***与杭州安耐杰科技有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙杭民终字第1487号

上诉人（原审原告）：***。

上诉人（原审被告）：杭州安耐杰科技有限公司。

法定代表人：杨宝良。

委托代理人：王益军、蓝建峰，浙江求是园律师事务所律师。

上诉人***与杭州安耐杰科技有限公司（以下简称安耐杰公司）因劳动争议一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，***于2013年7月29日入职安耐杰公司，双方约定试用期工资每月3500元，转正后每月4000元。***三个月后转正。***工作至2014年4月9日，后从安耐杰公司处离职。双方未签订书面劳动合同。安耐杰公司未为***缴纳2013年8月至2013年10月、2014年4月的社会保险。在职期间，***共有54个休息日系在外出差，***已调休10天。2014年4月14日，***曾向劳动监察部门投诉，要求安耐杰公司开具解除劳动合同证明。2014年5月20日，***向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、安耐杰公司支付***2013年8月29日至2014年4月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资不足部分30023元；2、安耐杰公司支付***在职期间加班工资16919.5元；3、安耐杰公司支付***解除劳动合同经济补偿金8000元；4、安耐杰公司为***补缴2013年8月至2013年10月及2014年4月的社会保险。2014年7月11日，该委作出西劳人仲案字[2014]第339号仲裁裁决书，裁决：1、安耐杰公司支付***2013年8月29日至2014年4月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资17843.6元；2、安耐杰公司补缴***2013年8月至2013年10月及2014年4月的社会保险费；3、驳回***的其他请求。***不服前述仲裁裁决，于2014年7月23日起诉至原审法院，请求判令：1、安耐杰公司支付***未签订书面劳动合同双倍工资不足部分30023元；2、安耐杰公司支付***加班工资16919.5元；3、安耐杰公司支付***解除劳动合同经济赔偿金8000元；4、安耐杰公司为***补缴2013年8月至2013年10月期间的社会保险。

原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。案件中，***于2013年7月29日入职，安耐杰公司未与其签订书面劳动合同，安耐杰公司应自2013年8月29日起支付***二倍工资。***2013年10月29日前的月工资为3500元，此后为4000元，故安耐杰公司应支付***2013年8月29日至2014年4月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资不足部分28471元（3500元×2个月＋4000元×5个月＋4000元÷21.75天/月×8天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。案件中，根据安耐杰公司提供的考勤表，***出差期间包含52个休息日。对于***在出差期间的休息日是否加班的问题，该院认为，从***提供的差旅费报销单中可以看出，***在不同出差目的地的逗留时间均不长，其工作安排较为紧凑，在休息日工作亦属合理。安耐杰公司辩称，***存在提前到达目的地而在宾馆里休息，等待设备停止运行后再维修，或等待配件到达后再维修等情况，但并无证据加以证明，该院不予采信。该院认定***休息日加班52天，扣除已调休的10天，剩余42天，安耐杰公司应支付加班工资15172元（3500元÷21.75天/月×6天×2倍＋4000元÷21.75天/月×36天×2倍）。***并无有效证据证明安耐杰公司单方解除劳动合同，故对其主张的违法解除劳动合同赔偿金，该院不予支持。***要求安耐杰公司补缴2013年8月至2013年10月、2014年4月期间的社会保险，安耐杰公司表示同意，该院予以确认。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，于2015年4与20日判决：一、杭州安耐杰科技有限公司支付***未签订书面劳动合同二倍工资不足部分28471元；二、杭州安耐杰科技有限公司支付***加班工资15172元；三、上述第一、二项合计43643元，杭州安耐杰科技有限公司于判决生效之日起七日内付清；四、杭州安耐杰科技有限公司于判决生效之日起三十日内为***补缴2013年8月至2013年10月、2014年4月期间的养老、医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。

