***与陕西省宝鸡峡工程局、余水利建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省华阴市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）华阴民初字第00700号

原告***，男，1978年5月20日出生，汉族，城镇居民。

委托代理人陆洪漳，陕西省华阴市华山法律服务所法律工作者。

被告陕西省宝鸡峡工程局。住所地：陕西省宝鸡市金台区群众路建群巷1号。

法定代表人樊涛，局长。

被告余水利（兼被告陕西省宝鸡峡工程局委托代理人），男，1965年1月19日出生，汉族，渭南市临渭区水务局水利工作队干部。

原告***与被告陕西省宝鸡峡工程局、余水利建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、委托代理人陆洪漳；被告余水利（兼被告陕西省宝鸡峡工程局委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年10月1日，原告和陕西省宝鸡峡工程局渭河华阴长涧河至华潼界围堤工程IV项目部（以下简称”第四标项目部”）在东栅村签订了1份《堤防工程建设合作协议书》，双方约定第四标项目部将整个标段的土方分包给原告，每立方米13.5元，按筑堤工程量计费；工程过半后，第四标项目部支付原告工程款50万元，工程验收合格后，再支付原告50万元，其余工程款从第二次付款之日起20日内付清。第四标项目部先后于2012年11月11日、2012年11月16日、2012年11月20日、2013年1月28日、2013年2月5日分别支付原告工程款10万元、10万元、20万元、50万元、30万元，合计120万元。经双方于2013年12月10日结算，第四标项目部应支付原告工程款221万元，欠原告101万元，承诺在2014年春节（2014年1月31日）前给付剩余欠款；如未按时支付，其愿按3%利率支付原告本息。后经原告多次催要，被告于2014年1月24日、2014年1月29日、2015年5月23日支付原告工程款80万元、10万元、1万元。被告尚欠原告工程款10万元、利息57730元，并不予支付。故请求判令被告立即给付原告工程款10万元、利息57730元；诉讼费由被告承担。

被告陕西省宝鸡峡工程局、余水利辩称，原告陈述双方签订合同内容、结算工程款金额以及被告实际支付原告工程款金额均属实。***、余水利经李化民（住华阴市水务局）介绍相识并签订合同。双方结算后，余水利给原告出具221万元金额《欠条》1张，随后支付原告款项，现仍下欠10万元，未约定欠款利息。根据合同约定，质保金在工程经验收合格1年后支付原告；华阴市水务局至今未对整体工程验收，质保期尚未届满，该笔款在华阴市水务局扣留，不应支付原告。原告在施工期间使用”三标段”部分土方而未付款，华阴市水务局给第四标项目部付款时扣款3.7万元，该款应由原告承担。合同约定第四标项目部租赁机械1台、装载机1台，租赁费应由原告承担，被告已支付该费用，第四标项目部扣除原告工程款5万元。第四标段工程于2013年11月份完工。综上，被告已超额支付原告工程款，应驳回原告的诉讼请求。

原告***在本案审理期间提交证据：

（1）第四标项目部、***于2012年10月1日签订的《堤防工程建设合作协议》。证明目的：第四标项目部、***于2012年10月1日签订的《堤防工程建设合作协议》合法有效；其中第二条约定工程内容，第四条约定付款方式，第六条约定”乙方的权利和责任”。

（2）余水利于2013年12月10日在验收、结算后给原告出具《欠条》1张。证明目的：原告已履行工程全部义务，并经结算。

（3）郝小江出庭作证证词。证明目的：原告租赁机械施工的过程。

（4）郝卫涛出庭作证证词，证明目的同证据（3）。

（5）孟理论出庭作证证词。证明目的：原告向被告索要工程款的过程；被告余水利承诺还款期限及逾期付款利率为月息3分（月利率30‰）。

（6）杨小龙出庭作证证词，证明目的同证据（5）。

被告陕西省宝鸡峡工程局、余水利的质证意见：证据（1）属实，不持异议。证据（2）系余水利同原告之间对工程款结算后给原告出具的《欠条》；但该工程并未实际结算，被告方已付原告工程款211万元，下欠10万元。对证据（3）的质证意见为，因机械车辆并非余水利联系，故对相关情况不知。证据（4）的证人郝卫涛在拉运土方时才去工地，未参与清表工程。证据（5）的证人孟理论陈述施工过程及双方结算属实；现该工程款已结清，下余10万元；余水利未承诺对未付款按3分利率支付利息；原告与孟理论、李化民三人合伙承包该工程，该证人同本案有利害关系。证据（6）的证人杨小龙与原告系合伙关系；余水利未承诺对欠款支付利息；双方结算属实，余水利已在2014年春节前按承诺支付款项。

被告陕西省宝鸡峡工程局、余水利在本案审理期间提交证据：

①第四标项目部、***于2012年10月1日签订的《堤防工程建设合作协议》。证明目的：余水利已按合同约定提前支付原告工程款；该工程至今未验收，原告应按合同约定留5%工程款作为质保金，在验收1年后予以返还。

