刘某1与郭某买卖合同纠纷一审民事判决书

甘肃省临泽县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘0723民初430号

原告：刘某1，男，1964年3月22日出生，汉族，甘肃省临泽县人，农民，住临泽县。

被告：郭某，男，1983年10月7日出生，汉族，甘肃省山丹县人，农民，住山丹县。

委托代理人：魏某，甘肃德言盛律师事务所律师。

第三人：临泽县鸭暖水利管理所。

住所地：临泽县鸭暖镇鸭暖街。

法定代表人：刘某2，该水管所所长。

委托代理人：王某，该水管所副所长。

第三人：武威众禹水利水电工程有限公司。

住所地：武威市凉州区荣华南路。

法定代表人：刘某3，该公司总经理。

原告刘某1与被告郭某、第三人临泽县鸭暖水利管理所（以下简称第三人鸭暖水管所）、武威众禹水利水电工程有限公司（以下简称第三人众禹公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年2月19日受理后，依法组成合议庭于2016年3月29日和2017年3月17日公开开庭进行了审理，原告刘某1和被告郭某的委托代理人魏某、第三人鸭暖水管所的委托代理人王某两次开庭均到庭参加了诉讼，第三人众禹公司经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。

原告刘某1向本院提出如下诉讼请求：1、请求人民法院判令被告和第三人支付拖欠原告的块石货款23.17万元（后变更要求偿付块石款13.9万元）；2、请求法院判令被告承担违约金7.8万元；3、要求被告承担本案全部诉讼费及保全费；4、要求被告及第三人赔偿合同违约给原告造成的经济损失16万元。事实和理由：2015年10月13日，被告同第三人众禹公司的工作人员李某同到原告经营的矿山上考察干砌工程建筑用的块石，经第三人鸭暖水管所同意，2015年10月31日，被告以黑河干砌工程承包人的名义同原告订立建筑块石供货合同一份。合同约定：原告从2015年10月30日至12月30日为被告供应块石15000立方，超供数量不限；块石质量以被告到原告矿山石料场认定取样的样品为准；块石送到被告中标施工工地不包含税大包单价为每立方65元，块石价格在供货期内不予调整；原告凭被告收货后开具的收货单据每供够300立方结账一次；被告供应油料保证原告块石生产及运输正常进行，合同期满结清全部账目；如一方违约，影响对方生产应按合同供货总标的的8%向另一方赔付违约金。合同签订后，原告即组织车辆并租赁机械生产块石。截止2015年11月15日，原告已经为被告供应块石2000多立方。因被告既不按约定支付油料，又不按约定给付货款，原告只能垫资维持块石的生产。至2015年11月25日，原告一面催要货款一面还给被告供应块石1565立方。在原告的多次催要下，被告避而不见原告。至2015年12月2日，原告供应块石3565立方，被告和第三人应当支付块石款23.17万元，被告拒绝结账还公开违反合同拒绝接受原告供应的块石。2015年12月13日，原告向第三人发出了协助催款通知书，并在被告居住地、第三人办公地点、临泽县水务局张贴通知书，但被告仍然躲避原告。因被告的行为导致原告矿山垫资租赁机械所开采的4000余方块石积压，给原告造成了30余万元的损失。

被告郭某辩称，1、被告是和临泽县钙质石灰岩矿签订合同的，合同上的公章并非原告的，原告的主体不适格；2、临泽县钙质石灰岩矿虽和被告签订了合同，但合同订立后，原告并没有给被告供货，给被告供块石的是刘某4，被告已经给刘某4转账支付10万元，被告和刘某4结算双方账务与原告无关；3、因原告并没有给被告供块石，不存在履行合同就没有被告违约的事实，根据合同约定，原告要将块石拉运到工地才算原告履行合同，但原告没有提交证据证明其将合同约定的块石拉运到工地后被告拒绝收料，综上，应当驳回原告要求被告承担责任的诉讼请求。

第三人临泽县鸭暖水利管理所述称，第三人水管所仅仅在中标人修建中标的黑河小鸭至暖泉段河道治理工程时进行监督，第三人鸭暖水管所与原被告无任何合同法律关系，第三人鸭暖水管所在本案中不承担任何民事责任。

