广东道衡建设工程有限公司与***、佛山市南海区桂城街道办事处建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终5083号

上诉人（原审被告，反诉原告）：广东道衡建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********室，统一社会信用代码914***********825C。

法定代表人：欧英典,该司总经理。

委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁毅燕，广东明宜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，*****日出生，土家族，住湖南省泸溪县*********，公民身份号码433************015。

原审第三人：佛山市南海区****办事处，住所地广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码1144********53156K。

负责人：岑灼雄。

上诉人广东道衡建设工程有限公司（以下简称道衡公司）与被上诉人***、原审第三人佛山市南海区****办事处（以下简称桂城街道办）因建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初18431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

道衡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、五项；2.改判***向道衡公司支付预借支的工程款利息237179.73元（利息按月利率2%为标准，暂计至2020年4月20日，实际应计至付清之日止）；3.本案的一、二审诉讼费由***承担。事实和理由:一、一审判决道衡公司向***支付的机械电器垫付费32105.11元为重复支付的费用，请求予以撤销。《建设项目投标项目报价表》及《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》已查实***所需施工的园建和电气工程项目所需的机械费、工具费需32105.11元，而该款项实际已包含在***的中标造价中，并非指道衡公司“自认中标价中所需挖机、压路机、发电机的费用32105.11元”尚未支付，一审法院对***证明内容理解有误导致重复判决该费用。二、双方在2018年12月21日后的《借款》中关于利息的约定是真实意思表示，一审法院认为有违公平原则而判决利息不应给付及抵扣是不公正的。双方第一次进度款结清，均签名确认了借款利率，可以证明对于预支工程款的利率是双方真实意思表示。2018年12月21日后，***因资金周转多次向道衡公司借款合计759908.8元，约定了相同利率，双方均承认借款事实及利息约定，一审认为利息有违公平原则，属于适用法律有误。

***辩称，一审法院的计算方式是错误的，工程款应是90多万，道衡公司还欠***2**万。

桂城街道办未发表意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.道衡公司向***支付工程余款884482.8元（合同价5486366.84×75%+增加电气工程款45487.67元-道衡公司已付的3275780元）、机械电器垫付款632200元、安全围蔽垫付款311859.8元、工程款利息77548.6元（道衡公司收取***的借款利息）、违约损失274318.34元（合同价5486366.84×5%）、工程款逾期利息66750.37元、税金54746元[（272454.4+275005.6）×10%]；2.道衡公司向***支付工程款逾期利息[以1783054.93元（工程余款838995.13元+机械电器垫付款632200元+安全围蔽垫付款311859.8元）为本金，按年利率6%计算，自起诉之日计算至实际清偿日止]；3.道衡公司承担本案的诉讼费用。

道衡公司向一审法院提出反诉请求：1.***向道衡公司偿还借款772460元及利息（利息按月利率2%为标准，自各借款次日起计至实际清偿日止）；2.***承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：2018年2月11日，道衡公司中标由原审第三人佛山市南海区****办事处进行招标的海八路（佛山一环至谢叠大桥段）景观提升项目I标段工程，工程主要内容包括园建、绿化、给排水、电气工程等，中标价8524876.51元，其中园建工程2755917.38元（其中安全防护、文明施工措施项目费393217.91元）、绿化工程2131683.15元、给排水工程906826.52元、电气工程2730449.46元（其中安全防护、文明施工措施项目费75726.96元）。

