上官春花、新余市宝诚贸易有限公司执行异议之诉二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终348号

上诉人（原审原告）：上官春花，女，汉族，1950年2月3日生，住山西省临汾市尧都区。

委托诉讼代理人：严涛，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史斌钰，北京市炜衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新余市宝诚贸易有限公司。住所地：江西省新余市珠珊镇。

法定代表人：邹细保，该公司总经理。

委托诉讼代理人：廖细平，江西弘道律师事务所律师。

原审第三人：襄汾县鑫盛冶炼有限公司。住所地：山西省襄汾县亚太新城*号楼*单元*层*户。

法定代表人：高国刚，该公司董事长。

原审第三人：高国刚，男，汉族，1971年10月21日生，住山西省襄汾县。

原审第三人：段民娟，女，汉族，1973年9月13日生，系高国刚妻子，住址同上。

原审第三人：郝乃祥，男，汉族，1958年10月26日生，住山西省襄汾县。

委托诉讼代理人：张婧，北京市岳成律师事务所上海分所律师。

上诉人上官春花因与被上诉人新余市宝诚贸易有限公司（以下简称宝诚公司）、原审第三人襄汾县鑫盛冶炼有限公司（以下简称鑫盛公司）、高国刚、段民娟、郝乃祥执行异议之诉一案，不服江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人上官春花的委托诉讼代理人史斌钰、被上诉人宝诚公司的委托诉讼代理人廖细平、原审第三人郝乃祥的委托诉讼代理人张婧到庭参加诉讼。原审第三人鑫盛公司、高国刚、段民娟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上官春花上诉请求：1.撤销新余中院（2016）赣05民初64号民事判决；确认本案不符合执行异议之诉受理条件，撤销一审法院（2015）余执异重字第2号执行裁定，责令执行机构重新裁定处理本案当事人执行异议。2.确认上官春花向鑫盛公司出资完成，法院不得追加其为被执行人。3.判令被上诉人负担本案的一审、二审全部诉讼费。事实与理由：1.一审程序严重违法，本案不符合执行异议之诉受理条件。依据本案立案时并不存在的、立案之后才发布的司法解释来认定“本案符合执行异议之诉受理条件”，严重违反法律规定，明显偏袒本地企业，应予撤销。2.上官春花已完成了增资义务，有实物评估报告以及银行转账凭证、银行询证函为据，且得到了合法验资机构的验资，无任何虚假出资行为。一审法院认定“上官春花提供的实物出资相关文书不实，并且评估为7618万元的实物资产系鑫盛公司名义对外签订合同购买，上官春花所称实物增资系鑫盛公司资产”与事实不符。不能依据以鑫盛公司名义对外签订合同购买就判断该资产系公司财产，不排除公司系净资产转增实物资本出资。上官春花出资到位，出资形式是否合法不是判断出资是否到位的认定基础。上官春花等投资者兴建了二号高炉，该二号高炉经评估价值7618万元，投资者用该二号高炉增资，这是一个基本事实。以公司盈余和未分配利润、公司净资产直接转增资本实践中比比皆是。3.一审法院追加上官春花为被执行人不符合追加的条件，一审法院认定“鑫盛公司财产不足以清偿公司债务，高国刚、段民娟亦无房产等清偿。因此，追加上官春花为被执行人并无不妥”，证据不足，法律依据不足。追加上官春花为被执行人的前提条件是被执行人无财产清偿债务，而不是被执行人未清偿债务。一审法院执行机构在追加上官春花为被执行人四年之后，在本案进入诉讼程序之后还在代被上诉人取证，程序严重违法，且仍不能证明追加上诉人符合法律情形。4.本案诉讼费的确定违反法律规定，应按确认之诉收取诉讼费，应予纠正。5.本案因为一审法院执行机构在执行本案时，程序混乱、随意造成双方当事人以及中院、高院上下两级法院三年有余的诉累。执行法院直接追加作为公司股东的异议人为被执行人，实体错误、程序错误、适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人的全部诉求。

