***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终2429号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年7月9日出生，汉族，住东营市垦利区。

委托诉讼代理人：牟学峰，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：项萍，山东正义之光（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月4日出生，汉族，住东营市东营区。

被上诉人（原审被告）：冯帅，男，1983年2月23日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：朱文博，山东胜东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东营天成建设有限公司，住所地东营市垦利区振兴路227号。

法定代表人：周国良，总经理。

委托诉讼代理人：董学林，山东康桥（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王娜，山东康桥（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东卓越置业有限责任公司，住所地东营市东营区西四路8号。

法定代表人：郭宝京，经理。

上诉人***因与被上诉人***、冯帅、东营天成建设有限公司（以下简称天成公司）、山东卓越置业有限责任公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持***的一审诉讼请求。2.请求判令本案一审、二审诉讼费用全部由***、冯帅、天成公司、卓越公司承担。事实与理由：一、一审判决未认定***、冯帅的行为对天成公司构成表见代理，属事实认定错误，法律适用错误。根据《合同法》第49条、《民法典》第172条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分第13条规定，法院应当依据客观事实审查行为人是否具有代理权的表象、以及相对人在主观上是否善意无过失的相信行为人有代理权，进而判断行为人是否构成表见代理。本案中，***、冯帅在客观上形成具有代理权的表象要素，并且***在主观上善意且无过失的相信***、冯帅具有代理权，符合表见代理的构成要件。1.***、冯帅在客观上形成具有代理权的表象要素。***与***、冯帅商谈转包工程时，就在天成公司的涉案工程项目部，***、冯帅一直在该项目部办公，在项目部还向***出示天成公司与卓越公司签订的工程承包合同原件，代表天成公司签名的是冯帅的司机王磊，王磊负责现场的施工材料调度，是听从冯帅、***的现场负责人之一，王磊是受冯帅安排代表天成公司签约的，该事实在庭审中冯帅也予以确认，王磊的签名上盖有天成公司的印章，天成公司对王磊的身份进行了确认；项目部张贴着天成公司的规章制度，施工现场到处是天成公司的标语，且***、冯帅也一直以天成公司项目部负责人的身份找***商谈涉案工程承包事宜；庭审中***、冯帅也陈述自己是天成公司的涉案工程项目部负责人。这些事实相互印证，证明***、冯帅以及冯帅司机王磊具有足以使***相信他们有代理权的外观事实，而且该外观事实在签订合同时已经具备，并成为***决定是否签订合同的重要参考。2.***在与***签订承包合同过程中，已履行合理的审查义务，***在主观上善意且无过失的相信***、冯帅具有代理权。具体体现在以下几点：（1）***、冯帅有天成公司和卓越公司的工程承包合同原件、施工图纸，合同上代表天成公司签名的是王磊。在天成公司的项目部都是***、冯帅、王磊说了算。***还在签订工程承包合同前找人询问了天成公司的情况，听说信誉不错，基于对天成公司良好信誉的信任，***承包涉案工程。（2）***、冯帅自称是天成公司的工作人员，***提交的证据也证明***、冯帅就是天成公司的该项目部的负责人，代表天成公司管理、结算和对外支付工程款。（3）在天成公司的工地上，设立了天成公司项目部，冯帅、***及案外人王磊就是代表天成公司在项目部的负责人，负责施工、管理、结算和对外付款。（4）在向天成公司催账的时候，天成公司人员许总(许孝国)以各种理由拖延，并让***找工地负责人***商量，但是***不接***电话，所以***再次找到许总，许总承诺积极处理。之后***又到东营区清欠办上访，请求政府帮忙向天成公司追索工程款，当时代表天成公司出面协调的也是许总，并答应尽快解决。（5）***、冯帅的当庭陈述，也反映出他们对外代表的就是天成公司。二、一审未采信***提交的结算单，属事实认定错误，导致一审判决错误。1.结算单是对***工程量的完整统计，已经得到***确认。***与***、冯帅的微信聊天记录可以证实：***已经将结算单发给了***，***已经收到；***对结算数据确认了，只是因为甲方没拨款没办法付给***。***一审向法庭提交了***给***出具的“拉土单”，其显示的数额能够与结算单中的数据相印证，也印证了结算单的真实性。***虽然在否认结算单中的部分数据，但并未提交有效证据推翻结算单。冯帅也曾向***出具证明，证明欠付***签证费用30万元、二灰款7.5万元，这些均能与结算单中的数据相互印证。2.结算单中对签证30万元、代支二灰款54086元、开槽机4000元进行了明确记载，被上诉人口头否认，却未提交证据，一审未支持该部分费用错误。关于工程款，***向法庭提交了工程量结算单、微信聊天截图、收款收据、付款明细照片、证明等证据，能充分证明***关于工程款数额的主张，且***、冯帅、天成公司、卓越公司均未提交有效的证据予以推翻，但一审对签证款、代支二灰款、开槽机费用不予支持，属于事实认定错误。三、一审认定儿童乐园工程款另行主张，增加了***诉累。本案中，K1儿童乐园12万元工程款的相对人均为***、冯帅，***主张的上述款项均也是***、冯帅欠付的工程款，***要求***、冯帅履行付款义务，上述款项所涉法律关系均属于一审法院管辖范围。因此，将上述款项一并向一审法院起诉，既便于当事人诉讼、减轻诉累，又便于人民法院查明案件事实、提高庭审效率，应合并审理。

