久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙01民终8450号

上诉人（原审原告）久立集团股份有限公司，住所地浙江省湖州市镇西镇长生桥。

法定代表人蔡兴强，董事长。

委托代理人杨宇宙,秦琳,北京大成（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）浙江久立特材科技股份有限公司，住所地浙江省湖州市双林镇镇西。

法定代表人李郑周，董事长兼总经理。

委托代理人杨宇宙,秦琳,北京大成（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）温州久鑫不锈钢有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道天中路988号301。

法定代表人苏秀华，董事长。

委托代理人李阿琼，浙江东瓯律师事务所律师。

委托代理人卜来冬，该公司职工。

上诉人久立集团股份有限公司（以下简称久立集团）、浙江久立特材科技股份有限公司（以下简称久立特材）因与被上诉人温州久鑫不锈钢有限公司（以下简称久鑫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8399号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审判决认定：一、关于久立集团及久立特材及案涉商标权利的相关事实。1988年，湖州金属型材厂登记注册。1993年，在此基础上成立浙江久立不锈钢集团公司。1996年，股份制试点登记注册浙江久立集团有限公司。1999年，变更设立浙江久立集团有限公司。2005年，更名为久立集团。2015年中国民营企业制造业500强排名列381位。久立特材系久立集团下属的上市公司，其主营业务为工业用不锈钢管及特种合金管材、管件的研发、生产和销售，目前的产品主要是工业用不锈钢无缝管和不锈钢焊接管两大类。久立特材被评为国家火炬计划重点高新技术企业、浙江省高新技术企业、国家知识产权优势企业等。2017年，久立特材经审计营业收入为283300.30万元，利润总额为14736.69万元。2018年，久立特材经审计营业收入为406305.71万元，利润总额为37838.05万元。1995年8月21日，经国家工商行政管理局商标局核准浙江久立不锈钢集团公司取得“”的商标权，商标注册证号为第762011号，核定使用商品为第6类，具体为：不锈钢无缝管、不锈钢丝、不锈钢棒，有效期为1995年8月21日至2005年8月20日。1998年7月7日，该商标注册人变更为浙江久立集团股份有限公司。经续展注册，该商标有效期自2005年8月21日至2015年8月20日。2006年4月14日，该商标转让给浙江久立不锈钢管股份有限公司。2007年11月22日，该商标变更注册人为久立特材。经再次续展注册，该注册商标有效期至2025年8月20日。1995年10月21日，经国家工商行政管理局商标局核准浙江久立不锈钢集团公司取得“”的商标权，商标注册证号为第784438号，核定使用商品为第6类，具体为：无缝管、非电气的金属电缆接头、钢丝、钢棒、焊接管，有效期为1995年10月21日至2005年10月20日。1998年7月7日，该商标注册人变更为浙江久立集团股份有限公司。经续展注册，该商标有效期自2005年10月21日至2015年10月20日。2006年4月14日，该商标转让给浙江久立不锈钢管股份有限公司。2007年11月22日，该商标变更注册人为久立特材。经再次续展注册，该注册商标有效期至2025年10月20日。1995年10月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准浙江久立不锈钢集团公司取得“”的商标权，商标注册证号为第784437号，核定使用商品为第6类，具体为：钢管、钢丝、钢棒、焊接管、非电气的金属电缆接头，有效期为1995年10月21日至2005年10月20日。1998年7月7日，该商标注册人变更为浙江久立集团股份有限公司。经续展注册，该商标有效期自2005年10月21日至2015年10月20日。2006年4月14日，该商标转让给浙江久立不锈钢管股份有限公司。2007年11月22日，该商标变更注册人为久立特材。经再次续展注册，该注册商标有效期至2025年10月20日。1996年7月28日，经国家工商行政管理局商标局核准浙江久立不锈钢集团公司取得“”的商标权，商标注册证号为第858290号，核定使用商品为第6类，具体为：普通金属及其合金、板、各种型材（不包括焊接及铁路用金属材料）、钢管、金属管、金属套管、金属接头、金属楼梯等，有效期为1996年7月28日至2006年7月27日。1998年7月7日，该商标注册人变更为浙江久立集团股份有限公司。经续展注册，该商标有效期自2006年7月28日至2016年7月27日。2007年11月22日，该商标变更注册人为久立特材。经再次续展注册，该注册商标有效期至2026年7月27日。