宝诚公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决得当，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据。1.本案原审程序合法。上诉人认为其不存在未足额缴纳出资义务的责任，存在实体上的争议，不应向上级法院申请复议。另，从2011年4月1日起施行的《民事案件案由规定》“四十三、执行异议之诉：422、案外人执行异议之诉，423、申请执行人执行异议之诉，424、执行分配方案异议之诉”可以看出，除对执行分配方案有异议外，只有案外人和申请执行人提出执行异议之诉。原审法院在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》明确规定执行异议之诉应向执行法院提起后才向当事人发出立案通知书，完全属于依法办案，维护了上诉人的权益。原审法院执行局为了最大维护上诉人的权益，又再次对鑫盛公司、高国刚、段民娟三个被执行人采取执行措施，依然未果，并取得了相应材料。并将执行结果告知了答辩人（申请执行人），上诉人说成“执行局替本案对方当事人调查举证”，难以理解。本案不存在违反法不溯及既往的基本原则。上诉人的代理人多次以各种无法律和无事实依据的理由申请原审法院合议庭全体组成人员回避，显然是无理缠诉。2.原审判决认定上诉人在增资过程中未足额缴纳出资事实清楚，证据确凿。上诉人提交的执行异议书、执行异议复议申请书、起诉书充分表明实物验资7618万元是鑫盛公司财产。从二号高炉的评估报告可以看出，所有的设备购买合同都是鑫盛公司与第三方签订，显然在评估前都已是鑫盛公司所有。上诉人、高国刚和郝乃祥将鑫盛公司所有的实物7618万元作为他们个人的财物，编造实物投资法律文书骗取验资报告，从而获得工商登记，属于股东出资不实（其中上诉人出资不实2910.43万元）。上诉人、高国刚和郝乃祥不是以鑫盛公司净资产折合实收资本转增注册资本的方式出资，鑫盛公司2007年的未分配利润、资本公积金、盈余公积仅920万元，不可能完成7615万元增资。因此，上诉人强调的增资是资本公积、盈余公积、未分配利润转增资是不存在的。3.验资报告不能直接证实是否出资到位，而应以验资财产在验资前的权属、在验资后的归属是否符合法律规定来判定。4.本案无需进行审计鉴定来否决原验资报告才能确定上诉人出资不实。如果上诉人否定其出资不实，应主动申请审计，举证责任并非在答辩人。5.鑫盛公司财产不足以清偿公司债务，执行法院依据答辩人申请追加上诉人、郝乃祥依法对公司债务承担清偿责任合法有据。上诉人、郝乃祥应依法对公司债务在未缴纳的出资范围内承担清偿责任。

郝乃祥述称，新余中院于2013年8月裁定追加郝乃祥为该案被执行人无事实及法律依据；新余中院要求上官春花依据《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》提起执行异议之诉，明显适用法律错误；郝乃祥的出资问题应由宝诚公司另行诉讼解决，其不应作为本案第三人参加诉讼。恳请二审法院依法纠正。1.郝乃祥出资充实，不应被追加为被执行人，本案审理结果与郝乃祥无法律上的直接利害关系，其不应作为第三人参加诉讼。2.本案不符合执行异议之诉的受理条件，新余中院驳回上官春花的执行异议，要求其依据2016年12月1日起施行的最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》提起执行异议之诉，适用法律错误，审判程序也严重错误。新余中院裁定追加上官春花为被执行人之时适用的是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十条的规定，驳回异议应适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，即当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。新余中院违法适用了《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，导致上官春花丧失复议权利，不得不提起执行异议之诉，而《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》在新余中院追加上官春花为被执行人之时还未实施。二审法院应当纠正本案错误的法律程序，新余中院所作的错误裁定亦应予以撤销。3.郝乃祥的出资问题应由宝诚公司依法另行诉讼解决。

上官春花向一审法院起诉请求：1.请求确认上官春花向鑫盛公司出资完成，法院不应该追加其为被执行人；2.请求停止对上官春花名下财产的执行，立即解除对上官春花名下房屋的查封，并依法给上官春花送达查封裁定和查封清单；3.本案诉讼费由宝诚公司负担。

