***、重庆顺东装饰工程有限公司与***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝01民终4146号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年2月28日出生，汉族，住重庆市巴南区。

委托诉讼代理人：余国林，重庆市九龙坡石桥铺法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：重庆顺东装饰工程有限公司，住所重庆市沙坪坝区晒光坪65-17号，统一社会信用代码91500106622020444C。

法定代表人：李险峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄勇，重庆红岩律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1967年10月7日出生，汉族，住重庆市巴南区。

上诉人***、上诉人重庆顺东装饰工程有限公司（以下简称顺东公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初23908号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决对误工费、残疾赔偿金、律师代理费的错误判决，改判误工期52天为6个月，改判残疾赔偿金为149772元，改判因被上诉人滥用诉权使上诉人花费的律师代理费18000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：误工费应参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定为6个月的停工留薪期。一审按照农村居民标准计算错误，上诉人已在城镇居住十余年，应按城镇标准37443元/年×20年×20%=149772元。被上诉人已承包工地而拒不承认，使上诉人多花费三个诉讼程序的代理费18000元。

顺东公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人并没有将“融创十里小区栏杆工程”转包给被上诉人***。上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，上诉人不是接受劳务的责任主体，不应承担赔偿责任。被上诉人***是与***之间形成了劳务关系，应由***承担赔偿责任。***诉上诉人劳动争议案已经沙坪坝区人民法院以证据不足为由驳回了***的诉讼请求，***又以同样的证据再次以劳务者受害为由提起诉讼，违反了“一事不再理”的原则，应予驳回。

被上诉人***答辩：对上诉人***、上诉人顺东公司的上诉意见均不同意。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告在涉案工地上做工受伤造成的各项损失共计236426.6元；2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定：***以顺东公司为被告，于2019年2月13日向一审法院起诉，要求确认***、顺东公司从2017年12月13日至今存在劳动关系。一审法院作出（2019）渝0106民初5269号民事判决书，确认以下事实：顺东公司于1998年9月1日成立，经营范围是建筑装饰装修工程施工，小型机器设备安装、体育设施安装。2017年，重庆融品汇智房地产开发有限公司（建设单位）、中国核工业中原建设有限公司（总包单位）、重庆顺东装饰工程有限公司（分包单位）订立《重庆钓鱼台项目8＃地块5＃、6＃楼建筑铁艺栏杆的制作安装工程合同书》，约定由中国核工业中原建设有限公司委托重庆顺东装饰工程有限公司负责融创钓鱼台项目8＃地块5＃、6＃楼建筑铁艺栏杆等制作安装工程的供货、施工、维护和保修工作。工程地址位于重庆市大渡口区厂地块。2017年12月13日晚上7时许，***被送往重庆红楼医院治疗，诊断为左手中指远节指骨粉碎性骨折；左手环指远节指骨粉碎性骨折，于2018年1月5日出院。2018年5月4日，***向一审法院起诉顺东公司，要求顺东公司就***在顺东公司工地受伤承担用工主体责任。庭审中，***申请证人***出庭作证，证人陈述其在2017年12月10日被栏杆安装公司王姓负责人叫到重庆钓鱼台项目8＃地块5＃楼从事铁栏杆安装工作，按米结算，不过问工人情况。因缺人手，2017年12月13日，证人自己决定喊***到工地来配合工作。当天晚上7时许，***在工作中受伤，后送往重庆红楼医院治疗。治疗期间，栏杆安装公司的王姓负责人到医院看望了***，并垫付了医疗费。但证人不知栏杆安装公司名称，也不知道王姓负责人全名。***受伤后，证人继续工作了十几天，与王姓负责人进行了结算。顺东公司认可证人证言的真实性，并举示承建的重庆钓鱼台项目8＃地块4＃楼的工程承包合同，证明***所主张受伤地址重庆钓鱼台项目8＃地块5＃楼栏杆安装非顺东公司承建项目。庭审后，***撤回起诉，一审法院裁定准许。2018年9月14日，***又以中国核工业中原建设有限公司为被告向重庆市大渡口区人民法院提起民事诉讼，要求确认与中国核工业中原建设有限公司从2017年12月13日起至今具有劳动关系，该院作出（2018）渝0104民初4961号民事判决书，以证据不足为由，判决驳回***的诉讼请求，同时，该判决确认以下事实：“重庆钓鱼台项目八号地块5、6号楼建筑铁艺栏杆等制作安装工程的建设单位为重庆融品汇智房地产开发有限公司，总包单位为中国核工业中原建设有限公司，分包单位为重庆顺东装饰工程有限公司”。2018年11月8日，***向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认与中国核工业中原建设有限公司存在劳动关系，该委员会超过五个工作日未作出受理决定。后一审法院于2019年5月22日作出（2019）渝0106民初5269号民事判决书，以***举示的证据不足以证明***、中国核工业中原建设有限公司存在劳动关系为由，判决驳回其诉讼请求。***遂于2019年10月18日以提供劳务者受害责任为由，向一审法院提起本案诉讼。

