某某与某某重庆綦南建筑工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

重庆市綦江区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0110民初2704号

原告：***，男，出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：陈**海，系重庆市綦江区通惠法律服务所法律工作者。

被告：重庆綦南建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区永城镇街上，统一社会信用代码96。

法定代表人：王先应，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭文江，系重庆永登律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶春梅，系重庆永登律师事务所律师。

被告：***，男，出生，汉族，住重庆市綦江区。

委托诉讼代理人：邓科，系重庆渝綦律师事务所律师。

被告：***，男，出生，汉族，住重庆市綦江区。

原告***与被告重庆綦南建筑工程有限公司（以下简称綦南建筑公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月22日立案受理后，因被告***申请追加***为本案被告之一，本院予以采纳，即追加***为本案被告之一。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人陈**海，被告綦南建筑公司的委托诉讼代理人谭文江、叶春梅，被告***及其委托诉讼代理人邓科，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告交通费800元、误工费134784元（以2017年度职工社平工资每月5166元为标准，误工2年计算）、护理费30000元（100元/天×300天）、鉴定费700元、残疾赔偿金54478元（以2016年度城镇居民人均可支配收入27239元×20年×10%），共计220762元；2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中,原告变更和增加第一项诉讼请求的数额,要求赔偿交通费800元、第一次鉴定费700元、误工费40884元（以2019年度职工社平工资每月6814元×6个月）、护理费9000元（150元/天×60天）、第二次鉴定产生的检查费533.6元、残疾赔偿金75878元（以2019年度城镇居民人均可支配收入37939元/年×20年×10%），合计127795.6元。事实和理由：原告***于2015年9月16日起在綦南建筑公司的国健预制场从事制造预制板、抬运预制板工作，原告***与綦南建筑公司及其国健预制场未签订劳动合同。2016年3月24日14时30分左右，刘国健的父亲刘明生安排原告***、谢绍友、欧泽华、张家奇等四人随李天友将预制板运送给买家***。在从车上搬运下第17块预制板时，因跳板滑落，原告***从跳板上落下受伤。经医院诊断为：右踝关节骨折。2016年5月9日，綦南建筑公司决议解散綦南建筑公司国健预制场。2016年7月24日，原告***向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年7月28日，重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。原告***对此不服向綦江区法院提起诉讼，请求依法判决确认原告欧恩泽前与綦南建筑公司于2015年9月16日至2016年5月8日期间存在劳动关系。2016年12月20日，綦江区法院作出（2016）渝0110民初6162号民事判决，原告***与綦南建筑公司于2015年9月16日至2016年5月8日期间存在劳动关系。之后，原告***申请工伤认定，因多方原因导致原告***工伤认定半途而废，最终以超过法定日期而失去了请求工伤认定达到工伤待遇的权利。2018年3月25日，原告***之伤经重庆市綦江区司法鉴定所鉴定为伤残十级。2018年7月16日，原告***向綦江区法院提起诉讼，由于主体资格的原因撤回诉讼。综述，原告***的生命健康权受法律保护。虽然原告***工伤待遇失去了权利保护，但被告仍然承担提供劳动者受害的赔偿义务，故此，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律的规定，请求保护其合法权益。附重庆綦南建筑工程有限公司章程、綦江区法院的（2016）渝0110民初6162号民事判决书及其民事审判笔录、綦江区人民政府行政复议终止决定书、綦江区人力资源和社会保障局的关于撤销驳回工伤认定申请通知书的决定、不予认定工伤决定书、重庆市綦江司法鉴定所的司法鉴定意见及鉴定费发票、綦江区法院的（2018）渝0110民初6336号民事裁定书予以佐证。