2018年3月14日，***（乙方）与道衡公司（甲方）签订《工程项目承包合同》，约定乙方以包工包料包安全包质量包进度包保险的形式承包海八路（佛山一环至谢叠大桥段）景观提升项目I标段-园建工程和电气工程部分，具体工作内容为园建和电气设计施工图及中标清单及相关变更进行施工，其中除包工包料外，包验收及包移交前的所有养护期间所产生的一切费用。合同价5486366.84元，其中园建2755917.38元、给电气2730449.46元。当工程施工完成没有变更，结算价=合同价时，乙方按结算价下浮25%收取工程款，当工程款变更减少造价，结算价＜合同价时，乙方按结算价下浮25%收取工程款，当工程变更增加造价时，结算价＞合同价时，超出合同价部分下浮15%收取工程款。施工日期由2018年3月20日至2018年9月16日，共180天。乙方需提供承包价60%增值税专用发票给甲方，其中甲方承担10%增值税发票费用。养护期为一年，以乙方施工完成、业主验收合格之日起计。按甲方与建设单位签订合同条款支付工程承包费，甲方每次收到建设单位进度款后3天内按下浮价支付给乙方，清单报价乙方包验收。本工程甲方所负责的机械、电器包括：发电机、挖掘机及压路机，其余一切施工工具由乙方自行负责，乙方负责上述以外的小型工具和电器设备，凡进入工地的属乙方承包的机械或工具电器用品在进入工地时应通知甲方的有关人员进行清点登记，做好手续，避免日后发生矛盾。如甲方在施工中因资金问题不按合同履行付款约定或超过一个月不发给乙方工程进度款时乙方可以终止合同并按乙方所完成的工程量，按合同对应单价计算总价，再按总价上浮5%结算支付乙方，作为赔偿给乙方的损失，甲方并在一个月内将工程款全部清付给乙方。不可抗力认定的标准：（1）六级以上的地震、恶劣天气以及飓风灾害；（2）战争、动乱、空中飞行物坠落；（3）非甲乙方责任造成的爆炸。上述不可抗力因素出现，乙方应立即向甲方通报受灾情况，在上述因素引起的损害终止后三日内向甲方报告损失情况和清理、修复的费用。不可抗力因素的双方责任：（1）材料的损害由甲方承担；（2）修复所需的其他费用由乙方负责。

2018年3月16日，道衡公司与原审第三人签订《建设工程施工合同》，约定原审第三人将海八路（佛山一环至谢叠大桥段）景观提升项目I标段工程发包给道衡公司，工程主要内容包括园建、绿化、给排水、电气工程等本工程的工程量清单及施工图纸范围内施工总承包。签约合同价8524876.51元，合同价格形式为固定综合单价。预付款：双方签订施工合同及进场后10天内，支付合同价的20%作为备料款。进度款：工程进度完成50%时，付至合同价的40%，工程完工后付至合同价的70%（含预付款）。结算款：工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价（财政性资金项目需审核）的97%。保修金：余下结算总造价的3%作为工程保修金，待一年保修期满后付清。

2018年3月29日，监理公司广东宏茂建设管理有限公司向道衡公司发出工程开工令，确定工程开工日期为2018年3月29日。

2018年6月7日的监理日志记载：施工现场下雨停工，现场围蔽被大风吹倒，通知施工单位马上进行整改。

2018年6月10、11日的监理日志均记载：KA0+680-AK0+620AK0+700-AK0+640段围蔽更换施工，现场围蔽更换为浸塑铁丝网。

2018年6月12日的监理日志记载：AK1+140-AK1+100段更换围蔽浸塑铁丝网施工。

2018年9月19日的监理日志记载：AK1+460-AK1+400段公交站围蔽修复，原来的泡沫夹心板拆除改为浸塑铁丝网围蔽。

2018年12月3日，海八路（佛山一环至谢叠大桥段）景观提升项目I标段经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位综合验收合格。

2018年12月21日，***在《建设单位工程款支付证明》签名确认收款情况，载明：建设单位已按合同约定支付工程款，依据工程项目承包合同，道衡公司已向***支付工程款的70%（即5486366.84×70%=3840456.78）同时按照合同约定下浮25%（3840456.78-****456.78×25%）收取实际工程款，***确认该款项全部收到：2018年7月18日由道衡公司基本户以钢材款名义转账800000元至佛山市凯威蒂钢材有限公司（以下简称凯威蒂公司），2018年8月21日由道衡公司以钢材款名义转账235320元至凯威蒂公司，2018年9月30日由王晓霞农行账户以借款方式转账300000元至***农行账户，2018年10月15日由王晓霞农行账户以借款方式转账700000元至杨华玲农行账户，2018年11月5日由王晓霞农行账户以借款方式转账300000元至杨华玲农行账户，2018年11月30日由王晓霞农行账户以借款方式转账100000元至杨华玲农行账户，2018年12月6日由王晓霞农行账户以借款方式转账40000元至杨华玲农行账户，2018年12月10日由王晓霞以现金借给***2000**元，2018年12月17日由王晓霞农行账户以借款方式转账38000元至杨华玲农行账户，以上借款从工程款中抵扣，2018年12月20日以上借款按约定利息2%每月收取，共计77548.6元，此笔款从工程款中抵扣，2018年12月21日由王晓霞农行账户转账89473.99元至杨华玲农行账户。