一审法院认定事实：鑫盛公司成立于2003年，注册资本为2531万元。2008年3月16日，鑫盛公司将450立方冶金高炉（即二号高炉）资产移交给上官春花、高国刚、郝乃祥。2008年5月18日鑫盛公司股东会议决议，同意将公司注册资本及实收资本增至14500万元，其中上官春花6100万元，高国刚5600万元，郝乃祥2000万元，靳勇800万元，出资方式为货币出资或实物出资均可。2008年5月20日，山西世信资产评估有限公司（下称世信评估公司）出具鑫盛公司资产评估报告书，对鑫盛公司变更注册资本所涉及的二号高炉及相关资产进行了评估，评估结果为7618万元，其中评估材料中显示部分设备、设施系以鑫盛公司名义对外签订合同购买。2008年5月25日的鑫盛公司股东投入实物资产移交表注明，股东投入实物资产，经世信评估公司评估为7618万元，其中上官春花2910.43万元，高国刚3554.57万元，郝乃祥1150万元。2008年6月6日，鑫盛公司申请变更登记，注册资本由2531万元变更为14,500万元。根据2008年6月9日襄汾诚信会计师事务所有限公司（下称诚信会计师事务所）襄汾诚信验（2008）0028号验资报告及相关材料显示：鑫盛公司原注册资本2531万元，实收资本为2531万元；根据该公司股东会决议和章程修正案的规定，鑫盛公司申请增加注册资本12,222.1万元，由上官春花、高国刚、靳勇和郝乃祥缴足；申请减少注册资本253.1万元，其中减少刘彦庆出资253.1万元；变更后的注册资本为14,500万元；经审验，截至2008年6月8日止，鑫盛公司已收到上官春花、高国刚、靳勇和郝乃祥缴纳的新增注册资本（实收资本）合计12,222.1万元，其中以货币出资4354万元，股权转让253.1万元，实物出资7615万元；已减少注册资本（实收资本）253.1万元；净新增注册资本（实收资本）为11,969万元；截至2008年6月8日止，变更后的累计注册资本为14,500万元，实收资本14,500万元；高国刚认缴新增注册资本4511.67万元（实物3554.57万元，货币704万元、股权转让253.1万元），上官春花认缴新增注册资本4910.43万元（实物2910.43万元、货币2000万元），郝乃祥认缴新增注册资本2000万元（实物1150万元，货币850万元），靳勇认缴新增注册资本800万元。

上官春花提供了对鑫盛公司2007年12月31日和2012年底的两份财务报表审计报告，即襄汾诚信审（2008）0006号和临汾中山财审（2013）0072号审计报告，用于证明鑫盛公司至2007年12月31日净资产有1.3亿多元，显著超过原注册资本，具备净资产折合实收资本转增注册资本和实收资本的基础，2012年底鑫盛公司还有1.4亿多元净资产。上述两份审计报告分别注明“供贵公司办理贷款卡手续时使用，不应将其视为是对贵公司审计报告日后资本保全，偿债能力和持续经营能力等的保证”，以及“由于客观条件限制，我们未对存货实施监盘，往来款项未实施函证，以获取充分、适当的审计证据。报告仅供鑫盛公司办理贷款卡年检时使用”。

针对鑫盛公司在变更注册资本中关于股东增资审验的相关情况，诚信会计师事务所出具的情况说明以及新余青云联合会计师事务所出具的验资咨询意见，均说明鑫盛公司股东是以实物出资的方式进行增资，验资咨询意见还说明“除以资本公积、盈余公积、未分配利润转增注册资本及实收资本的变更验资特殊程序进行股东增资变更验资外，公司其他财产不能用以变更验资中的公司股东增资”。

另查明，宝诚公司与鑫盛公司、高国刚、段民娟买卖合同纠纷一案，一审法院于2011年9月1日作出（2011）余民二初字第12号民事判决，判决鑫盛公司向宝诚公司返还货款并赔偿利息损失共计8,966,329元，高国刚、段民娟承担连带清偿责任。襄汾县人民法院涉鑫盛冶炼案件表和财产查询反馈汇总表、临汾市中级人民法院当事人查询列表证明鑫盛公司从2011年至2014年期间约2亿元债务未履行。襄汾县房地产管理中心查询告知书和襄汾县国土资源局情况说明，证明高国刚、段民娟和鑫盛公司无房产，鑫盛公司无土地，原鑫盛公司的地面建筑物、生产设施属于非法建筑，无法处置。