2014年1月8日，久立集团及久立特材签订一份《商标许可协议》，约定：久立特材许可久立集团使用第762011号商标、第784437号商标、第784438号商标、第858290号商标、第3530788号商标、第6229158号商标，许可方式为普通许可，许可费为免费，许可期限为在上述任何商标有效期内本许可协议对该商标均有效；久立特材授权久立集团可以自己名义单独或与久立特材共同对侵害上述商标专用权的行为提起诉讼以及采取其他维权行为，本协议对上述任何商标的效力追溯至久立特材获得该商标专用权日。“久立”企业商号多次被认定为浙江省知名商号。久立牌工业用不锈钢管多次被认定为浙江名牌产品。“”商标被多次认定为湖州市著名商标、浙江省著名商标。2005年，“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。二、关于久鑫公司及其被诉侵权的相关事实。久鑫公司于2015年10月29日成立，注册资本1500万元，经营范围为制造、加工、销售：不锈钢无缝管、不锈钢焊管、不锈钢管件、不锈钢制品、金属材料、五金交电、建筑材料（以上均不含危险化学品及易制毒化学品）；货物进出口。2018年4月24日，久鑫公司与森诚公司签订《不锈钢管购销合同》，合同约定不锈钢管为“浙江久立出品”。久鑫公司按合同要求向森诚公司销售一批不锈钢管，钢管上喷涂“ＪＩＵＬＩ”商标，并有“浙江久立特材科技股份有限公司”的《产品合格证》和《钢管质量证明书》。经久立特材核实确认，久鑫公司销售的上述标有“ＪＩＵＬＩ”商标的不锈钢管不是久立特材生产。上述不锈钢管的规格型号为Φ45＊3，数量为823公斤，单价30.2元／公斤，违法经营额为24854.6元。2018年6月6日，久立特材的委托代理人沈伟向浙江省湖州市华信公证处申请保全证据公证。公证员利用公证处的办公电脑、网络，1.进入百度网，在百度搜索栏中输入“温州久鑫不锈钢有限公司”，弹出一系列搜索结果。（1）点击标题为“温州久鑫不锈钢有限公司_百度百科”（×××.ｃｏｍ／ｉｔｅｍ／温州久鑫不锈钢有限公司／20491687）链接，显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，“百度数说”载明“温州久鑫不锈钢管厂是浙江久立钢管厂在温州不锈钢产业基地扩建的现代化生产企业，久鑫中国天然气集团公司不锈钢材料一级网络供应单位，中国核电站供应单位”；（2）点击标题为“温州久鑫不锈钢有限公司_阿里巴巴旺铺”（×××.ｃｏｍ／），网页顶部显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，左侧使用“”标识，公司介绍中提及“温州久鑫不锈钢有限公司是湖州久立不锈钢科技有限公司全资投资成立的一家大型不锈钢精密管企业。……公司厂房占地面积40亩，建筑面积20000平方米，拥有28条冷拔生产线，年生产能力5000吨，年生产总值超1.5亿人民币。久鑫将成为中国最大的盘管，精密管制造商”；“基本信息”栏载明：“温州久鑫不锈钢有限公司是湖州久立不锈钢科技有限公司全资投资成立的一家大型不锈钢精密管企业”；“交易信用记录”栏显示，累计成交数0笔，累计买家数0位；“详细信息（以下信息由用户自行填写，未经认证）”栏及黄页“基本信息”栏均显示“月产量2000吨（美），年营业额人民币2001万元／年-3000万元／年，年出口额人民币1001万元／年-2000万元／年，品牌名称久立／久鑫，厂房面积35000平方米，员工人数51-100人”；（3）点击标题为“温州久鑫不锈钢有限公司”（ｂｕｗｅｉｄｏｎｇ1206.ｄ17.ｃｃ／）链接，进入网站，网站首页上方显示“温州久鑫不锈钢有限公司”及二维码，点击首页站内快速导航链接中的“公司介绍”显示“……温州久鑫不锈钢管胚来源主要是上钢五厂、湖州久立集团公司等企业供应……”；2.打开360浏览器，进入360导航网，在搜索栏里输入“温州久鑫不锈钢”进行搜索。（1）点击标题为“联系我们-温州久鑫不锈钢管厂”（×××.ｃｎ）链接，网页顶部显示“温州久鑫不锈钢厂”，左侧使用“”标识，点击“网站首页”项下的“公司简介”，显示“温州久鑫不锈钢有限公司是久立集团全资投资成立的一家大型不锈钢管生产企业”；（2）点击标题为“Ｓ30408不锈钢管|Ｓ30403不锈钢管|Ｓ32168不锈钢管|Ｓ31608不锈钢”（×××.ｃｎ）链接，网页顶部显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，点击“网站首页”项下的“公司简介”，显示“温州久鑫不锈钢有限公司是久立集团全资投资成立的一家大型不锈钢管生产企业”；“信息内容”栏，标题“浙江大型不锈钢管厂／浙江冷拔不锈钢管厂／久鑫不锈钢管厂”的图片中包含“”标识。2018年6月11日，浙江省湖州市华信公证处针对上述过程出具（2018）浙湖华证民字第659号公证书。温州市龙湾区市场监督管理局根据久立特材的举报依法对久鑫公司涉嫌商标侵权及不正当竞争行为进行调查。久鑫公司在案发后主动配合调查，积极改正违法行为，终止与森诚公司的合同关系，退货退款，并将其侵权的商品作为废物予以处理。2018年12月25日，温州市龙湾区市场监督管理局就久鑫公司的销售假冒“”商标的不锈钢管及上述在其公司网站上宣传时使用“”标识的行为，作出温龙市监处字〔2018〕464号行政处罚决定书，责令当事人立即停止上述违法行为，并对当事人处罚如下：一、对当事人的侵犯注册商标专用权的行为，处罚款20000元，上缴财政；二、对当事人的引人误以为是他人商品或者与其他存在特定联系的混淆行为，处罚款30000元，上缴财政。