB／T50353-2013）有关规定核定建筑面积并扣除外墙保温所占建筑面积；承包方式为按建筑面积平方米综合单价整体扩大劳务承包（含人工、周转材料、施工所需的机械设备、机具及辅料，安全文明管理及防护、主体结构清水效果）。同时就具体分包范围及施工内容进行了约定。开工日期为2020年8月6日，完工日期为2021年8月31日，总工期391天，施工各节点进度执行上报建设单位为准，二层顶板于2020年9月10日完成。合同价款约定为固定综合单价（含税价）490元／㎡，按照实际建筑面积据实结算，合同总价暂定为360万元，合同范围外现场甲方用乙方零工，技工按270元／工日，普工按160元／工日结算；付款方式为完成±0支付承包范围内合同总价款的5％，主体三层封顶后支付合同总价款的25％，主体七层封顶后支付合同总价款的25％，砌体工程全部完成后支付合同总价款的15％，抹灰工程全部完工后支付合同总价款的10％，竣工验收交付10日内付至合同总价款的97％即合同总价款的7％，质量保证金的扣留为合同总价款的3％，满12个月依据缺陷责任与保修退还；结算办法为根据合同约定的单价按审定面积实际完成的各节点付款方式进行结算。乙方必须对其进入现场的人员、机械、仪器及第三者进行保险。乙方中途放弃承包或将工程转包第三人的属于乙方违约，甲方可单方解除合同，乙方应支付违约部分价款的5％的违约金。施工过程中，泓鑫公司按照主体工程进度，按比例向***支付工程款。2020年8月25日，签署工程量经济结算表，结算金额为18万元，同时备注“按合同（六-3.4）完成正负零承包范围内工作，支付合同总价款5％的进度款，合同约定暂定金额为360万元按5％支付为180000元”。2020年9月26日，签署经济总量结算表，结算金额为90万元，同时备注“按合同（六-3.4）主体三层封顶后支付合同总价款25％的进度款，合同约定暂定金额为360万元，按25％支付为900000元”。2020年10月30日，签署工程项经济结算表，结算金额为805203.85元，备注“按合同（六-3.4）主体七层封顶后支付合同总价款25％的进度款，含税”同时备注“12-G至12S-E交12-3至12S-6未施工12#楼北侧商铺部分合计339.53㎡；扣除前两次已付费用（±0.00节点的5％，三层封口节点的25％）合计51709.75元”。2021年1月13日签署工程量经济结算表，结算金额为227636.91元，同时备注“按合同（六、3项3.6条款）主体封顶后支付合同总价款10％的进度款，含税，7091.40㎡-339.53㎡=6751.87㎡×507.66元／㎡×10％=342765.5元；按合同内基础及主体未施工项目不予结算，暂代扣费按7万元；按结算付款节点累计和扣除税金：①2020年8月25日支付10万元；②2020年9月26日支付90万元；③2020年10月30日支付805203.85元；④2021年1月11日结算支付342765.5元-70000元=272765.5元；⑤零工6460元，合计2164429.35元。此外，泓鑫公司还向***提供借款、支付工人工资、代交人员工伤保险和团体意外伤害险保险费、代付元龙镇冷库项目工人工资等，共计付款2239562.08元，其中元龙冷库工程工人工资15132.73元。2021年1月11日，***负责施工的**公馆11#楼、12#楼主体工程封顶，但主体工程范围内部分工程未完成施工，合同约定范围内其他工程亦未施工。2021年3月5日，***停止施工并带领工人退场，同日通过电话***鑫公司项目经理，其不再继续就分包合同约定的工程进行施工。2021年3月22日，泓鑫公司申请天水市公证处就***未完工部分工程进行公证，并出具公证书，对**公馆A区11#楼、12#楼未施工部分工程进行记录。泓鑫公司为此支出公证费5000元。本案审理过程中，***公司申请，一审法院依法委托甘肃广润工程造价管理有限公司就1．***负责施工的天水市麦积区天水**公馆项目第11#、12#楼主体工程中是否存在***鑫建设工程有限公司已付款但***未实际施工的工程；2．如确存在已付款但未实际施工的工程，则***负责施工的天水市麦积区天水**公馆项目第11#、12#楼主体工程中未完工工程的工程价款为多少进行评估鉴定。