一审法院在执行过程中依宝诚公司的申请追加鑫盛公司股东上官春花、郝乃祥为被执行人，上官春花对此不服并提出书面执行异议，认为其已全部履行出资义务，不应追加为被执行人。一审法院作出（2014）余执异字第2号执行裁定，驳回了上官春花的执行异议。上官春花不服该裁定向本院申请复议，本院作出了（2014）赣执复字第23号执行裁定，发回一审法院重新审查。一审法院重新审查后作出了（2015）余执异重字第2号裁定，驳回了上官春花的执行异议，并告知其可向一审法院提起执行异议之诉，上官春花据此向一审法院提起执行异议之诉。审理期间，最高人民法院于2016年12月1日出台了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，该规定第十七条、第三十二条明确在执行过程中追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人的这种情形，申请人或被申请人可以提起执行异议之诉。

一审法院认为，本案属执行异议之诉纠纷。根据诉辩各方的主张，归纳本案的争议焦点为：1.本案是否符合执行异议之诉的受理条件？2.郝乃祥作为本案第三人是否适格？3.上官春花是否向鑫盛公司足额缴纳出资？是否应被追加为被执行人？

关于本案是否符合执行异议之诉受理条件的问题。一审法院在执行宝诚公司与鑫盛公司、高国刚、段民娟买卖合同纠纷案中，依宝诚公司申请，以出资不实将鑫盛公司股东上官春花等人追加为被执行人。上官春花经过执行异议及执行复议程序后，向一审法院提起了执行异议之诉，但其仍认为执行异议被驳回后，应向上级法院提起复议，其在执行机构提出的是执行行为异议，并非案外人对执行标的所提案外人执行异议。本案在审理过程中，最高人民法院颁布了《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2016年12月1日起施行），第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”，第三十二条规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告”。一审法院在执行过程中是以上官春花等人出资不实追加为被执行人，根据该规定，其可向执行法院提起执行异议之诉，故本案符合执行异议之诉受理条件。上官春花所提其应向上级法院提起复议而不是提起执行异议之诉的意见，于法无据，不予采纳。

关于郝乃祥作为本案第三人是否适格的问题。郝乃祥在执行过程中提出了执行异议申请，认为其在本案不应作为第三人参加诉讼，主体不适格。本案中，上官春花在起诉状中直接将郝乃祥列写为第三人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国诉讼法>的解释》第二百二十二条的规定，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。一审法院已通知郝乃祥参加诉讼，其具备了第三人的主体资格。郝乃祥与上官春花和宝诚公司有实体上的权利义务关系，但对其诉讼标的不享有权利亦不承担义务，其没有独立请求权。因本案处理结果与郝乃祥可能存在法律上的利害关系，郝乃祥在本案中的诉讼地位应为无独立请求权的第三人。虽然郝乃祥在执行过程中提出了执行异议申请并已受案，但为了保护其合法权益，让其以第三人身份了解上官春花起诉、宝诚公司答辩的事实和理由，并陈述自己对该争议的意见。郝乃祥所提其在本案不应作为第三人参加诉讼的意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。

关于上官春花是否向鑫盛公司足额缴纳出资以及是否应被追加为被执行人的问题。上官春花认为其完成了增资义务，有实物评估报告及银行转账凭证、银行询证函为据，且得到了合法验资机构的验资，不应当被追加为被执行人。宝诚公司认为上官春花等人将鑫盛公司所有实物7618万元作为个人的财物以实物进行验资，以他们编造的实物投资法律文书骗取验资报告，从而获得公司登记，属于股东出资不实，且鑫盛公司财产不足以清偿公司债务，上官春花被追加为被执行人合法有据。经查，2008年6月6日，鑫盛公司申请变更登记，注册资本由2531万元变更为14,500万元，其中7618万元为实物资产，系以鑫盛公司名义对外签订合同购买。7618万元实物资产中，上官春花占2910.43万元，高国刚占3554.57万元，郝乃祥占1150万元。此前，2008年5月18日鑫盛公司股东会会议决议郝乃祥、靳勇为公司新股东，而2008年3月16日鑫盛公司固定资产竣工决算移交表就写明“襄汾县鑫盛冶炼有限公司股东”上官春花、高国刚、郝乃祥共同投资7615万元。因此，上官春花提供的实物出资的相关文书不实，并且评估为7618万元的实物资产系以鑫盛公司名义对外签订合同购买，上官春花所称实物增资2910.43万元系鑫盛公司资产。该资产亦不符合变更验资特殊审验程序中“以资本公积、盈余公积、未分配利润转增注册资本及实收资本”要求，故上官春花在增资过程中未足额缴纳出资。另外，鑫盛公司财产不足以清偿公司债务，高国刚、段民娟亦无房产等清偿。因此，追加上官春花为被执行人并无不妥，上官春花要求停止对其名下财产的执行并解除对其名下房屋的查封的诉讼请求亦于法无据。另，上官春花请求送达查封裁定和查封清单，应在执行程序中申请，本案不予涉及。上官春花所提其向鑫盛公司足额缴纳了出资以及不应被追加为被执行人的意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。