另查明，***于2017年12月13日受伤当天即被送往重庆红楼医院大渡口分院，于2018年1月5日出院，共住院22天，产生医疗费19090.29元，庭审中***认可该医疗费已由“王姓负责人”垫付。

再查明，***于2019年7月25日委托重庆市法医学会司法鉴定所对***的工伤残进行鉴定，该鉴定所出具渝法医所（2019）临床C鉴字第288号司法鉴定意见书，认为***属九级工伤残。***为此次鉴定支出鉴定费1120元。

还查明，重庆融品汇智房地产开发有限公司作为甲方（发包方）、中国核工业中原建设有限公司作为乙方（总包方）、重庆顺东装饰工程有限公司作为丙方（分包方）签订的《重庆钓鱼台项目8#地块5#、6#楼建筑铁艺栏杆等制作安装工程合同》第十六条第9项约定，未经甲方同意，不得将本合同项下工程分包。

庭审中，***、顺东公司双方及***对***在顺东公司承包的案涉工程-重庆钓鱼台项目八号地块5号楼栏铁艺杆安装的工地上受伤的事实无异议，另据***及***陈述，***虽系应***之邀，到案涉地帮其安装栏杆，但受伤发生时系工地上的“王姓负责人”要求***和***加班至下午7点钟，在搬运栏杆等材料到旁边一栋楼的过程中。***主张顺东公司承担赔偿责任的理由是，顺东公司将该工程分包给“王姓负责人”，王姓负责人又将栏杆安装分包给***的行为属于违法转包。而顺东公司在本案及（2019）渝0106民初5269号一案中则辩称，案涉的5、6号楼栏杆安装由自己公司指定项目负责人，到现场做管理，没有分包或转包，但是，在（2019）渝0106民初5269号一案中，法院要求顺东公司提供现场负责人名单、工人名单及工资发放情况，顺东公司仅提供了公司的缴纳社保记录，并未明确现场负责人的名字，亦未提交工资发放情况。以及在本案中，法院要求顺东公司提供有关案涉工程款的支付凭据，顺东公司亦未提供直接证据，仅提交了2017年11月至2018年3月公司的工资发放表，无法确认该名单上的人员及发放的工资与案涉工程的关联性。此外，在一审法院（2018）渝0106民初7822号案件审理中，顺东公司的委托诉讼代理人在2018年6月14日的庭审中陈述“现场管理人员名为邓平”，但在本案中，经询问，顺东公司代理人称公司并无“邓平”此人，且其提供的工资发放表中也无没有“邓平”的名字。

一审法院认为，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”本案中，***基于在顺东公司承包的涉案工地受伤和顺东公司违法转包的事实，要求顺东公司承担赔偿责任，虽然***未能提供安排其转运栏杆的“王姓负责人”的具体信息以及顺东公司违法转包的直接证据，但通过***及***的陈述，可以确认如下事实：***与***共同从事的栏杆安装及转运工作系顺东公司承包的案涉工程的施工内容之一，***受伤发生在从事“王姓负责人”安排的转运栏杆过程中。顺东公司抗辩称案涉工程由自己实际施工完成，未再次分包或转包，但其既否认“王姓负责人”系本公司员工，又未举示案涉工程的现场负责人的名字、工程款的发放情况等证明自己施工的详细、直接证据，应当承担举证不能的不利法律后果，对于其辩称的案涉工程未转包，一审法院不予采信。鉴于顺东公司作为分包单位，与总包单位、建设单位签订的铁艺栏杆制作安装工程合同中约定禁止分包，且现亦无证据证明“王姓负责人”具备相应的施工资质，故依据顺东公司与“王姓负责人”的实际法律关系，其应当对***或承担雇主赔偿责任，或因违法分包与接受分包的“王姓负责人”承担连带赔偿责任，虽然承担赔偿责任的基础不同，但赔偿数额并无差别，故对***诉请的合理经济损失，一审法院予以支持。

关于***主张的各项损失，一审法院确认如下：

1、住院伙食补助费，根据实际住院天数22天，***主张住院伙食补助费264元未超出相关法律及司法解释的规定，予以支持。

2、误工费，依据***在重庆红楼医院大渡口分院的病历记载，出院医嘱暂休一个月，加上***的住院天数22天，确定误工期为52天，同时参照重庆市上一年度建筑业在岗职工的年平均工资54612元计算，误工费为54612元/365天*52天=7780元。

3、护理费，依据***的住院天数22天，按照每人每天120天的标准计算为2640元。

4、残疾赔偿金，因***提交的暂住证系公安机关于2019年11月12日作出，该暂住证未显示***已在该地居住一年以上，故对***的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算，依据2018年重庆市农村居民人均纯收入13781元/年、伤残赔偿指数20%、计算20年为：13781元/年*20%*20年=55124元。