第三人武威众禹水利水电工程有限公司缺席未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的质证，对当事人双方没有异议的《建筑块石供货合同》、原告的个体工商户营业执照复印件、原告所提交的名称为”收款收据”的75份收料单、本院向证人陈某、刘某5、崔某调查的证言，以及经质证无异议的本院向第三人鸭暖水管所调取的”黑河张掖市临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段河道治理工程（第二标段）施工合同、补充协议、临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段二标项目部组织机构、二标项目部主要负责人通讯录、黑河小鸭至暖泉段河道治理工程二标段组织机构”复印件，本院予以确认并在卷佐证。

关于证人刘某4的证言的认定。对于原告申请的其弟弟刘某4的当庭的证言，经质证，被告没有异议，原告除对证言中证人所说的提成的证言由异议外，其余证言均无异议，第三人鸭暖水管所无异议。合议庭评议认为，因证人系原告的亲弟弟，证人有意做对原告不利的证言的可能性微乎其微，原告虽对证人的证言中关于提成部分的证言提出异议，但结合本案全案证据，认定证人的证言真实可信，故证人刘某4的证言应予以采信

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月，第三人武威众禹公司经招投标以12337839.29元的标价中标黑河张掖市临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段河道治理工程（第二标段），中标后第三人武威众禹公司和发包方即临泽县大沙河流域综合治理河道整治蓄水防洪项目部订立了施工合同、补充协议和安全施工协议等，在发包方和第三人武威众禹公司签订的质量责任书上，明确项目经理是崔某（崔某在项目经理的签字栏内签名）。补充协议约定项目经理崔某必须驻施工现场工作、若须更换关键人员须经发包方同意，同时若发生合同转包行为，将被没收履约保证金，并终止施工合同，承包人应当与其雇佣的人员签订劳动合同；第三人武威众禹公司必须为本工程项目的所有参建人员、机械设备购买工伤事故保险和交强险等。

2015年10月中旬，被告同第三人武威众禹公司的施工总负责人李某到中标的施工现场查看后，经询问他人得知原告经营的矿山有石料，被告和李某便同到原告经营的矿山上考察干砌工程建筑用的块石，在矿山上被告和李某见到了原告和其弟弟刘某4，经双方初步商谈基本达成一致后在原告在场的情况下，刘某4和被告达成每方块石给被告提成5元的口头协议。2015年10月31日，被告作为合同乙方同甲方的原告订立建筑块石供货合同一份。合同约定：被告为完成自己承包的黑河河岸干砌工程建筑块石的需要订立本合同；块石供货数量自签订合同之日起供应，总供货量不少于15000立方，超供数量不限；供应块石的时间为10月30日至12月30日；原告负责装车、组织运输，交块石地点为乙方的鸭暖镇黑河河岸中标地段工地；块石规格为15公分以上50公分以下，质量要求以原告采石场认定的块石取样样品为准；块石含运费为送到乙方工地大包价65元每立方，块石价格在供货期内不调整；原告装车运输块石到乙方工地后，交货数量由乙方的收货员同承运人共同量方确认，乙方收货后开具收货单据交原告石料场一联作为双方结账凭证；乙方在签订本合同三日内，预付原告定金XX元或供应油料保证原告生产及运输正常运行，块石每供应够300立方为一次结算批次，乙方预付款在原告供应块石5000方后按结算批次分期扣回，合同期满结清全部账目；合同执行中，任何一方不得违约，如一方违约影响对方生产应按合同供货总标的8%向另一方赔付违约金。合同还对其他事项作了约定。在该合同上的甲方处除原告本人签字外，还加盖了”临泽县临泽县钙质石灰岩矿”的印章，被告在合同的乙方处签名捺印。合同签订后，被告没有给原告支付定金及预付油料款，原告在得到被告要求供应石料的电话通知后，从2015年11月6日至11月29日，原告组织车辆分多次将生产的75车2138.7立方米块石拉运到了黑河张掖市临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段河道治理工程（第二标段）的施工现场，在被告给李瑞军电话告知原告拉运供石料的情况后，李某安排其雇佣的人员即崔某给发包方报送的施工材料员陈某在验看后收下石料并开具了名称为”收款收据”的收料单。在拉运石料期间，原告的弟弟刘某4向被告催要石料款，被告通过电话转告给李某后，李某分5次往刘德义的账户上转账支付10万元。在此期间刘某还往被告所提供的被告的妻子的账户上转账支付现金13000元。此后双方在履行合同的过程中产生结算石料款和再次供货等诸多矛盾，在被告避而不见原告也不接原告的电话后，2015年12月中旬，原告通过向第三人鸭暖水管所邮寄内装协助催款通知书等文书的特快专递的方式向被告主张权利。在主张权利无果的情况下，原告遂向本院提起诉讼，诉讼中原告对被告否认的收料员为”赵某”开具的49车石料的相应石料款的诉讼请求予以撤回另行主张，并增加诉讼请求要求被告及第三人赔偿其损失16万元。诉讼期间，原告还向本院申请诉讼保全，要求对临泽县水务局账户应当给第三人武威众禹公司退还的中标合同保证金或者结算支付的工程款38万元予以冻结，并提供了相应的担保，本院审查后作出了（2017）甘0723财保5号民事裁定书，冻结了第三人众禹公司可领取的工程款或者保证金38万元。