综上，上官春花的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告上官春花的诉讼请求。案件受理费18,300元，由上官春花负担。

后一审法院在补正裁定中，以存在笔误为由，补正“案件受理费187,321.5元，由原告上官春花负担”。

二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。

本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：1.原审认定上官春花未向鑫盛公司足额缴纳出资是否正确？2.本案的程序是否合法？3.郝乃祥是否应作为第三人参加诉讼？4.本案的诉讼费应如何计算？现评析如下：

一、关于上官春花是否足额出资问题

根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。有限责任公司成立后，应向股东签发证明书。有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限公司缴纳出资的有关规定执行。

本案中，上官春花称三股东以实物出资（即二号高炉）的方式认缴新增注册资本7615万元（上官春花2910.43万元），究竟是公司的资产还是个人的资产，是认定上官春花出资是否到位的关键。关于二号高炉，2008年5月20日世信评估公司出具鑫盛公司资产评估报告书，评估价值为7618万元。2008年3月16日“鑫盛公司固定资产竣工决算移交表”载明内容主要有：公司股东上官春花、高国刚、郝乃祥三人共同投资7615万元（其中上官春花2910.43万元，高国刚3554.57万元，郝乃祥1150万元），兴建的450立方冶金高炉二期工程投资部分，项目2006年9月动工，2007年10月28日全面竣工，现将完工资产全部移交给投资人。2008年5月25日“鑫盛公司股东投入实物资产移交表”载明内容主要有：经评估，对投资的资产确定评估总价值为7618万元，其中，上官春花2910.43万元，高国刚3554.57万元，郝乃祥1150万元，实际评估超出股东投资总额3万元，经股东协商作为公司资本公积处理。

1.上官春花的一种说法是，鑫盛公司购买二号高炉设备、设施使用的资金是应当分配股东而未分配的公司利润。以公司名义对外签订合同，不排除公司净资产转增实物资本出资，而公司在审计基础上，将净资产分配给股东，再由股东将该资产用于实物出资，也符合法律规定。包括在提起异议之诉之前，在向本院申请复议时亦持此理由，称其是“以公司净资产加上货币出资完成了全部增资义务，且得到验资机构及工商部门的认可，出资形式和程序都合法，不存在任何出资不实的情况”。

根据诚信会计师事务所的验资报告的附件材料，鑫盛公司2007年12月31日资产负债表，固定资产年期末数为142,227,874.59元，实收资本期末数为12,100万元；资本公积期末数为3,787,262.52元,盈余公积期末数为1,285,536.8元,未分配利润为4,136,252.40元，以上三项合计920万余元。2008年12月31日资产负债表，固定资产期末数159,176,002.38元，实收资本期末数为14,500万元；资本公积期末数为2,067,262.52元,盈余公积期末数为1,285,536.8元,未分配利润为9,335,248.36元，以上三项合计1062万余元。从以上对比看，2008年鑫盛公司固定资产年期末数增加约1695万元，实收资本增加2400万元。由此可见，新增注册资本7615万元不是体外个人资产进入公司资产，应为公司本身资产。故其所称以公司净资产或以资本公积、盈余公积、未分配利润转增注册资本出资亦不可能。

2.上官春花的另一种说法是，二号高炉系三名股东投资新建，以公司名义对外签订合同购买设备，属于个人出资的。主要以“鑫盛公司固定资产竣工决算移交表”“鑫盛公司股东投入实物资产移交表”材料为依据。在一审起诉状中涉及此内容的表述为：世信评估公司出具鑫盛公司资产评估报告书，证明二号高炉及相关资产评估值为7618万元，经股东协商，其分配实物资产为2910.43万元。

本院在立案之时即发出了举证通知书。但从一审到二审开庭前，上诉人均未提供以个人名义投资建设二号高炉的相关记账凭证及银行汇款凭证等证据。尽管如此，为了查清案件事实，二审庭审之后，本院要求上诉人提供印证实物投资部分的银行汇款凭证。