冯帅辩称，冯帅因经济困难的问题不能缴纳上诉费导致未上诉，但认为：在涉案微信聊天中只有盖高峰的单方面陈述，而没有***认可的陈述，故微信记录不能作为本案工程量认定的电子证据；冯帅在一审第二次开庭时提交了2016年2月6日支付给盖高峰的26万元及2017年1月26日支付给盖高峰的12万元均是支付涉案工程款项，应在工程款中予以扣除；涉案工程款应该由天成公司承担付款责任，冯帅作为负责人不应该承担付款责任。

天成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。冯帅、***不构成表见代理，不能代表天成公司。2013年8月18日，***与***签订《配套工程施工承包合同》，从***处分包配套施工工程，并由***、冯帅给其结算和支付工程款，同时***2021年3月30日与尚庆亮签订的《协议书》内容显示，***明确知悉在***、冯帅处分包工程的事实，同时认可***、冯帅拖欠其工程款的事实，综上，***与冯帅、***存在合同关系，也知道冯帅、***无权代表天成公司；另外关于***与冯帅、***的结算、付款情况及K1儿童乐园工程均与天成公司无关，其上诉理由没有事实依据，请求依法驳回上诉请求，公正判决。

***、卓越公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、冯帅、天成公司支付***工程款1135000元、逾期付款利息损失55115.91元，合计1190115.91元，并以1135000元为基数按照同期贷款市场报价利率（LPR）的标准支付自2021年4月21日起至实际清偿之日的利息损失；2.判令卓越公司在欠付工程价款范围内对上述债务向***承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费等费用由***、冯帅、天成公司、卓越公司负担。