2022年1月24日甘肃广润工程造价管理有限公司作出甘广工鉴报字【2021】第088号造价鉴定报告，鉴定意见为：“1．***公司、***双方签认的工程量经济结算表、**公馆项目付款***明细表及公证书可知：泓鑫公司应付***的劳务费为2164429.35元，实际支付的劳务费为2239562.08元，未施工项目在2021年1月13日的结算表中以估价7万元暂扣，未施工项目的具体造价有待进一步核算，因此在***负责施工的天水市麦积区天水**公馆项目第11#、12#楼主体工程中存在泓鑫公司已付款但***未实际施工的工程。2．***负责施工的天水市麦积区天水**公馆项目第11#、12#楼主体工程中未完工工程的工程价款为447456.45元（大写：肆拾肆万柒仟肆佰伍拾陆元肆角伍分），其中土方摊铺分层夯填的造价为44282.83元，拉出不合格强拉筋重新打孔植筋的造价为52059.74元”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：泓鑫公司的各项诉讼主张是否成立的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，泓鑫公司、***签订合同的行为发生在民法典施行之前，但案涉工程施工过程延续至民法典施行之后，据此，本案应当适用《中华人民共和国民法典》及相关司法解释的规定。一、关***公司提出的解除泓鑫公司、***签订的建筑工程劳务分包合同的主张。合同解除的前提是合同成立且生效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条第一款第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”之规定审核，本案中，***并不具备承包案涉工程的相应资质，故其与泓鑫公司签订的建设工程劳务分包合同依法应属无效合同。而因合同无效，即不具备合同解除的前提条件，故泓鑫公司主张的解除泓鑫公司、***签订的建筑工程劳务分包合同的诉讼请求无法成立，依法不予支持。二、关***公司提出的由***返还泓鑫公司超付的工程款452589.18元的诉讼主张。造价鉴定报告鉴定意见确认的***负责施工的天水市麦积区天水**公馆项目第11#、12#楼主体工程中存在泓鑫公司已付款但***未实际施工的工程，且未完工工程的工程价款为447456.45元（其中土方摊铺分层夯填的造价为44282.83元，拉出不合格强拉筋重新打孔植筋的造价为52059.74元）。关于土方摊铺分层夯填及拉出不合格强拉筋重新打孔植筋部分工程，***主张其已实际施工，且泓鑫公司并未就土方摊铺分层夯填未施工及钢筋植筋不合格的情况通知***，但***针对其主张的其已就该两部分工程进行施工的事实，并未提交相应的证据材料，工程量经济结算单中也没有关于该两部分工程的体现。而泓鑫公司提交的经公证机关现场记录后出具的公证书中有关于11#楼、12#楼房心土未填、地面未植筋的记载，同时泓鑫公司还提交了第三方检测机构出具的钢筋拉拔实验检测结果的情况说明及压实土密度检测报告，所涉施工内容能够与公证书记载的内容相印证。其中钢筋拉拔实验检测结果的情况说明能够说明11#楼、12#楼墙体植筋不合格，需要重新返工；压实土密度检测报告载明的施工内容属于合同约定的***劳务分包范围内的工程内容。综上，该两部分工程应当认定为属于***承包范围但***未实际施工的内容，相应工程价款应当计入11#、12#楼主体工程中未完工工程的工程价款中。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”。第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，泓鑫公司、***签订的建筑工程劳务分包合同虽为无效合同，但作为实际施工人的***，仍有权按照合同关于工程价款的约定***公司主张工程款。泓鑫公司已按照建筑工程劳务分包合同约定的付款进度，向***支付了达主体封顶相应工程进度的工程款，但经评估鉴定，在泓鑫公司已付款范围内存在***未实际施工的工程，未实际施工部分工程的相应工程价款为447456.45元。