东阳市耀华建设有限公司、东阳市东阳江镇八达村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省东阳市人民法院 民事判决书 （2022）浙0783民初588号 原告：东阳市耀华建设有限公司。住所地：东阳市江北街道茗***E区4幢。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江浙乾律师事务所律师。 被告：东阳市东阳江镇八达村民委员会。住所地：东阳市东阳江镇八达综合楼。 法定代表人：***，系村委会主任。 委托诉讼代理人：***，东阳市申义法律服务所法律工作者。 原告东阳市耀华建设有限公司（以下简称耀华公司）为与被告东阳市东阳江镇八达村民委员会（以下简称八达村委会）建设工程施工合同纠纷一案，于2022年1月14日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，先依法决定由审判员****适用简易程序独任审判，后转为普通程序组成合议庭审理。在本案审理过程中，本院准予原告的保全申请，于2022年8月16日作出（2022）浙0783民初588号之一民事裁定，冻结被告的银行存款244661元或查封、扣押其他同等价值的财产。本院准予被告提出的对原告施工完成的东阳市八达村拆后重建附属工程-道路工程的工程造价进行鉴定的申请，先后于2022年4月28日、6月7日委托浙江永安工程咨询集团有限公司、浙江中健工程咨询有限公司进行鉴定，因该两家公司均未在明确告知鉴定费交费截止时间情况下终止鉴定，本院再于2022年8月31日委托浙江中兰工程项目管理有限公司（以下简称中兰管理公司）进行鉴定，该公司于2022年10月31日作出了鉴定意见。本院分别于2022年3月7日、11月11日公开开庭审理了本案。原告耀华公司的委托诉讼代理人***，被告八达村委会的委托诉讼代理人***到庭参加两次庭审，被告八达村委会的法定代表人***到庭参加第二次庭审。本院准予原、被告的申请，给予双方庭外和解期限二个月，但双方未在期限内达成协议。本案现已审理终结。 原告耀华公司起诉称：被告发包的东阳江镇八达村拆后重建附属工程-道路工程（以下简称案涉工程）由原告中标，双方于2019年8月20日签订《建设工程施工合同》一份，对相应的权利与义务进行了约定。工程完工后，被告委托审计单位浙江正荣工程咨询有限公司（以下简称正荣咨询公司）对涉案工程量进行了审计，2020年9月14日，审计单位出具了审计报告确定工程量为1848098元，然被告仅支付了工程款1643437元，故拖欠工程款204661元。同时，依《建设工程施工合同》第26条关于第二次付款的约定，因被告未在审计后付至工程款的97.5％，故自2020年9月15日起被告应承担迟延付款的利息损失。另2019年7月23日，原告曾向被告交纳投标保证金40000元，但至今不予退还。被告拒付工程款及保证金的行为严重损害了原告的利益损失，故诉至法院。原告明确后的诉请为请求判令：一、被告支付工程款204661元，并承担迟延付款的利息损失（以工程款总额的97.5％扣除已付款的余额为基数自2020年9月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、被告退还投标保证金40000元；三、本案诉讼费用由被告承担。 被告八达村委会辩称，请求在合理合法合情的前提下依法处理本案相关事宜：1．本案所涉民生工程，涉及全村集体利益的问题，拆后重建的这几个工程都是为了包装项目所需，实际工程量并没有这么多，因此应以实际完成量来计算工程价款。因村里的一部分村民到纪委等部门投诉、信访，因此，东阳江镇人民政府又组织双方人员进行重新审计，并由原告实际施工人员***等人到现场一起勘查，现受托的浙江展图工程咨询有限公司（以下简称展图咨询公司）已出具了征询意见书。2．合同明确约定不得分包转包等情况，但八达村委会的拆后重建工程包括本案道路工程在内施工资料都是由***一人签字的，实际应该是分包转包给***进行施工的。3．按照合同约定，原告方应该有实际施工到岗人员、监理单位的材料。但到目前为止，本案原告未提供这些资料，因此原告违反合同约定进行施工。4．按照东阳江镇人民政府委托的展图咨询公司出具的征询意见书中核减的工程价款非常大，因此希望法院以东阳江镇人民政府主导的咨询报告书为准。 经开庭审理，本院对本案事实认定如下： 经招投标，原告中标承建被告发包的案涉工程的施工，双方于2019年8月20日签订一份建设工程施工合同，约定：工程内容包括条石、卵石铺装工程、沥青路面等。合同工期为2019年11月30日前完工，合同价款为固定总价1911286元，工程结算时，工程量及单价以本工程预算中列出的工程量、单价为准，除设计变更和工程条件变化引起的工程量变化部分调整外，均不再调整。