一审法院认定事实：2013年8月10日，卓越公司（发包人）与天成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为胜北社区景苑西区住宅配套工程施工第二标段；工程内容为施工蓝图内的配套工程；承包范围为道路（不含稳定石、沥青罩面）铺装、强电、弱电（不含穿线）、雨污排（不含化粪池）、给水、燃气、采暖等施工蓝图内的所有工程；合同价款为15296400.48元；该工程不允许转包、擅自分包，如确需分包施工的，必须由招标人进行考察，经同意方可分包，中标人和分包施工单位就分包工程对招标人承担连带责任等。王磊在该合同天成公司的委托代理人处签字。冯帅陈述王磊系其司机，王磊代签后由天成公司加盖公章；天成公司陈述王磊系尚庆亮安排的人员在该合同委托代理人处签字。天成公司（甲方）提交的其与尚庆亮（乙方）签订的《承包协议书》显示，该协议书签约日期为2013年8月13日，天成公司陈述实际签订时间为2013年年底；约定工程名称为胜北社区景苑西区住宅配套工程施工第二标段；工程范围为道路（不含稳定石、沥青罩面）铺装、强电、弱电（不含穿线）、雨污排（不含化粪池）、给水、燃气、采暖等施工蓝图内的所有工程；签订合同价暂定为15296400.48元，竣工验收后据实结算，按照卓越公司最终审计值向甲方缴纳管理费2%等。***对该协议书的真实性不认可，认为该证据不能证实天成公司将涉案工程转包给尚庆亮，尚庆亮与本案之间没有关联性。***对该证据的真实性不认可，称其不认识尚庆亮，其没有参与承包涉案工程，只是负责施工，是冯帅从天成公司承接的工程。冯帅对该证据的真实性不认可，是冯帅代表天成公司直接与卓越公司签订的合同，其向天成公司支付了管理费。卓越公司对该证据的真实性不清楚。2013年8月18日，刘洪亮（发包人、甲方）与***（承包人、乙方）签订《配套工程施工承包合同》，工程名称为胜北社区配套工程。承包范围为小区配套施工图纸内的供水、雨水、污水、暖气、强弱电、花砖、检查井、路缘石、砼路面工程；承包方式为包工、包提供施工机械设备。结算方式及付款方式为，1.该工程合同实行单价合同，具体合同金额以实际完成工程量为准，后附合同项目单价表；2.合同单价为包工单价，包含本合同所有工作内容，包工及机械设备费用，与本工程相关的检测、试验、验收等所有费用由甲方承担；3.因甲方要求或实际需发生的其他项目费用由三方签证认可；4.付款方式：完成甲方指定的标段，乙方提交完成工程量及相应费用，经甲方审核确认后按完成造价的80%支付，全部工程完成经相关部门竣工验收合格并提交相关工程资料后，经甲方审核确认，工程审计完成后付至结算价的95%，剩余5%作为质保金，待二年保修期满无质量问题后无息一次付清。乙方义务第六项约定，委派***为项目经理，负责业务工作。工程保修期为两年，保修期自工程竣工验收之日起计。刘洪亮即为本案被告***。***陈述其系代表冯帅、张伟、祝军以及天成公司，与***签订该合同。***提交的2013年11月21日的收款收据显示PE焊机租赁费2760元，提交的2013年11月30日的收款收据显示骆驼100电瓶1500元，其陈述另一份收款收据为租赁费4440元，上述合计垫付款项8700元；***在该三份收款收据中以“刘洪亮”签字确认，并对该组证据的真实性无异议，主张其将该收款收据交财务后，应已报销支付给***。2019年5月22日，***通过微信向***发送由其书写和统计的结算单照片一份，该结算单中记载了公路灰土、二灰、雨排、污排、围墙等费用，加签证300000元，合计2128424.09元；代支二灰款54086元、代支拉土款17940元、代支开槽机4000元，合计76026元。***向***发送上述结算单的图片后，陈述“咱俩结算的你给冯总说了吗”“能不能给你施加一下压力”，***陈述“给我施加啥压力”，***陈述“给他”，***陈述“明白了，放心，该我做的我会全力去做”，***陈述“这些我俩对完了，你能把乐园的工程量给我拍个照片吗”，***陈述“明天给你发好吧”，***陈述“好”。后，双方的微信聊天记录显示，***陈述“你让我给你借钱，如果我借不到，那么你们欠我的220.4万多就不承认了，也就是说到今天剩余的欠款就不还了，昨天你给我说的话，我这样认为对吗”，***陈述“你怎么会这么想，我任何时候也没有和你说过这样的话啊”“从干这个活我就一直在帮你结账，就是在我们自己公司我也一直在帮你说话，你怎么能这么想”“还有个问题，你怎么算的账，什么叫我们欠你220.4万多”，***陈述“咱俩结的账单你不是有吗，220.4万再扣除这几年你们付给我的，不就是欠我的吗”，***陈述“你的逻辑不错，话错了”，***陈述“我也许认死理，但是帐是这样的不会错”，***陈述“这几年我也一直在跟你说，我们也是一直在想办法结账，这几年光为了结账找关系请客送礼也花了不少了，我们一直都在全力以赴，你放心，只要甲方一拨款我们马上给你解决”“我们就是自己认赔了，到最后卖房子也给你结账”。2020年5月8日，***与冯帅的微信聊天记录显示，***陈述“你想想办法给我解决下吧，尽快问问胜北，啥时候都行”，冯帅陈述“收到”。***陈述上述结算单系其与***当面进行的核算，因***不负责相关财务事宜，让***联系冯帅协商款项处理问题。***、冯帅均陈述对该结算单中的款项，除工程签证单300000元及代为支付的76026元款项外，其余均予以认可。***陈述因施工过程中增加了工程量，款项相应增加，实际的工程签证单不止300000元，是***与***、冯帅商议后确定的300000元。***陈述其未确认签证单中的款项。就上述结算单中的代支款项，***提交了***于2014年1月28日向其出具的拉土单一份，载明：胜北拉土车数134+48+123+100+96+96=598车×30元=17940元。该款项与***提交的结算单中代支拉土款的数额一致。***陈述该拉土单即为涉案工程拉土，其负责现场施工，与***核算的拉土数量。