2019年7月8日，久立特材的委托代理人沈伟向浙江省湖州市南太湖公证处申请保全证据公证。公证员操作公证处电脑，1在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入浙江人才网（×××.ｃｏｍ／ｃｏｐａｎｙ124045.ｓｈｔｍｌ）和龙湾人才网（×××.ｃｏｍ／ｊｏｂ／ｃｏｍ_992360.ｓｈｔｍｌ）网址，均显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，公司简介中均载明“温州久鑫不锈钢管厂是浙江久立钢管厂在温州不锈钢产业基地扩建的现代化生产企业，是中国天然气集团公司不锈钢材料一级网络供应单位，中国核电站供应单位”；2.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入搜好货（×××.ｃｏｍｐａｎｙ.ｈｔｍｌ？ｓｐｍ＝ｐ201905.ｖｓｈｏｐｉｎｄｅｘ.ｔｏｐｍｅｎｕ.847ｂｅ7ｆａ-764ａ-4611-ｂ102-09ｆ7ｅ20ｃ1768），显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，“企业详细信息”栏显示，厂房面积5000平方米以上，员工人数147人，月产量1500吨，年营业额超过1亿人民币，年出口额500万-1000万元人民币；3.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入哈罗不锈钢（×××.ｃｏｍ／Ｈｏｍｅ／Ｓｔｏｒｅ／ｉｎｄｅｘ.ｈｔｍｌ？ｉｄ＝166）网址，网页顶部显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，左侧使用“”标识，首页“公司实景”的“详细信息”下的“经营信息”显示，月产量2000.00吨，年营业额35000万，厂房75000平方米，员工人数150人。2019年7月11日，浙江省湖州市华信公证处针对上述过程出具（2019）浙湖南证民字第906号公证书。2019年7月8日，久立特材的委托代理人沈伟向浙江省湖州市南太湖公证处申请保全证据公证。公证员操作公证处电脑，1.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入搜了网51Ｓｏｌｅ（×××.ｃｏｍ／ｃｏｐａｎｙａｂｏｕｔ.ｈｔｍ）网址，显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，首页“公司介绍”载明“温州久鑫不锈钢有限公司……原材料由上钢五厂、湖州久立、宝钢、太钢集团等特殊钢企业提供”“详细信息”栏载明品牌名称：上钢五厂、湖州久立、宝钢、太钢集团等；2.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｊｉｕｘｉｎｇｔ1.ｃｏｍ／ｓｕｐｐｌｙ／4031735726.ｈｔｍｌ”网址，显示“浙江中正不锈钢有限公司”，首页“产品中心”中“温州久鑫生产含氮ＴＰ316ＬＮ不锈钢无缝钢管”的“产品信息”显示“浙江久鑫不锈钢有限公司……公司常年以总代理的方式生产，销售和配送：浙江永上、丽水上上、东北特钢、华新丽华、久立特钢、温州宝丰、温州昌盛、山西太钢、宝新、张浦不锈钢管、无缝钢管及各种规格合金钢管。”3、在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐｓ／／ｗｕｊｉｎｂｘｇｇｃｈａｎｇ.ｃｎ.ｃｈｉｎａ.ｃｎ／ｃｏｐａｎｙ-ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ.ｈｔｍｌ”网址，显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，首页“公司介绍”下“企业信息查询”栏显示，员工人数51-100人，品牌名称久立特材不锈钢、长鸣不锈钢管、永上不锈钢管，月产量3000吨，年营业额人民币5001万元／年-1亿元／年，年出口额人民币1001万元／年-2000万元／年，厂房面积75000平方米；4.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入顺企网“ｈｔｔｐ：／／ｐｒｏｄｕｃｔ.11467.ｃｏｍ／ｉｎｆｏ／5264307.ｈｔｍ”网址，显示“久立不锈钢厂家直供不锈钢无缝圆管304工业精密管”，载明“供应商浙江久鑫不锈钢有限公司”，“产品详细介绍”中含“久立不锈钢厂家直供不锈钢无缝圆管304工业精密管的文档下载：ＰＤＦ.ＤＯＣ.ＴＸＴ”。5.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入新浪博客“ｈｔｔｐ：／／ｂｌｏｇ.ｓｉｎａ.ｃｏｍ.ｃｎ／ｓ／ｂｌｏｇ_13074ｅａ400102ｗｚｅｏ.ｈｔｍｌ”网址，2016年12月25日发表的标题为“光亮退火管”文章中提到“温州久鑫不锈钢管厂是浙江久立钢管厂在温州不锈钢产业基地扩建的现代化生产企业”；6.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“中国制造网”（×××.ｃｏｍ／ｇｏｎｇｙｉｎｇ／ｚｈｏｕｄａｂａｉ-ＤｂｈｍｘｉＳＫｈｗｒａ.