被告綦南建筑公司辩称，第一、原告受伤时工作内容非綦南建筑公司及其分公司国建预制场安排，而是应买家***要求将预制板抬上房屋梁的过程中受伤，工作内容非綦南建筑公司安排，是买方行为。据此，綦南建筑公司认为，原告擅自承揽“私活”，因工作范围外的内容受伤，其责任主体非綦南建筑公司，应当驳回原告对綦南建筑公司的起诉。第二、綦江区法院的（2016）渝0110民初6162号民事判决书确认原告与綦南建筑公司之间于2015年9月16日至2016年5月8日之间存在劳动关系。若原告在这期间因工作原因受伤，那么应属工伤。按工伤赔付程序处理。原告在认定劳动关系存在后，也提起了工伤认定申请，不过最后却因原告自身原因导致超过法定时效而失去了请求工伤认定的权利。对此，綦南建筑公司认为，若原告在事故发生后及时行使权利，及时申请工伤认定，也不会致使工伤认定权利的丧失，现原告在因自身原因导致工伤认定权利丧失的情况下，转而以提供劳务受害责任起诉，要求綦南建筑公司承担赔偿责任，綦南建筑公司认为不应当支持其诉讼请求，否则便背离了法律设置诉讼时效制度的初衷，原告应该为自己“在权利上睡大觉”的行为买单，不应再支持原告再以提供劳务者受害责任纠纷向綦南建筑公司主张权利的请求，故应当驳回原告对綦南建筑公司的起诉。第三、綦南建筑公司国健预制场虽为綦南建筑公司的分公司，但该分公司是刘国健挂靠綦南建筑公司设立，国健预制场的设立从选址、资金来源、人员招聘管理等均是由刘国健负责，綦南建筑公司并未参与国健预制场的经营活动，且在本案起诉状及綦江区法院的（2016）渝0110民初6162号案件中的原告及证人证言陈述中，亦可以看出是刘国健在对国健预制场进行实际管控，国健预制场所有员工的工作安排均是刘国健负责，綦南建筑公司慨不知晓，若有员工因工作受伤，其第一责任人也应为刘国健，非綦南建筑公司。第四、原告所称其是在“搬运第17块预制板时，因跳板滑落，原告从跳板上落下受伤”。原告作为一名成年劳动者，在劳动时应当尽其谨慎义务，若其在搬运前将合理选择搭板位置并将跳板固定，或许便不会导致事故发生，因此原告本人存在过错。第五、对原告主张的损失评析如下：1、因原告没有提供交通费票据，交通费以实际产生的票据进行计算。2、误工费的标准过高，误工2年无据证实，误工时间应为住院天数加上医嘱说明的休息日，且标准应为100元/天。3、护理费，护理时间应为住院天数，应当以120元/天计算。4、对原告举示重庆市綦江司法鉴定所的司法鉴定意见不予认可，因为该鉴定未附医院病历，缺乏鉴定所需的必备材料，且鉴定程序不合法，还有自原告所称的受伤时间至重庆市綦江司法鉴定所鉴定时间间隔过长，期间存在因原告未妥善休养等原因导致伤情扩大的，故綦南建筑公司要求重新鉴定。对第一次鉴定发票的真实性无异议。对第二次鉴定意见的三性无异议，本公司垫付鉴定费1250元。5、伤残赔偿金应以2016年度农村居民人均纯收入标准9490元进行计算。综述，原告诉请的赔偿费用计算无法律依据，请求驳回原告对綦南建筑公司的起诉或驳回原告的诉讼请求。附驳回工伤认定申请通知书、行政复议听证笔录予以佐证。

被告***辩称，第一、***不是适格被告，原告也不是***所雇请，***也不认识原告。第二、***修建房屋的事宜全部承包给***，由***负责修建房屋。***修建房屋完工后按平方计算报酬。第三、原告系綦南建筑公司的工人，根据綦江区法院的（2016）渝0110民初6162号民事判决书可以证实原告与綦南建筑公司存在事实劳动关系。而原告没有认定工伤的理由是超过时效。第四、根据判决书查明的事实，綦南建筑公司国健预制场于2016年5月9日被注销，应由实际的股东承担责任。第五、根据原告向綦江区人力资源和社会保障局申请工伤认定时，陈述是“***叫原告将预制板送上墙，工资也是***直接支付给原告”。第六、从2016年3月24日发生至今，原告在起诉前从未向***主张过任何权利。按照法律的规定，原告起诉的诉讼时效应在2017年3月23日之前。若按原告与***、***于2016年4月5日签订《补充协议》重新计算诉讼时效，则原告起诉的截止时间也是在2017年4月4日前。而《中华人民共和国民法总则》规定诉讼时效是从2017年10月1日开始计算。所以，原告的起诉已经超过了诉讼时效。第七、原告属于长期抬预制板的专业人员，应该专业安全义务，由于原告没有做到安全警示义务，本身存在过错，应有原告承担责任。对原告与***签订的补偿协议是有效的，***鉴于原告的困难，自愿补偿的，并不是赔偿，因原告不是***雇请的。第八、对原告主张的损失评析如下：1、原告主张交通费800元过高，且没有提供交通费票据，交通费以原告举示的票据实进行计算。2、误工费的标准过高，应为100元/天计算。3、护理费，应以120元/元计算。4、对原告举示的重庆市綦江司法鉴定所的司法鉴定意见有异议，因被告没有参与不是共同选择的鉴定机构，且长达两年多的时间内，也可能存在其他情况导致原告的伤情。第一次鉴定发票的真实性无异议，但不予认可。对第二次鉴定意见及票据的三性无异议。5、伤残赔偿金应以2016年度农村居民人均纯收入标准9490元计算。综述，请求驳回原告对***的诉讼请求。

