某某、衡水通广通信导航设备有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终7187号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年11月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。

委托诉讼代理人：秦海新，贵州俊辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：衡水通广通信导航设备有限公司，住所地河北省衡水市武邑县经济开发区兴旺路1号。

法定代表人：贾国栋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张瑜，河北维平律师事务所律师。

原审第三人：罗建龙，男，1988年1月20日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县经济开发区兴旺路。

上诉人***因与被上诉人衡水通广通信导航设备有限公司、原审第三人罗建龙劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院于2021年3月29日作出（2021）黔0102民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人秦海新，被上诉人衡水通广通信导航设备有限公司的委托诉讼代理人张瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、请求确认上诉人与被告存在事实劳动关系；二、支付此次工伤所产生的后续复查医疗费用；三、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人***于2020年4月25日经第三人罗建龙招用到衡水通广通信导航设备有限公司贵阳市龙洞堡第三期扩建项目部上班。上班地点为贵阳市龙洞堡第三期扩建项目部，工作时间为早上7：30到11：30，下午2：00到7：00，工种为焊工。工作期间由公司管理，服从公司安排。同年6月27日上午11：30左右上诉人从灯光助航工程3号铁塔工作时下扒梯滑落导致受伤。上诉人认为贵阳市南明区人民法院对该案的基本事实没查清，认定上诉人与被上诉人事实"关系"存在偏差。南明区人民法院在认定事实时，用两点判断上诉人在工作时受伤与被上诉人之间没关系：1、以聊天记录“我们干的是点工，十天一结算”确认上诉人与被上诉人"关系"，实则公司并没有按这一约定结算工资，而是以月结的方式发放工资。在工作期间，上诉人在被上诉人承建的项目工作到第十天时要约期届满因私回家，被上诉人并没按照要约约定结算并支付工资。要约期届满后上诉人离开被上诉人承建的工地。之后被上诉人要求上诉人重新返回该公司承建的工地继续工作，此时，事先要约"约定"已经发生改变这可以从被上诉人工资表以及考勤表里都有体现。在6月27日，上诉人受伤后无法继续在被上诉人承建的项目工地从事工作，期间但上诉人并未离开公司，而是在公司所租的员工宿舍等待公司带去治疗，直到公司被上诉人员工离开该公司承建项目工地，被上诉人对上诉人的工资也未全部发放完上诉人无法照顾自己，才到刑侦队报了警，这些从上诉人提供的录音以及刑侦队记录都能证明，报警后被上诉人才以工友代领工资的形式将剩余工资经周刚的手转发到上诉人手中，被上诉人只为上诉人支付了一小部分医疗费，后续治疗的费用都是上诉人自己垫付的，当时被上诉人同意报销，但现在这笔费用一直未处理上诉人有此次工作事故医院开具的《疾病证明书》医疗发票为证。2.以开具劳务发票协商一致确认上诉人与被上诉人"关系"该要约在上诉人在被上诉人公司工作期满十天时因私离开被上诉人承建项目工地承诺期限届满，受约人未作出承诺；受要约人对要约的内容进行实质更改，要约事实失效一审未查明，在开具劳务发票一事上，上诉人本人并没有去开具，而是由上诉人工友周刚去开具的，事实，上诉当事人并没有同意开劳务发票也未委托任何人去代开。周刚是上诉人工友的身份已在一审中得到查明，也就是周刚的行为超越了代理权限对上诉人无效，再则，上诉人在庭审中所看到的劳务发票模糊不清，上诉人有理由质疑发票来源合法性及真伪性。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：第（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。在本案中。上诉人已提交工作服图片、证人证言等证明自己的身份，被上诉人则未提供任何证明，再则，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”综上，上诉人认为原审法院在基本事实认定及法律适用方面存在错误，上诉人与被上诉人之间是存在事实劳动关系的。