对于该超付部分工程款，因泓鑫公司、***签订建筑工程劳务分包合同无效，且***并未就超付部分实际施工，故***继续持有该部分工程款缺乏事实及法律依据，应当***公司返还。据此，对***公司主张的由***向其返还超付的工程款的诉讼请求，依法予以支持。2021年1月13日的工程量经济结算表中载明“按合同内基础及主体未施工项目不予结算，暂代扣费按7万元”，故该7万元应当予以扣减，扣减后，***还需***公司返还超付工程款377456.45元。三、关***公司提出的由***承担公证费、鉴定费的主张。本案中，***在施工尚未完成的情况下，于施工中途擅自退场，导致部分工程未实际完工。泓鑫公司为固定证据，遂申请由天水市公证处就***未实际完工部分工程进行现场公证，产生相应的公证费5000元。诉讼过程中，又因***对于存在的已付款但未实际施工工程的工程价款持异议，泓鑫公司遂申请评估鉴定，为此支出鉴定费35000元。以上进行公证及评估鉴定的事实，皆因***在施工任务未完成情况下擅自退场所致，系***过错行为导致的泓鑫公司损失，故相应的公证费及鉴定费应由***承担。四、关***公司提出的由***支付违约金的主张。泓鑫公司、***签订的建筑工程劳务分包合同，因***不具备承包案涉工程的相应资质而自始无效，则合同关于违约金的约定亦属于无效约定。泓鑫公司依据建筑工程劳务分包合同约定的违约情形及违约金计算标准主张违约金，缺乏事实依据。据此，对***公司的该主张依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第一条第一款第一项之规定，判决如下：一、由***返还***鑫建设工程有限公司超付的工程款377456.45元；二、由***向***鑫建设工程有限公司支付公证费5000元、鉴定费35000元；三、驳回***鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。以上判决第一项、第二项确定的义务，于一审判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35600元，已按照简易程序减半收取17800元，由***鑫建设工程有限公司负担15390元，由***负担2410元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据***的上诉请求及理由来看，本案的争议焦点为：1．案涉造价鉴定报告能否作为认定本案事实的依据；2．一审判决***返还超付工程款377456.45元是否正确；3．一审判决由***承担案涉公证费及鉴定费是否正确。 ***主张双方在2021年1月13日签订的工程量经济结算表中对未完工程已经进行了结算确认，故不应再就***未完工程量进行司法鉴定。对此本院认为，该工程量经济结算表中载明“按合同内基础及主体未施工项目不予结算暂代扣费按7万元”，从该表述来看，双方在该结算中并未对未完工程进行结算，仅是按照7万元进行暂扣，***关于双方对未完工程已结算确认的主张不能成立，在双方对是否超付工程款存在争议的情况下，泓鑫公司在诉讼过程中申请对***的未完工程进行司法鉴定符合法法律规定，并未违反法定程序。 关于超付款数额，案涉造价鉴定报告载明的鉴定意见确认***未完工工程价款为447456.45元，泓鑫公司在向***支付工程款时仅暂扣了70000元，故泓鑫公司向***超付工程款377456.45元（447456.45元-70000元），***继续持有该款项无事实及法律依据，依法应***公司返还，一审判决对此认定正确。关于公证费及鉴定费的承担，***中途退出案涉工程，双方对***未完工程未结算且在诉讼中存在争议，故为查明案件事实产生的公证费及鉴定费均系诉讼费用，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判决由***负担该费用正确。 综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71200元，由上诉人***负担。 本案判为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　昊 审 判 员　刘　浩 二〇二三年二月十六日 法官助理　*** 书 记 员　李　轲