2018年12月21日，***签订《借据》，确认借到王晓霞100000元，借款期限为以实际借用天数计算（自2018年12月21日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息。同日，王晓霞账户向***转账100000元，转账附言：海八路***借款。

2018年12月29日，***签订《借据》，确认借到王晓霞272454.4元，借款期限为以实际借用天数计算（自2018年12月29日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息，借款金额打入指定的广东邦宁新材料科技有限公司（以下简称邦宁公司）账户。同日，道衡公司账户向邦宁公司账户转账272454.4元，转账附言：海八路彩色路面防滑装甲铺设工程预付款。

2019年1月10日，***签订《借据》，确认借到王晓霞90000元，借款期限为以实际借用天数计算（自2019年1月10日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息，借款以现金支付。

2019年1月15日，***签订《借据》，确认借到王晓霞275005.6元，借款期限为以实际借用天数计算（自2019年1月15日至进度款到账），月利率为2%，在进度款中扣除借款本金及利息，借款金额打入指定的邦宁公司账户。2019年1月18日，道衡公司账户向邦宁公司账户转账272454.4元，转账附言：海八路彩色路面防滑装甲铺设工程尾款。

2019年4月26日，***签订《借据》，确认借到王晓霞20000元，承诺全部借款由王晓霞在收到的工程进度款中扣除本金及利息，每月利息2%，计息期限自借款之日其计算，直至收到工程进度款之日。同日，王晓霞账户向***转账20000元，转账附言：***借款。

2019年7月8日，***签订《借据》，确认借到王晓霞5000元，借款期限以实际借用天数计算，自2019年7月8日至进度款到账，月利率2%，在进度款中扣除借款本金及利息。同日，王晓霞账户向***转账5000元，转账附言：***借款。

王晓霞、道衡公司均确认上述款项实际由道衡公司出借给***，应由道衡公司向***主张权利。道衡公司称应将上述***预借支的工程款本金和利息在***应收的工程款中直接抵扣。***称其在本案中的诉求亦已扣除王晓霞账户转出的款项。

2019年12月31日，道衡公司、原审第三人、审核单位签订《建设工程结算审核确认书》，确认海八路（佛山一环至谢叠大桥段）景观提升项目I标段，审定金额为7972573.8元，其中园建工程2542691.18元（其中安全防护、文明施工措施项目费393217.91元）、电气工程2324257.43元（其中安全防护、文明施工措施项目费75726.96元）。

诉讼中，***陈述称，合同约定首次围蔽费用已包含在工程价内，首次围蔽后，2018年6月拆除重新围蔽，2018年9月维修一次，***主张的费用就是2018年6月重新围蔽的费用，***系凯威蒂公司的总经理；2018年12月3日验收后，路面的划线工程不合格，***请来邦宁公司与道衡公司签订合同并施工，***和道衡公司口头协商该部分工程款由道衡公司负担。

道衡公司陈述称，由于涉讼工程不需要大型机械电器，故道衡公司并未向***提供任何机械电器，中标造价中园建工程、电气工程涉及挖机、压路机、发电机的费用仅为32105.11元；邦宁公司是***找来的，道衡公司应***要求与邦宁公司签订合同，同时***也在合同签名，相应款项是***以借支工程款的方式支付给邦宁公司。

原审第三人陈述称，2018年12月3日验收发现划线工程不合格，要求整改，至于如何整改原审第三人不清楚。

另查明，2019年2月20日，邦宁公司向***开具增值税专用发票，确认收到*建筑服务*彩色防滑路面装甲工程的款项544908.8元，其中税率10%，税额49537.17元。