***提交的拍摄时间为2019年5月11日的付款明细照片显示，向***的付款情况为2013年10月16日支付100000元，2013年10月18日支付100000元，2013年11月25日支付100000元，2014年1月28日支付180000元，2014年4月26日支付100000元，2014年4月30日支付200000元，2014年6月13日支付50000元，2014年9月19日支付50000元，2015年1月13日支付300000元；上述合计支付1180000元。***陈述该付款明细系***出具。***陈述该付款明细不是由其出具。冯帅陈述因财务离职，其无法核实相应的付款情况。***提交的招商银行户口历史交易明细表显示，冯帅于2014年4月30日向其支付200000元、于2014年6月13日向其支付50000元、于2014年9月19日向其支付50000元、于2015年2月13日向其支付300000元、于2016年2月6日分两笔共计向其支付260000元。冯帅提交的手机银行转账凭证显示，其于2017年1月26日向***支付120000元。***陈述至2019年5月11日，其共计收到付款明细中的涉案工程款1180000元，上述2016年2月6日的260000元、2017年1月26日的120000元系***、冯帅安排其施工的胜中工程、儿童乐园工程而支付的部分工程款。冯帅陈述根据***所述付款明细中的1180000元，加上2016年2月6日支付的260000元，加上该120000元，其就涉案工程已向***支付1560000元，胜中工程、儿童乐园工程施工是在2015年、2016年。***、冯帅均认可与***之间还存在其他工程，包括胜中工程。2020年1月22日，冯帅向***出具《证明》一份，载明：K1儿童乐园***干活12万元整未付清，2020年一年内付清。冯帅陈述该《证明》系代表其个人证明***与儿童乐园有债务；天成公司、卓越公司均陈述儿童乐园并非涉案工程的施工项目。另查明，山东金正工程项目管理有限公司于2015年12月9日出具的《关于胜北社区景苑西区住宅配套工程（第二标段）的结算审核报告》显示，该工程的实际开工时间为2013年11月15日，竣工时间为2014年11月15日；工程质量验收合格；审定值为19592666.73元。卓越公司提交的《胜北社区景苑西区工程结算账单》显示，涉案工程的结算审定值为19592666.73元，工程进度款为11608879.14元，甲方供材7212618.02元，水电费33486.3元，代扣营业税及附加672415.42元，应付账款65267.85元。卓越公司陈述上述为截至2018年2月12日的付款情况，卓越公司于2019年2月1日向天成公司支付30000元，剩余应付工程款为35267.85元。卓越公司提交的工程进度款拨付代扣税明细表、收款收据等中有王磊的签字，并加盖天成公司的财务专用章。冯帅陈述涉案工程的结算单是其办理的，发票是其司机王磊代开的，天成公司从未有工作人员出面办理，只是负责盖章；对审定值没有异议，对未付款项有异议，其只收到拨款1100万元左右，税金扣除的多，卓越公司还应向天成公司支付30余万元。天成公司对卓越公司的陈述没有异议。再查明，***提交的其与许孝国于2021年2月8日的通话录音显示，许孝国陈述“你啥时候上的信访局”，***陈述“我没去，我从手机网上发的件”，许孝国陈述“你发的件儿啥意思”，***陈述“我打他电话直接都不接了，谁也找不着了，你光让我商量，我找不着人咋商量”，许孝国陈述“你发它你就有法商量了？咱怎么说的来，以后你找不着他，我说最起码他挣了钱我去扣住”……许孝国陈述“你找就说你找他，你上信访，你是信访的天成啊”，***陈述“那我说信访谁啊，那是你们的活，那我说找谁啊”。天成公司对该通话录音的真实性没有异议，但不能证实通话相对方的身份，无法确定通话相对方代表天成公司，且通话内容是询问***上访的原因，不能证实天成公司拖欠***的工程款。天成公司提交的尚庆亮（甲方）与***（乙方）于2021年3月30日签订的《协议书》载明，甲方承包的胜北社区配套工程，分包给***（刘洪亮）、冯帅，***、冯帅将配套工程分包给乙方，现因***、冯帅拖欠乙方工程款，乙方向清欠办提出诉求，经协商，双方同意达成以下协议：1.乙方同意向人民法院提起诉讼，通过法院处理相关争议。2.乙方提起诉讼所产生的的诉讼费、保全费、律师费、诉讼财产保险费，甲方同意提前垫付，到乙方将胜北社区工程***、冯帅拖欠乙方的工程款全部付清时，乙方五日内返还甲方垫付的以上费用。***对该证据的真实性无异议，其签署该协议书是在向天成公司索要工程款过程中，天成公司指定了尚庆亮与其达成该协议，在***承包涉案工程时，***、冯帅一直称系天成公司项目部的人员，负责工程施工和管理；尚庆亮为其垫付了起诉相关的费用；该协议书系尚庆亮出具，所述与事实不符，是对***主张工程款的拖延。***、冯帅对该证据的真实性不认可。卓越公司对该证据的真实性不清楚。又查明，***、冯帅系东营市图邦商贸有限公司（以下简称图邦公司）的股东。***陈述涉案工程是给天成工程干的活，其为涉案工程的现场负责人，冯帅是负责人，工程由冯帅进行对接，其不清楚是否是自天成公司承包的工程。冯帅陈述其与图邦公司的其他股东***、张伟、祝军与天成公司之间是承包关系，四人均实际参与了该工程，***、冯帅是主要现场负责人；尚庆亮系天成公司与冯帅的介绍人，其与尚庆亮之间没有签订合同，与天成公司之间没有签订合同。天成公司陈述其与尚庆亮之间按照天成公司与卓越公司的结算值进行核算，工程款按照尚庆亮的指示进行支付，没有直接支付给尚庆亮的款项；***、冯帅并非天成公司的工作人员。***陈述其主张的工程款1135000元的由来为，结算单中的2128424.09元+代支款项76026元+收款收据中的8700元-已支付的1180000元+儿童乐园的工程款120000元=1153150.09元，其仅主张1135000元。