工程款（进度款）支付：第一次付款：工程完工并通过竣工质量验收付合同价款的80％（含1.0％的安全施工措施费）；第二次付款：其余工程款经审计后付至工程价的97.5％，2.5％留作工程保修金。工程保修金在竣工质量验收合格二年后并按规定履行了保修责任后付清（不计利息）。工程变更价款在审计结束后支付。合同还对其他内容进行了约定。合同签订后原告于2019年8月25日进场施工，2020年6月22日竣工。经东阳江镇人民政府、被告验收合格后，被告委托正荣咨询公司进行审计，该公司于2020年9月14日出具了工程造价咨询报告书，审核结论为审定价1848098元。 在本案审理过程中，因被告提出原告实际施工工程量与正荣咨询公司审计施工量有较大差距并据此向本院申请对实际工程造价的鉴定，经审查后，本院准予被告的申请，委托中兰管理公司对原告施工完成的案涉工程的实际施工工程造价进行鉴定。该公司于2022年10月31日作出了鉴定意见，鉴定结论为：1．确定性意见：东阳市八达村拆后重建附属工程-道路工程的实际施工工程量造价1034317元（已扣除稳定层的统砂材料63968元）。2．不确定性意见：①80％鹅卵石材料价51688元；②除稳定层以外的统砂材料价299419元；③宕渣材料价44418元；④溪边水泥地总造价96177元；⑤电缆沟总造价49947元。①-⑤共计541649元。 另查明，被告已向原告支付工程款1643437元。原告曾向被告交纳投标保证金40000元，该投标保证金在中标后未转化为履约保证金。 上述事实，由原告提供的建设工程施工合同、工程造价咨询报告书、收条，中兰管理公司出具的鉴定意见书，以及到庭当事人的庭审陈述证实。 本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。 本案的争议焦点为：一、被告委托的正荣咨询公司出具的咨询报告书能否作为本案工程款造价的结算依据。二、中兰管理公司出具的鉴定意见书中不确定部分的工程造价如何认定问题。 关于争议焦点一，本院认为正荣咨询公司出具的咨询报告书不能作为本案工程款造价的结算依据。理由如下：首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，即使在诉前原、被告双方共同委托第三方机构或人员对建设工程造价出具咨询意见情况下，诉讼中一方不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院也应当予以准许，因此被告对该公司审计结果不认可并在诉讼中申请对案涉工程造价进行鉴定并无不当，本案被告申请并经本院同意的工程造价鉴定程序符合法律及相关司法解释的规定。其次，在庭审中，本院发现正荣咨询公司对工程造价的审定金额中可能存在不实的情况。 关于争议焦点二，中兰管理公司出具的鉴定意见书确定性部分和不确定性部分造价共计为1575966元，而被告已付工程款为1643437元，因此即使所有不确定性部分造价均认定为原告施工的工程造价，也无法支持原告的诉请，故对不确定性部分造价进行确定已无必要。 综上，对原告要求被告支付工程款204661元，并承担迟延付款利息损失的诉请，依据不足，本院不予支持。 对投标保证金返还问题，本院认为，该事项虽与建设工程施工合同不是同一合同关系，但考虑到案涉工程已竣工验收合格、被告已实际投入使用多年以及便利诉讼等各因素，对原告的该项诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告东阳市东阳江镇八达村民委员会应于本判决生效后十日内退还原告东阳市耀华建设有限公司投标保证金40000元； 二、驳回原告东阳市耀华建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4970元，保全费1743元，合计6713元，由原告东阳市耀华建设有限公司负担5493元，被告东阳市东阳江镇八达村民委员会负担1220元。鉴定费26612元（已由被告东阳市东阳江镇八达村民委员会预交），由原告东阳市耀华建设有限公司负担。限于本判决生效后十日内缴纳【被告缴款账户：户名：东阳市人民法院，开户行：中国农业银行东阳市支行，账号：×××】。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院；也可以在收到判决书之日起十五日内，向浙江省金华市中级人民法院在线递交上诉状。 审判长    **** 人民陪审员    *** 人民陪审员    方严铮 二○二二年十一月二十九日 法官助理    *** 代书记员    ***