之后，上诉人第一次提供了用以证明出资到位的五张“进账单”和“收款凭证”，并说明是实物投资2910.43万元的凭证,分别为A.2007年4月21日盖有鑫盛公司财务专用章的“收款凭证”，内容有收到“张光明、投资款1000万元整”，另有2007年4月25日的一张鑫盛公司记账凭证载明：收张光明投资款1000万元，凭证上无任何印鉴、无人签名。B.2007年5月1日盖有鑫盛公司财务专用章的“收款凭证”，内容有收到“崔铁柱、承兑。、695万元整”。提交的“关于上官春花案的情况说明和取证申请”中称：张光明应上官春花要求向鑫盛公司转款。崔铁柱（应为崔铁栓）应上官春花要求，向鑫盛公司交付承兑汇票4张（只提交了3张承兑汇票复印件，分别为300万、50万、95万）共计695万，因崔铁柱之前尚欠鑫盛公司234.65元货款，扣除后，上官春花向鑫盛公司交付的为460.43万元。C.2007年5月10日盖有鑫盛公司财务专用章的“收款凭证”，内容有收到“上官、投资款500万元整”，盖有诚信会计师事务所印章并有“此件复印于我所的审计档案，吴天水，2018.10.4”字样。D.2007年7月9日山西省农村信用社进账单，出票人上官春花，金额450万，另有2007年7月11日盖有鑫盛公司财务专用章的收据“收到上官春花投资款450万元”为证。E.2007年8月8日盖有鑫盛公司财务专用章的收款凭证，内容有收到“上官春花、投资款500万元整”,盖有诚信会计师事务所印章并有“此件复印于我所的审计档案，吴天水，2018.10.4”字样。以上均为复印件,无加盖印章证明与原件一致,五笔款项反映的交款人为不同的三人。

上诉人第二次又补寄了未加盖印章证明与原件一致的复印件资料，经比对，除与第一次重复的外，另有：F.2008年5月4日，银行询征函载明上官春花缴入投资款620万元，盖有诚信会计师事务所印章并注明“此件复印于我所的验资档案，吴天水，2018.10.4”字样，另有同日银行支付系统相同金额的专用凭证。G.2008年5月6日，银行询征函载明上官春花缴入投资款500万元，盖有诚信会计师事务所印章并注明“此件复印于我所的验资档案，吴天水，2018.10.4”字样，另有同日银行支付系统相同金额的专用凭证。H.2008年6月7日上官春花缴入投资款880万元，有同日的转账/汇款凭条、进账单、银行询征函载明。以上金额为2000万元。

根据诚信会计师事务所襄汾诚信验（2008）0028号《验资报告》，公司新增货币出资4354万元，实物出资7615万元。股东上官春花个人货币出资2000万元，实物出资2910.43万元。本案主要审查2910.43万元实物出资是否真实。对第二次提交的材料不作评述。

从第一次提交的材料来看，均为复印件材料，且证明每一笔款项的材料基本上是单一证据，未提供加盖银行印鉴的汇款进账等凭证，不符合证据要求；所谓“投资款”并未注明是投资二号高炉的投资款，不能排除其他分红收益性投资的性质；张光明、崔铁栓的两笔款项，仅凭两人的个人说明亦无法证实就是代上官春花投资二号高炉的投资款，特别是崔铁栓所提扣除所欠鑫盛公司的货款后的金额为上官春花的投资款，无任何材料佐证。以上每一笔款项的材料不能形成证据链，真实性无法判断，不能形成内心确信。且存在诸多不合情理之处,无法解释，如：所称的三股东个人投资二号高炉、资金打入公司账户无协议约定、三人投资比例如何确定没有任何材料说明；二号高炉是2006年9月动工建设，2007年10月竣工，2008年3月16日决算移交，而上官春花所列的五笔出资额（其中两笔交款人也非其本人，特别是崔铁栓的扣除鑫盛公司欠款余额）在2007年8月交最后一笔款项时的累计金额与工程决算时的金额完全一致不合常理，而一审诉状中上官春花对这一部分的实物投资表述的是“分配实物资产”；根据鑫盛公司2008年5月18日的“股东会议决议”记录，郝乃祥为当日股东大会决定增加的新股东，但在2008年3月16日“鑫盛公司固定资产竣工决算移交表”中却已将其列为股东，投资1150万元，两份材料的内容前后矛盾。