一审法院认为，卓越公司与天成公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。现卓越公司与天成公司均认可卓越公司欠付天成公司的工程款数额为35267.85元，予以确认。关于涉案工程的转包、分包情况。天成公司承包涉案工程后，无论是整体转包给尚庆亮、由尚庆亮再行转包给***、冯帅，还是直接转包给***、冯帅，其均没有施工资质，属于非法转包。***、冯帅将涉案工程再行分包给***，亦属于违法分包，合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，***有权请求支付工程款。关于涉案工程款的数额，对于***自行书写统计的结算单，***、冯帅认可除签证款项300000元外的部分，即其认可的工程款为1828424.09元，***提交的拉土单能够证实其代支拉土款17940元，提交的收款收据能够证实其代为垫付租赁费等8700元，上述合计确定的工程款为1855064.09元。因***与***、冯帅之间尚有其他工程结算往来，***提交的拍摄时间为2019年5月11日的付款明细能够证实就涉案工程其已收到工程款1180000元，因此，***、冯帅还应向***支付工程款675064.09元。关于利息损失，因***、冯帅并未认可***所书写结算单中的数额，因此，利息应以欠付工程款675064.09元为基数，自起诉之日即2021年5月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际给付之日止，对***主张的超出部分，不予支持。***、冯帅提交的证据不足以证实其已就涉案工程向***支付了1560000元，对其该项抗辩，不予采纳。关于K1儿童乐园的工程款120000元，冯帅、天成公司、卓越公司均陈述儿童乐园并非涉案工程的施工范围，***可另行主张。对于签证款项，***、冯帅均陈述双方未达成一致意见，***可另行主张。***、冯帅对代支二灰款、代支开槽机的费用不予认可，***未提交其他证据予以证实，对该部分费用，不予支持。天成公司虽然违法转包涉案工程，但其并非与***签订合同的相对方，亦并非实际施工人建设成果的实际享有者，且***提交的证据不足以证实***、冯帅系天成公司的员工或代表天成公司，因此，对***要求天成公司承担付款责任的主张，不予支持。卓越公司作为涉案工程的发包人，其与天成公司均认可尚欠付天成公司工程款35267.85元，因此，卓越公司应在该欠付工程款范围内向***承担付款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***、冯帅于判决生效之日起十日内向***支付工程款675064.09元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付该款项自2021年5月19日起至实际给付之日止的利息；二、山东卓越置业有限责任公司在欠付东营天成建设有限公司工程款35267.85元范围内向***承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15511元，由***负担6713元，由***、冯帅负担8798元；财产保全费5000元，由***、冯帅负担。