被告***辩称，第一、***与原告根本就不认识，与原告没有任何劳务雇佣或其他关系。第二、***与被告***没有签订任何工程承包合同，***只是被告***雇请来帮他修建房屋的泥水工，所有建筑材料都是被告***自己负责购买。第三、修建房屋所用的预制板是***自己到预制场购买运送到施工场地的，原告是预制场的工人，发生事故的当天，原告是运送预制板到施工场地的。第四、***没有看到原告具体的受伤过程，不知因为什么原因受伤，只见到原告坐在地上，跳板和预制板是倒在地上的。原告受伤后，是被告***找的长安车，***帮忙送到綦江区东溪卫生院的。***到了医院后，***就离开了，后面的情况不清楚。综述，***与本案无关，***不是本案适格被告，请求法院依法撤销追加***为本案被告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2015年9月16日，原告经欧泽华介绍到綦南建筑公司国健预制场工作，从事制造预制板和装卸预制板工作，每月按计件发工资。2016年初，***开始在綦江区东溪镇大榜村7组修建三层楼以下的房屋时雇请了***施工，约定由***组织人员进行施工，修建房屋所需的材料由***负责采购并负责装卸等。随后***邀约其父亲周朝山、哥周恩龙及余光兵做砖工，罗祥荣做杂工。因***向綦南建筑公司国健预制场的负责人刘国健购买预制板时，约定由綦南建筑公司国健预制场负责装运和卸预制板到修建房屋处。2016年3月24日14时30分，綦南建筑公司国健预制场安排其员工张家奇、欧泽华、谢绍友及原告等四人，搭乘李天友驾驶的货车，运送预制板到***在綦江区东溪镇大榜村7组修建房屋处。按照綦南建筑公司国健预制场的规定应将预制板卸下到运货货车的旁边，而***要求原告等四人将预制板抬到其修建房屋第一层楼墙梁上并排搁放盖板，欧泽华、张家奇等人未报请綦南建筑公司国健预制场负责人批准，且綦南建筑公司国健预制场负责人也不知情的情况下，私自与***协商并达成协议，约定由***另外增加付给欧泽华、张家奇等人抬运预制板盖板费，每块为8元。这样，欧泽华、张家奇、谢绍友及原告将携带的跳板一端放在货车预制板上，跳板的另一端头放在***修建房屋的砖墙上，跳板两端头没有采取加固等措施，跳板距离地面高约3米，***修建的房屋高于货车，斜度为20，且,之间距离6米左右。原告与欧泽华并排在预制板前段肩抬运，张家奇与谢绍友并排在预制板后段肩抬运，一块一块地往***修建房屋上抬运预制板，***就在该房屋上挪动预制板，以便预制板之间的缝隙减小。在货车上的预制板逐渐减少的情况下，存放在货车上跳板一端在下降，存放在房屋砖墙上跳板一端斜度加大，当欧泽华、张家奇、谢绍友及原告抬运第17块预制板行走在跳板途中，原告竖排行走的跳板因砖墙一端的砖块滑脱落而坠落下地，导致原告与谢绍友摔下地受伤，另一边抬运人也被拉下地。当即，***租车将原告送达綦江区东溪镇治疗，***随同前往医院，原告在重庆綦江平义医院门诊治疗，该医院门诊病历载明：“1、就诊日期：2016年3月24日，门诊诊断：右踝关节外伤肿痛半小时。