一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。***作为个人，并不具备相应的建筑工程施工资质，***、道衡公司就海八路（佛山一环至谢叠大桥段）景观提升项目I标段园建工程、电气工程所签订的《工程项目承包合同》违反法律强制性规定，为无效合同，本案应按无效合同清理结算处理。虽然***、道衡公司之间就涉讼工程所签订的分包合同无效，但并不影响合同中的清理结算条款对双方当事人的约束力。《工程项目承包合同》约定结算价小于合同价时，***按结算价下浮25%收取工程款。园建工程及电气工程的合同价为5486366.84元，道衡公司及建设单位签订的《建设工程结算审核确认书》确认了园建工程结算价2542691.18元、电气工程结算价2324257.43元，合计4866948.61元，该结算价小于合同价，故道衡公司应支付予***的总工程款应为3650211.46元（4866948.61元×75%）。通过2018年12月21日的对账，***确认收到进度款2880342.59元（3840456.78×75%），故道衡公司未付的工程款金额为769868.87元。《工程项目承包合同》约定按道衡公司与建设单位签订合同条款支付，且道衡公司收到进度款后3天内按下浮价支付给***。道衡公司与建设单位签订的合同约定工程完工后付至合同价的70%作为进度款，结算款于工程竣工验收合格且完成结算审核手续后付至工程结算总造价的97%，余下结算总造价的3%作为工程保修金，待一年保修期满后付清。综合上述约定可见，***、道衡公司并未约定其两者之间的结算款支付需以道衡公司收到建设单位的结算款为前提，截止本案庭审辩论终结之日，工程竣工验收合格超过一年，道衡公司与建设单位已经确定结算价，道衡公司应支付予***的工程款金额亦已确定，故道衡公司应当支付剩余结算款予***，道衡公司辩称付款条件尚未成就，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。2018年12月21日的对账后，根据***签订的借据，道衡公司向***或***指定的账户合计汇付759908.8元，借据约定款项本息从工程款中抵扣。此时涉讼工程已竣工验收合格，虽然涉讼工程的结算价尚未确定，但***依法享受收取工程款的权利，且道衡公司提供的大部分款项系用于支付涉讼工程进行整改部分的工程款，因此，2018年12月21日后，道衡公司向***支付的款项，应当视为预支工程款，根据《借据》的约定对该部分款项计付利息，亦有违公平原则，故该部分款项本金应予抵扣工程款，利息不应计付及抵扣。道衡公司系根据***指定向邦宁公司汇款，且划线工程不合格，进行整改的相关费用理应由***自行承担，***亦未举证证明原、道衡公司之间约定该部分整改费用由道衡公司承担，故道衡公司汇给邦宁公司的款项应当抵扣涉讼工程款，***主张款项与其无关，理据不足，一审法院不予采纳。基于前述，道衡公司应向***支付的工程尾款9960.07元（769868.87元-759908.8元），一审法院对***主张的超出部分不予支持，对道衡公司反诉请求***支付借款本息亦不予支持。双方已于2018年12月21日对账，确认2018年12月20日前的借款利息77548.6元从工程进度款中抵扣，并确认道衡公司已经支付70%的进度款，现***主张要求道衡公司支付工程款利息77548.6元及逾期支付进度款的利息66750.37元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。《工程项目承包合同》无效，***根据合同约定主张道衡公司按合同价的5%计付违约损失274318.34元，一审法院不予支持。

关于机械电器垫付款。合同约定***承包的机械工具进入工地时应进行清点，***并未提交清点机械进场的证据，其仅提供与案外人签订的合同及结算清单，并无相关付款凭证，其提交个人银行账户取款记录不足以证明其向案外人支付机械电器款的事实，故一审法院对***称垫付机械电器款632200元不予采信。合同约定由道衡公司提供发电机、挖掘机及压路机，且道衡公司自认在中标价中包含了挖机、压路机、发电机的机械费用，可见涉讼工程施工中确需用到发电机、挖掘机及压路机，而道衡公司事实上并未向***提供该部分机械电器，一审法院参照道衡公司自认中标价中所需挖机、压路机、发电机的费用32105.11元，酌情判令道衡公司向***支付机械电器垫付费32105.11元，一审法院对***主张超出部分不予支持。