宣判后，***与安耐杰公司均不服，分别向本院提起上诉。

***上诉称：***从2014年4月10日去西湖区劳动监察举报安耐杰公司不让***上班，后分别于4月14日向西湖区劳动监察投诉，5月20日向西湖区劳动仲裁申请仲裁。2014年7月23日向西湖区人民法院起诉安耐杰公司：1、未按劳动法规定与***签订劳动合同；2、安耐杰公司安排***加班拒不支付加班费；3、安耐杰公司未依法为***缴纳社保；4、安耐杰公司违反法律、行政法规强制规定并要求***违背真实意思签订劳动合同，***不同意后就不让上班；5、安耐杰公司不让***上班后没有按劳动法规出具终止劳动关系证明及经济补偿金与赔偿金。因此，安耐杰公司分别违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十七、二十六、三十一、三十八、四十、四十七、四十八、八十二、八十五、八十六、八十七等多条规定，请求二审法院依法改判安耐杰公司依法支付***经济补偿金与赔偿金，并判决劳动关系终止。

针对***的上诉，安耐杰公司答辩称：关于***要求支付经济补偿金的问题，当时是***自己提出离职，因此安耐杰公司无需支付经济补偿金，***的上诉请求和理由没有法律和事实依据。

安耐杰公司上诉称：一审法院认定部分事实和适用法律错误，导致作出错误的判决。一、一审法院认定“***在2013年10月29日前工资为3500元，此后为4000元”系认定事实错误。在一审中，不论从双方提交的证据及双方的庭审陈述来看，***每月实发工资都不一样，且***提交的银行单据所载明的金额已包括绩效、奖金及补助等，无法确定岗位工资和技能工资的具体数目。在此情况下，一审法院作出上述认定既没有事实依据，也无法律依据。因此应当按以***实得工资3459.75元的70%即2421.83元为双倍工资的计算基数，据此***应得双倍工资不足部分为人民币17843.6元。二、一审法院仅根据***提供的差旅费报销单即推断出***的加班事实及加班天数，并据此作出判决是错误的。安耐杰公司在一审中已多次强调，员工是否进行加班，加班多少时间均有严格的审批制度，在没有审批的情况下，安耐杰公司对所谓的加班不予认可，这样的加班对安耐杰公司也没有约束力。***也不存在加班的事实，安耐杰公司无须支付所谓的加班工资。综上，请求二审法院依法撤销（2014）杭西民初字第1629号民事判决第一、二、三项判决，改判由安耐杰公司支付***未签订书面劳动二倍工资不足部分计人民币17843.60元；安耐杰公司无须支付***加班工资；一、二审的诉讼费由***承担。

针对安耐杰公司的上诉，***答辩称：双倍工资是未签订书面劳动合同的补偿，加班费是考勤表进行核对过，通过考勤表可以得出相应的结论。按照劳动合同法，安耐杰公司强制性收回考勤卡，应该支付经济补偿。请求依法驳回安耐杰公司的上诉请求。

二审中，在本院指定的举证期限内，***与安耐杰公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：关于安耐杰公司是否应当支付***经济补偿金或者赔偿金的问题。本院认为，***主张其在不同意倒签书面劳动合同的情况下被安耐杰公司辞退，但并未提交充分有效的证据证明安耐杰公司存在辞退情形，且根据其在杭州市西湖区劳动监察大队投诉登记表所记载，投诉的内容为“未开具解除劳动合同证明”，故原审法院对其该项主张不予采信，并无不当。

关于安耐杰公司应支付***的未签订书面劳动合同的二倍工资不足部分的具体数额问题。鉴于双方当事人在一审中均一致确认***的工资数额，原审法院根据双方之确认认定2013年8月29日前的***的月工资为3500元，其后为4000元，并据此确认安耐杰公司应支付***未签订书面劳动合同二倍工资不足部分的具体数额，并无不当。

关于安耐杰公司是否应当支付***加班工资的问题。根据安耐杰公司提供的考勤表，***出差时间包含52个休息日，且在出差期间，***在不同出差目的地停留时间较短，工作安排较为紧凑，进而认定***的陈述较为合理，并据此认定***存在休息日加班的情形，扣除***已经调休的10天，尚应支付42天休息日加班工资15172元，亦无不当。

综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***、杭州安耐杰科技有限公司分别负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　丹

审　判　员　　金瑞芳

代理审判员　　毕克来

二〇一五年六月二十四日

书　记　员　　姚丽萍