半小时前摔伤后，右踝关节痛，活动受限，肿痛。X线见报告单（摄片提示右内、外踝骨折）。治疗经过：石膏固定制动，建议住院，壹月后复查”。2016年3月29日，重庆綦江平义医院出具诊断证明，该证明载明内容为：“患者***，性别为男性，年龄为51岁。出院诊断为右胫腓骨远端骨折。医嘱：固定制动，必要时复查；建议住院，门诊随访；防止继续损伤”。***支付医疗费1000多元，原告就自行出院回家。之后，在原告的要求治疗情况下，綦南建筑公司国健预制场负责人刘国健的父亲刘明生邀约私人医生为原告治疗。2016年4月5日，原告邀约***、***（别名周小华）到家协商，***书写了付清条：“今天(2016年4月5日)到东溪镇杨柳村6社***家,付受伤医药费3200元。付清以后,***本人以及家人不得找任何理由和借口到东溪镇大榜村7社***家要任何费用,***本人以及家人有权拒绝和不理。共同交款人有周小华、***的签名，收款人有***的签名”。2016年8月2日，原告向本院起诉綦南建筑公司，要求确认劳动关系，本院以（2016）渝0110民初6162号立案。2016年10月20日，本院作出（2016）渝0110民初6162号民事判决，原告与綦南建筑公司于2015年9月16日至2016年5月8日期间存在劳动关系。2017年11月14日，重庆市綦江区人力资源和社会保障局向綦南建筑公司、原告作出《关于撤销驳回工伤认定申请通知书的决定》。2017年11月15日，重庆市綦江区人民政府作出綦江府复（2017）31号行政复议终止决定书，因本案原告自愿撤回申请。2017年12月19日，因本案原告于2016年12月27日提出用人单位綦南建筑公司的工伤认定申请，重庆市綦江区人力资源和社会保障局作出綦人社伤认决字（2016）1176号不予认定工伤决定书。2018年3月5日，原告委托重庆市綦江司法鉴定所进行伤残程度的鉴定，2018年3月25日，重庆市綦江司法鉴定所作出綦江司法鉴定所（2018）医鉴字第9号司法鉴定意见，本案原告目前伤残等级属十级。原告交纳鉴定费700元。随后，原告向本院以提供劳务者受害责任为由提起诉讼，要求綦南建筑公司赔偿损失，本院以（2018）渝0110民初6336号立案受理。2018年12月21日，原告向本院递交撤诉的申请。2018年12月27日，本院作出（2018）渝0110民初6336号民事裁定，准许原告撤回起诉。2019年8月19日，原告申请伤残等级等鉴定评估，经原、被告的选择，原、被告选择了重庆法正司法鉴定所进行鉴定。重庆法正司法鉴定所出具渝法正(2019)医鉴字第2590号司法鉴定意见:1、***右踝关节骨折后遗创伤性关节炎属十级伤残；2、误工期限以伤后180天评定为宜；护理期限以伤后60日评定为宜。原告支付检查费533.60元，綦南建筑公司垫付鉴定费1250元，其中伤残等级鉴定费1050元，临检费200元。本案在审理中，原、被告未能达成一致意见，各持己见。