②华阴市渭河综合治理工程建设指挥部办公室阴防保办（2014）01号文件。证明目的：因原告从第三标拉运土方，该指挥部扣除第四标项目部款37368元。

原告***的质证意见：对证据①无异议，但被告证明目的不能成立。被告并未按合同约定提前支付原告工程款；该工程如未验收结算，不会形成余水利给原告出具《欠条》；双方未约定质押金。证据②因被告未出示原件，故对其真实性有异议；该指挥部扣除被告款项，与原告无关。

本院调查、收集证据：合议庭于2015年8月25日调查***、陆洪漳、余水利的《调查笔录》。

原告***、被告陕西省宝鸡峡工程局、余水利对该证据均无异议。

合议庭对证据效力的认定意见：

原告***提交的证据（1）能够证明第四标项目部、***于2012年10月1日签订《堤防工程建设合作协议》，对相关事项予以约定。证据（2）能够证明：余水利于2013年12月10日给原告出具《欠条》，载明”2013年12月10日双方协商共计工程款总价贰佰贰拾壹万元整（2210，000.00）工程款春节前结清”。证据（3）、（4）、（5）、（6）可综合证明原告施工过程及租用机械车辆情况。以上6份证据可证明待证事实，具有证明力。

被告陕西省宝鸡峡工程局、余水利提交证据①与原告***提交证据（1）同一，证据效力前已述及。证据②因未提交原件，其证据效力无法认定。

本院调查、收集证据内容系原、被告双方在本院调查时的陈述，其中双方共同认可或为有效证据证明部分具有证明力。

根据合议庭对证据效力的认定意见，结合原告陈述和被告答辩，查明本案法律事实如下：

2012年10月1日，第四标项目部（陕西省宝鸡峡工程局设立，称”甲方”）、***（称”乙方”）在华阴市岳庙街道办事处东栅村签订《堤防工程建设合作协议》，主要内容：”一、工程名称：渭南华阴长涧河口至华潼交界段移民围堤加宽工程IV标项”。”二、工程内容：清表、临时道路、临时围堤、青苗补偿、取土征地、土方拉运……”。”三、承包费用：综合碾压实方单价：每方13.5元。计量方式按提防坝体填筑据实结算”。”四、付款方式：坝体填筑高度过半，甲方支付乙方50万元，工程完工验收合格再支付乙方50万元，其他结算剩余工程款从第二次支付之日起20天之内付清”。余水利以”甲方代表人”名义签名，加盖”陕西省宝鸡峡工程局渭河华阴长涧河至华潼界围堤工程IV标项目部”印章；***以”乙方代表人”名义签名。随后，***组织人员，动用推土机两台、装载车1台、压路机1台、挖掘机两台、双桥货车十余辆等机械设备，实施该标段清表及土方工程部分，于2013年11月完成施工。

2013年12月10日，经双方结算，余水利给***出具《欠条》1张，载明”2013年12月10日双方协商共计工程款总价贰佰贰拾壹万元整（2210，000.00）工程款春节前结清”。第四标项目部此前已支付***工程款120万元，下欠101万元。第四标项目部于2014年1月29日支付***90万，2015年5月23日支付***1万元。该标段堤坝现已铺设柏油路面，设置通行标志，修建绿化带。

本院认为，第四标项目部同原告于2012年10月1日签订的《堤防工程建设合作协议》属建设工程施工合同，依法应由具备相应施工资质的建筑企业承建，第四标项目部将部分工程分包给原告，违反法律的强制性规定，应认定该协议无效。该工程虽未经验收合格，但整体工程已实际交付使用，依法可参照有效合同支付施工款。双方于2013年12月10日结算工程款总计221万元，第四标项目部此前已支付原告工程款共计120万元，下欠101万元，并承诺于春节（2014年春节即2014年1月31日）前付清；第四标项目部后于2014年1月29日支付原告90万元，2015年5月23日支付原告1万元，仍下欠原告工程款10万元，应予支付，并自承诺付款期限届满后按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。由于第四项目部不具备法人资格，不具有独立承担民事责任的能力，被告余水利作为第四标项目部负责人同原告签订《堤防工程建设合作协议》、结算工程款等属职务行为，依法应由设立第四标项目部的法人即陕西省宝鸡峡工程局承担民事责任。故原告要求判令被告陕西省宝鸡峡工程局支付拖欠工程款10万元的诉讼请求于法有据，应当支持；原告要求判令被告陕西省宝鸡峡工程局按3分利率支付利息57730元，因《欠条》未载明逾期利息计算办法，原告主张双方约定逾期付款按3%利率支付利息的证据不足，故不予支持，应按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告要求判令被告余水利承担民事责任的诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、陕西省宝鸡峡工程局支付***工程款10万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息：自2014年2月1日计算至本判决生效之日止。本项在本判决生效后十日内付清。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费3400元，由陕西省宝鸡峡工程局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。

审　判　长　　王择贤

审　判　员　　张建军

人民陪审员　　刘枫林

二〇一五年十一月二日

书　记　员　　李　冬