另根据第三人郝乃祥提供的材料，2006年9月10日高国刚为甲方与郝乃祥为乙方签订《投资合作协议书》，约定：甲乙双方合作投资甲方二号高炉，乙方出资2000万元，拥有40%股权。对乙方出资时间和甲方应给乙方的投资分红作了约定，并约定甲方愿以二号高炉作为本协议的抵押。生效条件为“自双方及注册法人共同签字之日起生效”。落款有双方签字，并盖有鑫盛公司印章和手写“注册法人上官春花”签字字样。姑且不论上述投资协议书的效力，与前所述的三股东共同投资的情况亦存在矛盾。

3.根据诚信会计师事务所襄汾诚信验（2008）0028号《验资报告》“附件2注册资本和实收资本前后对照表”以及该会计师事务所襄汾诚信审（2008）6号《审计报告》附件看，截止2008年6月8日，认缴注册资本在变更前为2531万元，变更后为14,500万元；实收资本在变更前为2531万元，变更后为14,500万元。而根据2017年12月31日鑫盛公司的资产负债表显示实收资本期末数为12,100万元，2018年12月31日资产负债表显示实收资本年初数与上年期末数同，期末数为14,500万元（与2008年6月8日的数字相同）。经比对，可以看出，审计报告中2018年6月8日变更前的实收资本2531万元与资产负债表中2008年实收资本年初数12,100万元金额存在重大矛盾，无法解释。

4.根据财政部制定的《中国注册会计师审计准则第1602号—验资》及附录1602-1《设立验资的取证与审验程序》，1602-2《变更验资的取证与审验程序》，在实物出资的审验程序中，要检查机器设备、运输设备、材料等实物的购货发票、货物运输单、保险单等单证，验证其权属及作价依据。本案中的购货合同买方均为鑫盛公司，可以证明建设二号高炉的资金系公司投入。上诉人称股东个人投资，以公司名义建设二号高炉，建成后公司交给个人，个人再以实物出资的形式移交给公司，证明这一系列事项的证据只有“鑫盛公司固定资产竣工决算移交表”“鑫盛公司股东投入实物资产移交表”中称系股东投资。诚信会计师事务所出具的襄汾诚信验（2008）0028号《验资报告》及验资事项说明，认定上官春花等股东个人7618万元以实物投资增加注册资本，依据也是“鑫盛公司固定资产竣工决算移交表”“鑫盛公司股东投入实物资产移交表”。且专业报告不能对资本权属问题作出判断。因此，上官春花强调以验资报告来证明其作为股东个人出资完成，证明力明显不足。

综上，一审法院认定上官春花未向鑫盛公司足额缴纳出资并无不当。

二、关于本案的程序问题

本案由2013年8月追加上官春花等人为被执行人裁定而引起，上官春花先后历经提出执行异议被驳回、申请复议发回重新审查、重新执行异议、提起执行异议之诉一审、要求合议庭成员回避申请被驳回、回避复议申请被驳回，至本案执行异议之诉二审。历时五年。现就本案主要程序作一评析。

1.关于（2015）余执异字第2号执行裁定的救济途径问题。一审法院在执行阶段以出资不实作出追加被执行人的裁定时，适用《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定异议人可以申请复议错误。因为追加被执行人从形式上看，与查封、冻结、扣押一样，属于执行行为的一种，但追加被执行人的目的，是为了执行追加的被执行人的财产，实质上涉及到实体权利，涉及到对事实的认定，改变了判决的内容。如有争议，在执行程序中无法解决，因执行权不能代替审判权，必须通过诉讼来解决。故本院复议后裁定发回重新审查。

2.关于（2015）余执重字第2号执行裁定依照第227条规定是否正确。一审法院在重新审查驳回异议之后，裁定当事人可以提起异议之诉，因此时追加被执行人的裁定并未生效，其不属于本案的当事人，应该属于案外人。根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人、当事人对异议裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。因审判监督程序主要是对已经发生法律效力的判决、裁定进行再审，本案明显不符，因为原判决并未涉及到上官春花。所以救济的途径只有通过异议之诉来解决争议。另，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法﹝2011﹞42号），执行异议之诉分三类案由：案外人执行异议之诉，申请执行人执行异议之诉，执行分配方案异议之诉。2016年12月1日施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条，只是进一步明确，被追加的被执行人作为被申请人，对追加裁定不服的，可以提起执行异议之诉。在此司法解释中，对被追加的被执行人采用“被申请人”这一称谓，比“案外人”更为准确、规范。所以，一审法院适用该程序并无不当。