本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原、被告负有法定义务提供证据证明其主张的事实和理由成立，否则其承担举证不利的后果。根据原告的诉称和被告的辩称,本案争议的焦点如下:

本案原告的诉请是否已过诉讼时效的问题。原、被告

均举示的证据不能够证明原告于2016年4月5日已治愈，从全案证据来看，原告一直向有关部门申请或确定原告与綦南建筑公司之间存在劳动关系和工伤等问题，且原告曾于2018年向本院提起诉讼，要求因本次事故而造成损失的赔偿。因此，原告的诉请未超过诉讼时效。对***辩称原告的诉请已过诉讼时效的意见不予采纳。

三被告是否是本案适格被告的问题。

目前的证据能够证明原告在事发之日与綦南建筑公司

之间存在劳动关系。但原告等4人为***从货车上抬运预制板到***修建房屋墙上盖板行为，不是綦南建筑公司授权或指示范围内的生产经营活动，也不是綦南建筑公司授权或指示范围内的其他劳务活动，原告等4人的此行为是超出綦南建筑公司授权范围，其表现形式与履行职务不存在联系。是原告等4人私自与***揽活的行为，故綦南建筑公司对原告因本次事故造成的损失不承担赔偿责任。

2、目前的证据能够证明***在修建房屋期间自行采购建筑材料，且其在本次事发前与欧泽华等人自行协商将预制板抬运到***修建的房屋墙上的事宜，故属于临时雇佣关系。

3、目前的证据不能够证明***临时雇请原告等4人从货车上抬运预制板到***修建房屋墙上盖板。故被告***要求***承担赔偿原告损失的意见不予支持。

原告与***、***于2016年4月5日签订的协

议是否有效的问题。根据原告举示的“付清条”来看，原告在***支付了医药费3200元后不准到***家中再索赔。并不是原告与***、***对本次事故受伤而产生损失的全部理赔，除支付医药费外，涉及的误工费等费用由谁承担不完善、明确，此不达到公开、公平、公正的目的。故对***辩称已与原告达成理赔协议的意见不予采纳。

原告在本次事故中是否存在过错，以及承担多大责任

的问题。***作为雇主，在事发前没有提醒原告等人注意安全，也没有警示或制止原告等人的危险行为，故应当承担赔偿责任。原告等人在3米高处抬运预制板，一般常人都能预见到搁放的跳板不牢以及没有采取牢固、捆绑等安全措施的严重后果。而作为长期从事抬上或抬下搬运预制板工作的原告等人，对此应当具有更强的安全防范意识，更应当预见搭的跳板不牢的严重后果，但原告等人轻信能够避免，仍草率抬运预制板，才因跳板一端搁放的砖块滑落致使跳板坠落，导致原告等人摔下受伤，故原告对其受伤存在重大过失，依法应当减轻雇主***的赔偿责任。综述，本院酌情划分承担责任比列为:原告自行承担40%，***承担60%。

原告主张的损失是否合法合理的问题。

交通费800元，原告没有举示交通票据，鉴于原告

多次到有关部门申请解决以及司法鉴定等，按照綦江城区到綦江区东溪镇往返车费30元标准计算，本院酌情确定交通费为600元；

2、护理费9000元，依据重庆法正司法鉴定所的司法鉴定意见来看，原告护理期限以伤后60日。现在原告没有举示证据证明护理人员的收入状况，綦南建筑公司和***要求每天120元标准计算护理费符合重庆市高级人民法院相关的规定，故本院确定护理费为7800元（65天X120元/天）；

3、误工费40884元，依据重庆法正司法鉴定所的司法鉴定意见来看，原告误工期限以伤后180日。显然是在2016年3月29日出院起开始计算误工费。原告在事发前从事建筑行业，应按照重庆市2016度城镇私营建筑行业就业人员平均工资48973元标准计算，误工天数为185天(包括住院5天),故本院确定误工费为25166.68元；

4、鉴定费1950元及检查费533.6元，原、被告对原告与綦南建筑公司举示的票据无异议，故本院予以采纳，确定鉴定费为1950元，检查费为533.6元,合计2483.6元；

5、残疾赔偿金37939元，目前证据证明原告在事发前在綦江区东溪镇杨柳村居住生活，并且原告于2018年3月25日鉴定伤残等级为十级后就向本院起诉綦南建筑公司赔偿损失，因此按照重庆市2017年度农村居民人均纯收入12638元标准计算，故本院确定残疾赔偿金25276元（12638元/年X20年X10%）。综述,原告因本次事故造成的上述损失共计61326.26元,按照前述责任划分的比例,即原告自行承担前述损失24530.51元,***承担前述损失36795.76元。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***上述损失35545.76元，

二、被告***于本判决生效后十日内支付被告重庆綦南建筑工程有限公司鉴定费1250元；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取522.6元，由原告***负担300元，被告***负担222.6元，限原告***、被告***在本判决生效后三日内直接向本院交纳。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。

审判员　黎　伟

二〇二〇年十一月三十日

书记员　翁军燕