另查明，临泽县工商行政管理局于1998年6月5日给原告核发了个体工商户营业执照，该营业执照载明的字号名称是临泽县钙质石灰岩矿，负责人是原告，并注明经济性质为个体工商户；张掖市国土资源局于2003年1月5日颁发给临泽县钙质石灰岩矿的采矿许可证，许可证载明的采矿权人为”临泽县钙质石灰岩矿”，矿山名称也为临泽县钙质石灰岩矿，经济类型登记为私营企业。2016年3月11日临泽县工商行政管理给临泽县得利钙质石灰岩矿业有限责任公司核了营业执照，原告是新成立的临泽县得利钙质石灰岩矿业有限责任公司的法定代表人，同时该企业还是自然人独资的有限责任公司，自然独资人即为原告。

再查明，第三人武威众禹公司中标临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段二标段河道治理的工程后，在施工过程中，项目经理崔某给发包方成立的在第三人鸭暖水管所办公的项目管理办公室报送了临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段二标项目部组织机构、二标项目部主要负责人通讯录、黑河小鸭至暖泉段河道治理工程二标段组织机构的书面材料，报送材料的组织机构载明相关人员的职务分别是：崔某系项目经理，李某系施工总负责，被告系机械总负责、陈某、赵某系材料员。李某和被告与第三人武威众禹公司没有订立劳动合同和雇佣合同。项目经理崔某认可河道治理工程施工过程中的所有材料款均由其项目部支付，李某与其系劳务清包关系。

本院认为，依法订立的合同对当事人有约束力，当事人均应当全面适当履行合同。根据原建设部1995年1月7日颁布施行的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(建建[1995]第1号)第八条规定，”项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：1.组织项目管理班子；2.以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；3.指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；4.选择施工作业队伍；5.进行合理的经济分配；6.企业法定代表人授予的其他管理权力”和2014年8月25日，住房和城乡建设部印发的《建筑施工项目经理质量安全责任十项规定(试行)》(建质[2014]123号)”施工企业可以按照规定程序更换符合条件的项目经理”的规定。本案中，被告虽以自己的名义和原告订立建筑块石供货合同的，但根据黑河张掖市临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段河道治理工程（第二标段）的项目经理崔某的证言，其给第三人鸭暖水管所报送的临泽县鸭暖乡小鸭至暖泉段二标项目部组织机构、二标项目部主要负责人通讯录、黑河小鸭至暖泉段河道治理工程二标段组织机构的书面材料中被告的身份是施工项目的机械总负责，李某系施工总负责人，崔某报送的书面资料虽未加盖第三人武威众禹公司的单位印章，但鉴于崔某报送上述书面材料是履行职务的行为，故上述材料视为第三人武威众禹公司所报送，被告作为机械总负责在履行施工企业中标的河道治理工程项目时与原告订立合同的行为应视为第三人武威众禹公司与原告订立，被告虽否认其与第三人武威众禹公司之间存在劳动关系或者雇佣关系，但鉴于项目经理崔某否认将中标的河道治理工程再次分包或者转包，并证实河道治理工程所购买租赁材料的款项均由其支付，显然项目经理崔某实施与工程中标后组织实施和管理相关施工人员的行为是职务行为，结合原告所供应的块石确实用到了中标工程上，故被告与原告订立建筑块石供货合同的行为是受项目经理崔某概括授权委托所为，该订立合同的行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，第三人武威众禹公司应承担被告郭长波和李瑞军履行合同的民事责任。