3.异议之诉一审程序上确实存在瑕疵。一审法院2016年5月25日对本案发出案件登记受理及缴费通知书，6月6日上官春花按缴费通知交纳了诉讼费，“一审案件立案审查、审判流程管理信息表”显示收案审批时间为6月7日。至2017年4月6日才发出《受理案件通知书》《应诉通知书》，违反了《民事诉讼法》第一百二十三条中的“符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人”的规定。且在2017年4月6日发出的《受理案件通知书》中要求当事人“应在2016年4月28日前”向法院递交相关材料，实为工作严重不负责任所致。在异议之诉一审审理期间，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的司法解释出台，上官春花以立案时不存在、立案之后才发布的司法解释没有溯及力，认为程序严重错误的理由没有依据。依照法律规定，在案件未作出判决之前，新的法律、司法解释施行后，必须适用新的法律、司法解释规定来处理。本案如果以诉讼拖延的理由发回重审，必将导致诉讼时间的延长，增加当事人的诉累，同时浪费司法资源。且即使发回重审，也必须按新的司法解释规定来处理。故异议之诉一审在程序上虽存在上述瑕疵，但对案件实体处理不产生影响。

三、关于郝乃祥是否应作为第三人参加诉讼的问题

上官春花在起诉状中将郝乃祥列写为第三人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十二条的规定，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。虽然本案审理结果与郝乃祥无法律上的直接利害关系，但郝乃祥与上官春花和宝诚公司有实体上的权利义务关系，其诉讼地位为无独立请求权的第三人。为了保护其合法权益，让其以第三人的身份参加诉讼，了解本案审理情况并陈述自己对该争议的意见，一审法院通知其参加诉讼，并无不当。

四、关于本案的诉讼费如何计算的问题

本案系执行过程中以股东出资不实追加为被执行人所引起。虽然追加被执行人属于执行行为，但追加的核心是责任承担问题。请求确认出资属实、解除查封，看似非财产性诉讼请求，其实包含了财产性请求。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零一条的规定，既有财产性诉讼请求，又有非财产性请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。根据国务院发布的《诉讼费用交纳办法》，财产案件根据诉讼请求的金额或价额，按比例分段累计交纳。

因上官春花提起异议之诉的诉求，不仅是要解决被查封的财产问题，而且是要解决是否应承担鑫盛公司应偿还而不能偿还的执行标的本金、利息等904.089万元款项的责任问题。一审法院判决中确定案件受理费18,300元，是以查封的上官春花的财产来计算的金额，明显不当。补正裁定以认定的未出资部分2910万元来计算诉讼费187,321.5元，依据不足，因为按照诉讼请求的金额，上官春花在诉讼中一直认为其是已完成出资任务的。但按确认之诉收取案件受理费，理由亦不充分，本案首先是要审查其2910万元实物出资的争议事实问题，进而判断其是否应承担904.089万元还款责任问题。因此，由上官春花承担按904.089万元执行标的计算案件受理费更为公允。

综上，上诉人上官春花关于其已完成出资义务、不得追加其为被执行人的理由不能成立。关于本案不符合执行异议之诉条件的理由没有法律依据。关于一审补正裁定确定的案件受理费不当的理由予以支持，二审予以纠正，但所提本案诉讼费应按确认之诉收取的理由不符合法律规定。一审在审理程序上存在瑕疵，但对案件处理不产生影响。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

一、维持江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初64号民事判决，即“驳回原告上官春花的诉讼请求”。

二、撤销江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初64号民事裁定，即“（2016）赣05民初64号民事判决中‘案件受理费18,300元，由原告上官春花负担’补正为‘案件受理费187,321.5元，由原告上官春花负担’”。

一审案件受理费75,086.23元，二审案件受理费75,086.23元，由上官春花负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄训荣

审判员　　王慧军

审判员　　魏　巍

二〇一八年十一月六日

书记员　　余　晴

附：本案适用的有关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。