5、鉴定费，依据票据确认为1120元。

6、交通费，酌情主张500元。

7、精神损害抚慰金，根据实际伤情及顺东公司的过错程度，***主张2000元合理合法，予以支持。

8、律师代理费，***主张顺东公司赔偿***因三次诉讼产生的律师代理费于法无据，不予支持。

以上各项费用合计69428元。

据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告重庆顺东装饰工程有限公司赔偿原告***因受伤产生的住院伙食补助费264元、误工费7780元、护理费2640元、残疾赔偿金55124元、鉴定费1120元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元，合计69428元，该款限被告于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告***。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1584元，减半缴纳792元（原告已预交），由被告重庆顺东装饰工程有限公司负担，限被告于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告***。

本院二审期间，上诉人***举示加盖有重庆市规划和自然资源局不动产登记资料查询专用章的《重庆市房地产买卖合同》、《房屋登记信息查询证明》及《重庆市契税缴税证明》、***与王丰明结婚证、《常住人口登记卡》、《全户人口增减记载》复印件，证明其与王丰明于1986年6月23日登记结婚，2011年1月以王丰明名义购买位于本市巴南区今，据以证明其在城镇居住生活多年，对其相关损失应当按照城镇居民标准予以主张。上诉人顺东公司质证称，对上列证据的真实性由法院进行审查，购买房屋有可能是为了投资，不一定是居住生活。上诉人***提供了上列证据的原件，经本院审核属实，本院认为，上诉人***举示的上列证据能够证实其与家人在城镇居住多年的事实，对其证据予以采信。

经二审审理查明，2017年12月13日上午，上诉人***应被上诉人***之邀与***一起在“重庆钓鱼台项目8#地块5#、6#楼建筑铁艺栏杆安装工地”提供劳务。当日下午7时许，***、***按照工地负责人的安排在工地搬运栏杆，搬运过程中因搬运的杠子超重断裂、铁栏杆将***手砸伤。其他事实和证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，关于本案的法律关系，上诉人顺东公司认为“其与上诉人***无雇佣关系或劳务关系，而是被上诉人***与上诉人***之间形成了劳务关系”，本院综合本案证据认为上诉人顺东公司的该项上诉意见不能成立，具体理由是：顺东公司与他人签订的铁艺栏杆安装工程合同可以证实顺东公司为涉案工程的承包方，顺东公司也否认其将该工程又分包给被上诉人***；***、***均陈述是受顺东公司的现场王姓负责人的工作指派，而对此顺东公司并未举示该工地的现场负责人、工资发放情况等证据以反驳***、***的陈述，顺东公司应承担举证不能的不利法律后果。基于以上几点，应当认定***与顺东公司之间在本案中形成了劳务关系。***在提供劳务过程中遭受的损害，顺东公司作为接受劳务一方应承担相应的赔偿责任。上诉人顺东公司对本案法律关系及其不应承担赔偿责任提出的上诉意见不能成立。

关于对***因本案产生的相关损失是否应参照城镇居民标准予以认定的问题，根据***在二审中举示的相关证据，能够证明其在城镇居住生活多年的事实，且其在一审中举示的暂住证载明的房屋具体地址与所购房屋地址同一，故对***因本案产生的相关损失可参照城镇居民标准予以认定。具体涉及到残疾赔偿金的认定，根据本案一审法院受诉时的上一年度（2018年）重庆市城镇居民人均可支配收入标准，并根据***的伤残等级，认定为：34889元/年×20年×20%=139556元。

关于误工费，因***并未获得工伤认定，且本案为提供劳务受害责任纠纷，因此，***对于误工费计算标准、计算依据提出的上诉意见缺乏事实依据和法律依据，该项上诉意见不能成立。

关于上诉人***提出要求顺东公司赔偿其三次诉讼产生的律师代理费的上诉意见，无法律依据，依法不予支持。

综上，除上述本院根据二审新证据对残疾赔偿金进行了调整外，一审判决认定的住院伙食补助费264元、误工费7780元、护理费2640元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元以及鉴定费1120元，经本院审核有相应法律依据并有相应的证据印证，本院予以确认，其中鉴定费项本应作为诉讼费用由人民法院确定负担，但因二审中各方当事人对此并未提出异议，本院对此不再作调整。上列各项损失合计为153860元，顺东公司应对此金额承担赔偿责任。因二审出现新的事实和证据，故对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初23908号民事判决；

二、重庆顺东装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金及鉴定费等经济损失153860元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

二审案件受理费594.28元，重庆顺东装饰工程有限公司、***各负担297.14元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　力

审 判 员　　李立新

审 判 员　　吴长渝

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　　黄　琦

书 记 员　　蒋　赛