ｈｔｍｌ）网址，“产品详情”载明“温州久鑫不锈钢有限公司……原材料由上钢五厂、湖州久立、宝钢、太钢集团等特殊钢企业提供”；7.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“中国制造网”（×××.ｃｏｍ／）网址，显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，“详细信息”载明“员工人数；5-50人营业额人民币2001万-5000万元，年出口额人民币51万元-100万元”；8.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“中国钢管商务港”（×××.ｃｏｍ／ｉｎｔｒｏｄｕｃｅ.ｐｈｐ）网址，商务通会员显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，“详细信息”载明“员工人数101-300人，厂房面积35000平方米，年生产／销售数量15000吨，年营业额人民币1亿元以上”；9.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｊｉｕｘｉｎｇｔ1.ｃｏｍ／ｓｕｐｐｌｙ／4265104466.ｈｔｍｌ”网址，显示“浙江中正不锈钢有限公司”，首页“产品中心”中“304不锈钢焊管重量计算公式久鑫不锈钢焊管圆管厂家”的“产品信息”显示“浙江久鑫不锈钢有限公司……总投资1.8亿元人民币，年销售额在10亿元人民币以上”；10.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｊｉｕｘｉｎｇｔ1.ｃｏｍ／ｓｕｐｐｌｙ／ｄ_3951476457.ｈｔｍｌ”网址，其中产品“浙江久鑫生产Ｓ2205双相不锈钢管”的“详情”中“自成立以来，浙江久鑫不锈钢集团中国区始终保持高速增长势头，库存、销售势头两旺：常年库存数千吨合金材料；国内年销售额达人民币数十亿元，外贸年总出口额近亿美元”；11.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｂｕｘｉｕｇａｎｇｇｕａｎｃｈａｎｇ.ｃｏｍ／ｓｕｐｐｌｙ／318732741.ｈｔｍｌ”网址，显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，标题为“不锈钢管化学分析报告不锈钢管盐雾试验报告不锈钢管金相检测报告涡流探伤不锈钢管报告不锈钢换热管生产厂家”产品的“产品参数”显示“年生产量为焊管15000吨，无缝管8000吨，年营业额45000万左右”；“产品详情”中介绍“温州久鑫不锈钢有限公司不锈钢管年产总量约4000吨”。2019年7月11日，浙江省湖州市南太湖公证处针对上述过程出具（2019）浙湖华证民字第907号公证书。2019年7月8日，久立特材的委托代理人沈伟向浙江省湖州市南太湖公证处申请保全证据公证。公证员操作公证处电脑，1.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｂｘｇｂ304.ｃｏｍ／ｈｔｍｌ／ｇｓｊｊ.ｈｔｍｌ”网址，显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，首页“公司简介”载明“管坯来源主要是由上钢五厂、湖州久立集团公司等企业供应”；2.在ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器地址栏中输入“ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｗｂｊｘｇｇｃ.ｃｏｍ／ｈｔｍｌ／ｊｇ／20.ｈｔｍ”网址，显示“温州久鑫不锈钢有限公司”，首页“行业应用”中标题为“精密仪表用Ｓ31603不锈钢管”的文章中提及“久立先进的生产技术与完善的各种检测”。2019年7月11日，浙江省湖州市南太湖公证处针对上述过程出具（2019）浙湖南证民字第908号公证书。2019年7月8日，久立特材的委托代理人沈伟向浙江省湖州市南太湖公证处申请保全证据公证。公证员操作公证处电脑，通过工业和信息化部ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询，域名ｗｗｗ.ｃｈｉｎａｚｊｒｃ.ｃｏｍ、ｗｗｗ.ｗｚｌｗｒｃ.ｃｏｍ的主办单位是杭州滨兴科技股份有限公司；域名ｗｗｗ.912688.ｃｏｍ的主办单位是杭州顺藤网络科技有限公司；域名ｗｗｗ.ｈｅｌｌｏｂｘｇ.ｃｏｍ的主办单位是翌川公司；网站首页网址×××.ｃｏｍ，ｗｗｗ.ｗｚ304.ｃｏｍ,×××.ｃｏｍ，ｗｗｗ.ｂｘｇｂ304.ｃｏｍ，ｗｗｗ.310ｓｗｆｇ.ｃｏｍ,ｗｗｗ.ｔｊｗｊｂｘｇ.ｃｏｍ，ｗｗｗ.51ｂｘｇｇ.ｃｏｍ.ｃｎ,ｗｗｗ.ｊｘｂｘｇｃ.ｃｏｍ的主办单位是久鑫公司。2019年7月11日，浙江省湖州市华信公证处针对上述过程出具（2019）浙湖南证民字第909号公证书。久立集团及久立特材为本案维权聘请律师，支出律师费10万元及公证费3万元。一审庭审时，久立集团及久立特材确认除浙江人才网、龙湾人才网、搜了网、新浪微博外上述其他网站已经无法打开或已删除侵权内容。现浙江人才网已无法搜索到相关内容。

