宝鸡高新开发区百姓厨房与陕西省宝鸡峡工程局、陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕03民终659号

上诉人（原审原告）：宝鸡高新开发区百姓厨房。经营场所：宝鸡市陈仓区，统一社会信用代码：92610391MA6XBCBG17。

经营者：赵居强，男，生于1973年9月10日，住宝鸡市陈仓区。

上诉人（原审被告）：陕西省宝鸡峡工程局。住所地：宝鸡市金台区，统一社会信用代码：91610303719778382M。

法定代表人：樊涛，该局局长。

委托诉讼代理人：孙岗，该局职工。

委托诉讼代理人：赵潇，该局职工。

上诉人（原审被告）:陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局。住所地：陕西省咸阳市号，统一社会信用代码：126100004356310710。

法定代表人：赵波，该局局长。

委托诉讼代理人：孙岗，该局职工。

委托诉讼代理人：常恩科，该局职工。

上诉人宝鸡高新开发区百姓厨房（以下简称百姓厨房）与上诉人陕西省宝鸡峡工程局（以下简称宝鸡峡工程局）、上诉人陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局（以下简称宝鸡峡管理局）财产损害赔偿纠纷一案，不服陕西省宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304民初175号判决，均向本院提出上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宝鸡高新开发区百姓厨房上诉请求：1、请求依法改判两被上诉人连带赔偿上诉人营业损失21000元；2、请求依法改判两被上诉人连带赔偿上诉人全部鉴定的费用即剩余费用6000元鉴定费由两被上诉人承担；3、请求依法改判两被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定部分事实不正确，对于停业损失的认定有误，未考虑尚未发生但可预见的的营业损失。2、对于鉴定费与诉讼费认定属于直接损失，侵害人应当赔偿损失。

上诉人宝鸡峡工程局上诉请求：1、撤销（2017）陕0304民初175号民事判决；2、请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、请求依法改判一、二审诉讼费用鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。鉴定机构做出的《鉴定报告》只是一种判决参考意见且鉴定结论未参考客观因素；《鉴定报告》所依据的事实未经法院的认定；鉴定机构没有相关的鉴定资质。2、原审判决证据不足。对于王家崖村委会证明认定不清；关于王家崖村委会调解结果书面说明证据不应作为对于上诉人不利的证据；相关证人证言未经质证不能作为证据采信；鉴定机构不具备本案相关事实鉴定资质，不予采信，被上诉人庭审中未提交正式的鉴定费票据，鉴定真实性合法性无从考证；3、原审判决程序违法。开庭期间被上诉人诉讼请求的变更违反法律规定。4、原审判决显失公平。鉴定费的承担责任显失公平。

上诉人宝鸡峡管理局上诉请求同宝鸡峡工程局上诉请求。

上诉人百姓厨房一审诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告损失共计51269.60元；2、本案诉讼费和鉴定费由被告承担。

一审陈仓区人民法院查明：原告百姓厨房与宝鸡峡管理局王家崖水库管理站相邻。2016年5月，被告宝鸡峡工程局在王家崖水库管理站围墙内打井时，在水塔旁开挖大小为4.0m×6.0m的泥浆池。该泥浆池距离原告的房屋10.2m。原告百姓厨房的房屋系餐饮用房。现房屋多处有不同程度的裂缝，房屋与王家崖水库管理站围墙之间的排水沟下陷6㎝。2017年11月，经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，意见为：1、原告房屋现状与被告挖泥浆池存在因果关系；2、原告百姓厨房房屋维修费为30269.60元。鉴定费为20000元。起诉时，原告根据请求数额20万元缴纳诉讼费4300元。庭审陈述中，原告的请求数额变更为51269.60元。

一审陈仓区人民法院认为:原告的餐饮用房与王家崖水库管理站相邻。经司法鉴定，被告宝鸡峡工程局在王家崖水库管理站围墙内打井时开挖的泥浆池，与原告房屋的现状存在因果关系，依照法律规定，被告宝鸡峡工程局与原告之间构成侵权法律关系，被告依法应当承担相应的房屋维修费用。具体标准以鉴定意见为准。被告宝鸡峡管理局作为管理单位，具有法人资格，应当承担连带责任。原告的诉讼请求，合法合理部分依法予以支持。原告同时请求被告承担停业损失，因未提供相应证据，该请求不予支持。

关于鉴定费，根据原告房屋的地理位置、地基构造、建筑标准、损害形成的原因力、鉴定费的数额，结合原告的起诉标的和被告的调解意见，由原、被告分担为宜。关于诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项规定：“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”原告庭审陈述中变更请求数额符合规定，根据变更后的数额计算诉讼费并由原、被告分担，其余部分退还原告。为了维护社会秩序，保护公民合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十九条的规定，判决：一、被告陕西省宝鸡峡工程局于本判决生效后二十日内赔偿原告宝鸡高新开发区百姓厨房房屋维修费用30269.60元、鉴定费14000元，合计44269.60元。被告陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局承担连带责任。二、驳回原告宝鸡高新开发区百姓厨房的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，其中1082元，由二被告陕西省宝鸡峡工程局和陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局负担650元，原告宝鸡高新开发区百姓厨房负担432元，其余3218元退还原告。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，确定上诉人宝鸡峡工程局承担赔偿责任的基础应当为上诉人与该损害事实存在因果关系。对此，由陕西蓝图司法鉴定中心所做鉴定意见作为认定因果关系和损失数额的直接证据，是一审判决上诉人宝鸡峡工程局与宝鸡峡管理局连带赔偿百姓厨房所依据的主要证据。据此鉴定意见，也足以支持上诉人百姓厨房的一审诉讼请求。关于鉴定机构资质的问题，本案系人民法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构的选择已经双方合意达成一致，故上诉人宝鸡峡工程局、宝鸡峡管理局再以资质为由提出的异议不能成立。而上诉人宝鸡峡工程局、宝鸡峡管理局主张房屋损害与其施工无因果关系的理由，由于其二审期间未能提供诸如专业性的分析、评估、报告等反证予以证明，故其理由亦不能成立。本案中，上诉人百姓厨房于一审辩论终结前变更诉讼请求是否符合法律规定。根据2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人变更诉讼请求，应当在举证期限届满前提出。而根据2012施行的《民事诉讼法》及2015年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》，当事人于一审辩论终结前增加诉讼请求的，人民法院可以合并审理。由此可知，对于诉讼请求的增加，以法律位阶及新法优于旧法的适用原则，可在一审辩论终结前提出。同理可推，当事人在该时间内变更诉讼请求，人民法院也应审理。故上诉人宝鸡峡工程局、宝鸡峡管理局主张上诉人百姓厨房变更诉讼请求超过举证期限的理由不能成立。关于鉴定费，系为查明本案事实而发生的损失，故一审酌情认定双方分担的原则并不违反法律规定。

上诉人百姓厨房主张其停业损失，但鉴于其尚未进行房屋维修，所以关于其停业损失的主张可待实际发生后再行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上诉人百姓厨房、宝鸡峡工程局、宝鸡峡管理局的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1082元，由上诉人宝鸡高新开发区百姓厨房负担485元，上诉人陕西省宝鸡峡工程局和陕西省宝鸡峡引渭灌溉管理局负担650元。

本判决为终审判决。

审判长　彭　澍

审判员　任小剑

审判员　姚　坤

二〇一八年七月二十七日

书记员　王文叶