被上诉人衡水通广通信导航设备有限公司辩称，答辩人与上诉人始终不存在建立劳动关系的合意，也未建立事实劳动关系。上诉人是通过我公司职工罗建龙在鱼泡网发布的临时招工信息到贵阳市扩建项目提供劳务的确是事实，但在用工之初双方已就提供临时劳务及需开具劳务发票付款事宜达成一致，双方均不存在建立劳动关系的意思表示。被答辩人与本案第三人罗建龙2020年4月30日的微信聊天记录中罗建龙所述“我们干的是点工，十天一结算”及罗建龙回应“跟小周（周刚）说了，到时候去开劳务发票”可以清晰地反映以上事实，双方均明确仅为临时劳务关系，不存在误解可能。实际用工过程中，答辩人直接与周刚对接外部雇佣人员的劳务内容、核对用工天数及沟通付款事宜，并未对被答辩人形成实质性管理或安排。虽被答辩人称未同意或委托周刚代开发票，但其对答辩人在用工之初提出的由周刚开劳务发票明知且未提出异议，周刚已于2020年7月13日向贵州省税务局申请代开了劳务发票，答辩人也于2020年6月13日、7月24日向周刚发放三名外雇人员的全部劳务报酬73092元，被答辩人在一审中明确已收到以上款项，因此其对周刚代开劳务发票、代收劳务费系明知并认可。答辩人具有严格的用工管理制度，凡与本单位建立劳动关系均订立书面劳动合同，接受本单位规章制度管理，由单位按月支付劳动报酬并依法缴纳社会保险。而***除在本项目提供短暂劳务外，不受答辩人任何规章制度约束，也不享受本单位员工的任何保险、福利津贴待遇，不具备事实劳动关系成立条件；二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，上诉人的上诉请求第二项关于医疗费的上诉请求属于新增加的诉讼请求，答辩人不同意调解或一并审理，被答辩人应当另诉。且***受伤后，答辩人为其垫付了医疗费用1549.93元，其劳务报酬已经周刚结算完毕，答辩人不应再承担任何责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。

原审第三人罗建龙未到庭答辩，亦未向本院提出书面答辩意见。

原告***向一审法院起诉请求：确认原告与被告从2020年4月25日至2020年11月16日存在劳动关系。

一审法院认定事实：第三人罗建龙系被告衡水通广通信导航设备有限公司员工，原告***系经罗建龙招用于2020年4月28日进入被告承建的贵阳市龙洞堡三期工程飞行区工程助航灯光钢结构安装项目从事电焊工作，约定工资350元/天，由被告统一将工资结算给原告工友周刚，周刚再将工资转给原告及其他工友，结算工资开具“加工劳务”发票，发票金额为73092元，庭审中原告称工地上的费用已全部结清。2020年6月27日，原告受伤后再未到该工地上上班。后原告因确认劳动关系产生争议，向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请，该仲裁委于2020年11月16日作出南劳人仲字[2020]第919号《裁决书》：驳回申请人***关于确认劳动关系的仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至法院，诉请如前。

一审法院认为，原、被告双方对是否存在事实劳动关系存在争议。原告主张其在被告承建的项目从事电焊工作，认为其与被告之间存在劳动关系。被告认可原告在其承建项目上工作的事实不持异议，但主张原告系临时劳务人员，与被告不存在劳动关系。原告陈述在网上看到招工信息，和罗建龙联系的，并谈好每日工资350元，出勤一天就得一天。原告提交的与罗建龙微信聊天记录中记载“我们干的是点工，十天一结算。”且原告等人开具劳务发票后被告将工资支付给原告等人。综上，原告进入项目工作前已与被告员工罗建龙就用工方式为点工，工资为350元/天，开劳务发票结算工资等情况协商一致，最后工资亦是开具“加工劳务”发票进行结算，故法院认为原、被告双方之间的用工关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”关于劳动关系成立的要件。因此，法院认为原、被告双方劳动关系不成立。据此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费5元,由原告***负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点是***与衡水通广通信导航设备有限公司之间是劳动关系还是劳务关系。根据双方当事人的陈述，***到衡水通广通信导航设备有限公司承建的贵阳市龙洞堡三期工程飞行区工程助航灯光钢结构安装项目上务工是由罗建龙介绍的，而罗建龙系衡水通广通信导航设备有限公司的工作人员，其行为是履行职务的行为。根据罗建龙、***的微信聊天记录中显示：2020年4月28日***进场时就约定工资350元/天，干的是点工，十天一结算，结算工资需开具加工劳务发票，表明双方约定的系劳务关系，而没有形成劳动关系的意思表示。而事实上也是在出具发票后，衡水通广通信导航设备有限公司结清工资，工资由衡水通广通信导航设备有限公司支付给***的工友周刚，再由周刚支付给***的。因此，双方之间的用工关系不符合原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，一审法院认定双方劳动关系不成立于法有据，本院予以维持。关于上诉人***二审上诉请求支付此次工伤所产生的后续复查医疗费用，属于二审新增的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，由于被上诉人不同意调解或一并审理，***应当另诉处理。综上，上诉人***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　蓉

审判员　邱兴权

审判员　李婷婷

二〇二一年八月五日

书记员　刘　瑾