***、新余市**贸易有限公司执行异议之诉二审民事裁定书

江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）赣民终304号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年10月26日出生，住山西省襄汾县。 委托诉讼代理人：**，北京市岳成律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1981年8月13日出生，住上海市浦东新区。系***之子。 被上诉人（原审被告）：新余市**贸易有限公司。住所地：江西省新余市水北镇颖江大道。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江西平权律师事务所律师。 原审第三人：襄汾县鑫盛冶炼有限公司。住所地：山西省襄汾县大*****。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：***，男，1971年10月21日出生，汉族，住山西省襄汾县。 原审第三人：段民娟，女，1973年9月13日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。 委托诉讼代理人：***，系段民娟之夫。 原审第三人：上官春花，女，1950年2月3日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。 上诉人***因与被上诉人新余市**贸易有限公司（以下简称**公司）、原审第三人上官春花、***、段民娟、襄汾县鑫盛冶炼有限公司（以下简称鑫盛公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**、***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***，原审第三人***同时作为段民娟的委托诉讼代理人、鑫盛公司的法定代表人到庭参加诉讼。原审第三人上官春花经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。 本院经审查认为，***应否被追加为被执行人，涉及其是鑫盛公司的股东还是债权人，如果***是鑫盛公司的股东则涉及其出资是否到位。而原审判决对上述相关问题的基本事实认定不清，证据不足。具体理由如下： 第一，一审法院未查明本案中***是否存在名股实债的情形。一审法院认为，根据其对***所做的询问笔录，***自认“还按原来的协议执行，入股只是个形式，所以也没有参与公司的管理”，因而，《投资合作协议书》继续履行意味着***只是被登记为公司股东，但依然享有就该协议形成的2000万元本息债权请求权。本院认为，***是鑫盛公司的股东还是债权人，对其应否被追加为被执行人影响重大。一审判决虽在本院认为部分涉及该问题，但在事实认定部分并未查明***是鑫盛公司的股东还是债权人的事实。 第二，一审判决对于***是否出资到位这一基本事实尚未查清。具体而言，涉及以下三方面：1.一审判决认定***与鑫盛公司之间不存在债权转股权的事实，证据不足，理由不充分。一审判决认为《投资合作协议书》在履行过程中不存在债权转股权的情形，理由是双方没有就2000万元债权转股权签订相关协议，也没有验资机构就2000万元债权债务真实状况的验证确认和价值评估。本院认为，在2008年，关于民营企业的债权转股权需要履行什么手续，是否必须签订债权转股权的协议，一审判决未载明相关法律依据。如果当时的法律、行政法规对于民营企业债权转股权如何操作没有强制性规定，则不能以没有签订书面的债权转股权协议或未办理债权转股权的验资手续为由否认当事人之间存在债权转股权的事实，而应结合其他证据认定。2.一审判决未查明2008年6月4日的850万元是***的出资还是鑫盛公司为了办理验资手续而制作的银行流水。2008年6月9日的验资报告载明***的出资方式为实物出资1150万元、货币出资850万元。***虽将验资报告作为证据提交，但其并不认可2008年6月4日的850万元系其出资，而是主张其出资的2000万元款项均于2006年、2007年支付，验资报告只是鑫盛公司补办的验资手续。由于历史原因造成验资时点与其2000万元投资款支付时点不同。在其出资之后，鑫盛公司已实际使用了部分投资款，验资机构结合其投资款已部分转化为实物资产的情况，最终将其出资形式认定为部分货币部分实物，该验资意见不受其控制。2008年6月4日的850万元并非其支付，而是鑫盛公司为了办理验资手续由鑫盛公司操作的，其未参与验资手续办理。一审判决在本院认为部分否定了验资报告的证明力，但事实上又根据验资报告认定了***于2008年6月4日以现金出资850万元。本院认为，由于***主张其出资2000万元于2006年、2007年支付，如果2008年6月4日从户名为***、账号为00×××50的账户转账支付至鑫盛公司账户的850万元是***的款项，则与***主张其仅于2006年、2007年出资2000万元的事实相矛盾。如果户名为***、账号为00×××50的账户并非***申请开立，该账户仅用于办理850万元验资手续过账，验资报告中载明的2008年6月4日的出资850万元并非***的款项，则验资报告不能作为认定***出资事实的依据，***关于其于2006年、2007年实际出资2000万元转为2008年增资时的注册资金的主张可能成立。因此，2008年6月4日的850万元究竟是***的出资还是鑫盛公司为了办理验资手续而制作的银行流水，与***于2006年、2007年出资2000万元这一主张是否成立密切相关。而一审判决并未查明这一事实。3.一审判决未查清***是否于2006年、2007年向鑫盛公司实际支付2000万元的事实。***为证明其出资到位的主张，在一审中提供了以下证据：1.2006年9月10日的《投资合作协议书》。2.2006年7月20日、2006年9月5日由***向***分别转账708万元、1649.27万元的转账凭条。3.Ａ、2006年9月15日转账凭条、2006年9月16日鑫盛公司记账凭证、2006年9月16日鑫盛公司收款收据；Ｂ、2006年10月16日转账凭条、2006年10月17日鑫盛公司记账凭证、2006年10月16日鑫盛公司收款收据；Ｃ、2007年1月15日转账凭条、2007年1月16日鑫盛公司记账凭证、2007年1月15日鑫盛公司收款收据；Ｄ、2007年2月15日转账凭条、2007年2月26日鑫盛公司记账凭证、2007年2月15日鑫盛公司收款收据。4.***、***的书面证言。5.2008年6月9日《验资报告》。6.2016年5月21日襄汾县诚信会计师事务所有限公司出具的《情况说明》。7.（2018）晋1023民初483号民事判决书及生效证明。一审判决漏列下列证据且无认证意见：（1）Ａ、2006年9月15日转账凭条、2006年9月16日鑫盛公司记账凭证、2006年9月16日鑫盛公司收款收据；Ｂ、2006年10月16日转账凭条、2006年10月17日鑫盛公司记账凭证、2006年10月16日鑫盛公司收款收据；Ｃ、2007年1月15日转账凭条、2007年1月16日鑫盛公司记账凭证、2007年1月15日鑫盛公司收款收据；Ｄ、2007年2月15日转账凭条、2007年2月26日鑫盛公司记账凭证、2007年2月15日鑫盛公司收款收据。（2）***、***的书面证言。关于其他证据，除了载明对当事人提交的案例和***提交的（2018）晋1023民初483号民事判决书及生效证明不予采信外，均载明“将结合本案事实和法律规定进行综合评判”，但在判决中也未载明其认证意见。一审判决未依法对证据予以认证导致未查清***是否于2006年、2007年向鑫盛公司实际支付2000万元的事实。 综上所述，原审判决认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初8号民事判决； 二、本案发回江西省新余市中级人民法院重审。 上诉人***预交的二审案件受理费90800元，予以退回。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　平 二〇二〇年七月二十八日 法官助理王兵 书记员*** 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。