根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，因刘某4系原告的亲弟弟，其证实原告所经营的矿山，证人刘某4负责生产，原告负责销售结账，在开采和经营矿山时原告和刘某4分工不同，在接订单后，则各司其职共同合作完成供货任务，故在履行原告与被告订立的书面合同时，刘某4和原告是典型的表见代理，故应当认定刘某4所收石料款是按照合同约定结算支付给原告的石料款，原告辩解没有收到石料款的理由不符合实际和本案查明的客观事实。根据证人崔新祥的证言，李某系第三人武威众禹公司认可的中标工程的施工总负责，其围绕被告与原告订立的建筑块石供货合同而给原告的弟弟刘某4支付块石款的行为也应视为第三人武威众禹公司授权实施，李某给原告弟弟刘某4转账支付的块石款应当从第三人应付款项中扣减。鉴于第三人武威众禹公司存在既没有按合同约定的时间给原告支付货款，又没有按照合同约定的”总供货量不少于15000立方，超供数量不限”条款收取原告生产和供应的块石，仅接受了原告供应的少量的块石，在双方没有解除合同前单方毁约，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。根据《合同法》第一百一十四条的规定，因原被告在合同中约定”如一方违约影响对方生产应按合同供货总标的8%向另一方赔付违约金”，按照合同自由原则，该约定不违反法律法规，约定予以尊重，且根据合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条和第二十九条的规定，我国法律规定的违约金的主要功能是填平损失的功能，如果按照原被告在合同中约定的违约金计算标准计算违约金则双方约定的违约金过高。考虑到本案实际，应按原告给合同相对方所供石料总价值139015.5元的8%认定违约金11121.24元，即可以达到惩戒毁约方也可以达到弥补原告损失的作用。原告虽还要求被告或者第三人赔偿其经济损失16万元，但原告既没有提交其按照双方订立的合同已经生产但违约方没有接受块石的具体数量，也没有提交所生产的块石因市场价格波动滞销的价差等给其造成损失的具体证据，应当承担举证不能的不利后果，若原告可以提交该类证据可另行主张。原告虽要求第三人鸭暖水管所在本案中承担责任，但没有提交证据证明，不予支持。

综上所述，原告要求第三人武威众禹公司偿付石料款的诉请有事实和法律依据，应予以支持。要求第三人武威众禹公司承担违约金的诉请应以本院确认的数额为准。要求被告或者第三人武威众禹公司赔偿其损失16万元因缺乏证据，不予支持。被告郭某系代表第三人武威众禹公司与原告订立合同的，不承担因代理第三人武威众禹公司与原告订立合同的民事责任。第三人鸭暖水管所因与原告无合同关系，故在本案中不承担责任。第三人武威众禹公司经本院合法传唤不到庭，视为放弃其相应的诉讼权利，但不影响案件的审理和案件事实的认定。据此，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、第三人武威众禹水利水电工程有限公司偿付拖欠原告的块石款39015.5元；

二、第三人武威众禹水利水电工程有限公司给原告承担违约金11121.24元；

三、驳回原告要求被告郭某赔偿其他损失的诉讼请求；

四、驳回原告要求第三人临泽县鸭暖水利管理所在本案中承担民事责任的诉讼请求。

以上判决一、二项合计50136.74元，限第三人武威众禹水利水电工程有限公司于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6955元，由原告承担3000元，由第三人武威众禹水利水电工程有限公司承担3955元。诉讼保全费2420元，由第三人武威众禹水利水电工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。

审　判　长　　白晓亮

审　判　员　　王　峰

人民陪审员　　王　忠

二〇一七年五月九日

书　记　员　　陈增玲