久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司于2019年9月11日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、久鑫公司立即停止侵犯久立集团及久立特材注册商标专用权的行为，包括但不限于久鑫公司立即停止在其广告宣传、不锈钢钢管产品、产品包装、产品说明书上以及其他经营活动中使用与原告“”、“”、“”、“”商标相同或近似的商标，如“”、“”、“”；2、久鑫公司立即停止不正当竞争行为，包括但不限于久鑫公司立即停止在其广告宣传、不锈钢钢管产品、产品包装、产品说明书上以及其他经营活动中使用久立集团及久立特材“久立”字号或企业名称，停止宣传与久立集团及久立特材存在关联关系、总代理等特定关系；3、久鑫公司向久立集团及久立特材赔偿经济损失120万元整（包括久立集团及久立特材为制止久鑫公司所涉侵犯注册商标专用权行为以及不正当竞争行为而支出的合理费用，包括但不限于调查费、公证费、差旅费、律师费、翻译费等）；4、久鑫公司在其官方网站首页［（1）×××.ｃｏｍ；（2）ｗｗｗ.ｗｚ304.ｃｏｍ；（3）×××.ｃｏｍ；（4）ｗｗｗ.ｂｘｇｂ304.ｃｏｍ；（5）ｗｗｗ.310ｓｗｆｇ.ｃｏｍ；（6）ｗｗｗ.ｔｊｗｊｂｘｇ.ｃｏｍ；（7）ｗｗｗ.51ｂｘｇｇ.ｃｏｍ.ｃｎ；（8）ｗｗｗ.ｊｘｂｘｇｃ.ｃｏｍ］和《浙江日报》公开刊登声明以消除给久立集团及久立特材带来的不良影响（网络声明连续刊登时间不少于30日，纸媒声明所占版面不小于该纸媒单个版面的八分之一），声明内容须经久立集团、久立特材和法院确认。