关于安全围蔽垫付款。根据监理日志，***的确进行了更换围蔽工作，但***提供其与凯威蒂公司的合同签订日期在监理日志载明需更换围蔽之前，明显不符常理，且***在庭审中自认其是凯威蒂公司的总经理，故一审法院认定其提交与凯威蒂公司的合同及结算单不具有证明效力。此外，根据结算报告，园建、电气工程的文明施工费与中标的价格一致，可见施工过程中并无新增安全围蔽的费用，而首次安全围蔽的费用已包含在工程价中，故一审法院对***诉请道衡公司支付安全围蔽垫付款311859.8元不予支持。

《工程项目承包合同》约定***提供增值税发票给道衡公司，道衡公司应承担10%增值税发票费用。***已提供了由邦宁公司开具的增值税发票给道衡公司，其中税率10%，税额为49537.17元，道衡公司认为其仅需承担该部分税额的10%。由于增值税发票系应道衡公司要求提供，而建筑服务业的增值税率时有调整，根据日常经验及交易惯例理解，合同约定道衡公司承担10%增值税发票费用，指的应是根据税率10%计算的税额，而并非由道衡公司承担税额的10%费用，因此道衡公司应当向***支付税金49537.17元，一审法院对***主张超出部分不予支持。

***起诉时结算价尚未确定，且双方对于2018年12月21日后道衡公司支付予***的款项本息及如何抵扣存有争议，工程款及机械电器垫付款的结付金额需经司法诉讼方能最终确定，综合本案的实际情况，一审法院对***诉请工程款及机械电器垫付款的利息不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条之规定，判决：一、道衡公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款9960.07元予***；二、道衡公司于判决发生法律效力之日起十日内支付机械电器垫付款32105.11元予***；三、道衡公司于判决发生法律效力之日起十日内支付税金49537.17元予***；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回道衡公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25215.24元，财产保全费5000元，合计30215.24元（***已预交），由***负担27189.16元，道衡公司负担3026.08元并于判决发生法律效力之日起十日内直接向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院将强制执行。反诉受理费6344.03元（道衡公司已预交），由道衡公司负担。***多预交的3026.08元，自判决发生法律效力后，经***向一审法院申请，一审法院予以退回。

二审期间，各方均未向本院提交新的证据。

经审查，一审法院认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.道衡公司应否向***支付机械电器垫付费32105.11元；2.***应否向道衡公司支付利息237179.73元。

关于道衡公司应否向***支付机械电器垫付费32105.11元的问题。本院经核查认为，道衡公司与***签订的《工程项目承包合同》约定工程由道衡公司所负责的机械、电器包括发电机、挖掘机及压路机。道衡公司在施工过程中未向***提供该部分机械电器，道衡公司认为机械电器垫付费已包含在中标价中，但并未提交证据证实在结算价中确已包含该内容，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据”之规定，道衡公司应当承担举证不能的不利后果，另道衡公司在二审期间又否定其一审陈述，有违禁止反言原则，在其未提交证据推翻该陈述的情形之下，本院不予采信。故一审法院参照合同约定及道衡公司自认的中标价费用，酌定道衡公司向***支付机械电器垫付费32105.11元，处理妥当，本院予以维持。

关于***应否向道衡公司支付借款利息237179.73元的问题。本院认为，道衡公司主张的利息是基于***20**年12月21日后的借款759908.8元所产生，虽然***与道衡公司约定了2%的月利率，但***借取的款项主要用于支付案涉工程进行整改部分的工程款，且双方在借据中约定借款本息从双方工程款中抵扣，其时案涉工程亦已竣工验收合格，故一审法院根据公平原则认定道衡公司该部分借款本金应予抵扣向***支付的工程款，利息不应计付及抵扣，公平合理，本院予以维持。

综上所述，道衡公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5339.27元，由上诉人广东道衡建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈笑尘

审 判 员　徐允贤

审 判 员　翁丰好

二〇二〇年九月十二日

法官助理　彭振宇

书 记 员　梁　理