二审中，***提交了冯帅于2020年1月22日向***出具的《证明》二份，证明目的：一审判决未采信***与***通过微信传输的《结算单》错误，《结算单》中的数据“签证300000元、代支二灰款等76026元”是被上诉人真实欠付的款项，冯帅在2020年1月22日代表各被上诉人再次确认了欠付“签证费用30万元、二灰款7.5万元”的事实。冯帅称向胜中社区好要账，就把其中胜北工程欠付的12万元写成了“胜中工程款12万整”未支付，相应的在胜北工程已付工程款增加了12万元，即已付款由118万写成了“胜北工程款已支付130万元”。两份证明记载的数据比实际少。冯帅代表各被上诉人认可上诉人胜北工程中的“签证费用30万元”和“代支二灰款7.5万元”的事实，以印证一审中***提交的《结算单》的真实性，应当按照《结算单》的数据2128424.19元+代支款项76026元+收款收据垫付8700元-已付款118万元=1033150.09元来认定胜北工程中被上诉人的欠付工程款数额。

冯帅质证称，对证据真实性、证明目的均不认可。证据中记载的“盖高峰胜北工程款总账182万元整，已支付130万元，余52万元未付清”证明了总的工程款以及支付情况，冯帅记不清“签证费用30万整，共计：82万元整”是否系自己所写。经与***核实，该签证费用包含在了盖高峰主张的182万工程款中，不能再单列。欠付工程款82万元，则盖高峰主张110万元，出入很大，故具体工程量等只能以庭审时被上诉人当场认可的为准。一般出具证明既然已经写明总账款了，为什么后期还要在添加其他费用，这是相互矛盾的。***才是现场与盖高峰确认工程量的人员，冯帅没有资格出具该证明，也无法证明工程量情况。胜中工程款与本案没有关联性。***在一审持有该证据的情况下，因该证据有明显不利的情况，其拒不提交应承担相应法律后果，但该证据中证实被上诉人有利的地方，请求二审法院予以认可。

天成公司质证称，该组证据不是新证据，不应当作为定案依据，对该组证据的真实性不清楚，与天成公司也没有关联性，通过该组证据的内容及***的陈述可知由***与冯帅进行结算，证实了双方之间存在施工合同关系，与一审认定的事实一致。

本院将结合案情对该组证据予以综合分析认定。

***、冯帅、天成公司、卓越公司均未提交新证据。

二审审理查明的事实，除案涉工程签证款项30万元、代支二灰款54086元、代支开槽机4000元、已付款118万元的争议事实之外，其他与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：1.***、冯帅的行为是否构成对天成公司的表见代理；2.一审判决对欠付工程款数额的认定是否正确。

关于焦点问题一。本院认为，表见代理是指，无权代理人具有某些有权代理的外表授权特征，使相对人有理由相信其有代理权，而产生有权代理的法律效果。构成表见代理至少要有两个必要条件：一是存在外表授权；二是相对人对行为人有代理权形成合理信赖。而合理信赖则要求相对人善意且无过失。本案中，一方面，从外表授权角度看，***、冯帅非天成公司法定代表人，也未持有天成公司的授权文件，盖高峰亦未提交有效证据证明两人得到了天成公司的授权，天成公司又不予认可，故不能认定两人有权代表天成公司实施民事法律行为。另一方面，从有无过失角度看，在***、冯帅非天成公司法定代表人的情况下，盖高峰应当核实两人是否有权代表天成公司实施民事法律行为，但是，其并未核实到位，未尽到合理注意义务，仅依据其上诉主张的理由，不能认定盖高峰属于合理信赖，应当认定其有过失。综合以上两个方面分析判断，***、冯帅的行为并不构成对天成公司的表见代理，天成公司不应对***、冯帅的行为承担责任。盖高峰主张天成公司承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点问题二。本院认为，盖高峰二审中提交冯帅于2020年1月22日出具的两份《证明》，符合证据的法定形式，与本案基本事实有关，具有证据效力。两份《证明》分别载明：“盖高峰胜北工程款总账182万元整，已支付130万元整，余：52万元未付清，签证费用30万元整，商议分两年付清，每年50%，共计82万元整。”“二灰款7.5万元整，胜中工程款12万元整，分两年付清，每年50%，共计19.5万元。”该两份《证明》与盖高峰一审中提交的结算单、微信聊天记录、拉土单据等，以及当事人陈述，相互印证，足以认定冯帅、***尚欠案涉工程签证款项30万元、代支二灰款54086元、代支拉土款17940元、代支开槽机4000元。一审判决未支持签证款项30万元、代支二灰款54086元、代支开槽机4000元不当，本院予以纠正。盖高峰主张上述《证明》中胜北工程款“已支付130万元”减去“胜中工程款12万元”得出已付款118万元，该主张明显违背常理，无其他证据予以作证，且冯帅不予认可，故本院对该计算方式不予采信。一审认定已支付工程款为118万元，亦属不当，应为130万元，本院予以纠正。因此，***、冯帅应向盖高峰支付工程款913150.09元。另外，关于K1儿童乐园12万元工程款的争议问题，与本案不是同一法律关系，一审认定儿童乐园工程款另行主张，并无不当。盖高峰主张应在本案中一并处理，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律正确，但认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初2449号民事判决第二项；

二、撤销山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初2449号民事判决第三项；

三、变更山东省东营市东营区人民法院（2021）鲁0502民初2449号民事判决第一项为：***、冯帅于本判决生效之日起十日内向***支付工程款913150.09元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准支付该款项自2021年5月19日起至实际给付之日止的利息；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15511元，由***负担3610元，***、冯帅负担11901元；财产保全费5000元，由***、冯帅负担。二审案件受理费15511元，由***负担3128元，***、冯帅负担12383元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王梓臣

审 判 员　王　辉

审 判 员　崔海霞

二〇二二年一月二十一日

法官助理　王欣欣

书 记 员　范佳琪