原审法院认为：本案的争议焦点为：一、久鑫公司是否侵犯久立集团及久立特材注册商标专用权；二、久鑫公司是否构成不正当竞争行为；三、若前两者成立，久鑫公司应如何承担法律责任。关于焦点一，本案中，久立集团及久立特材系第762011号“”商标、第784438号“”商标、第784437号“”商标和第858290号“”商标的注册商标专用权人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。根据法律规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，久鑫公司销售假冒“”商标的不锈钢管，构成商标侵权。久鑫公司还在网页宣传时使用“”标识。从图形外观整体进行比对，该标识除去下方的字母部分，与久立集团及久立特材拥有的“”注册商标构成近似，容易导致混淆，该行为亦侵犯了久立集团及久立特材的涉案注册商标专用权。久鑫公司应当承担相应的侵权责任。关于焦点二，根据法律规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，久鑫公司在多个网站公司介绍中提到“温州久鑫不锈钢管厂是浙江久立钢管厂在温州不锈钢产业基地扩建的现代化生产企业”、“温州久鑫不锈钢有限公司是湖州久立不锈钢科技有限公司全资投资成立的一家大型不锈钢精密管企业”、“品牌名称久立/久鑫”、“温州久鑫不锈钢管胚来源主要是上钢五厂、湖州久立集团公司等企业供应”、“原材料由上钢五厂、湖州久立、宝钢、太钢集团等特殊钢企业提供”等，虚假宣称其系久立集团及久立特材的关联企业，引人误以为其提供的是久立集团及久立特材的商品、其与久立集团及久立特材存在特定联系，故久鑫公司的行为构成不正当竞争，应当承担相应的侵权责任。关于焦点三，根据《侵权责任法》第十五条的规定：“承担民事责任的方式主要有：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”结合久立集团及久立特材的相关诉请，评析如下：1、关于停止侵权。久鑫公司作为侵权行为人，应当停止商标侵权及不正当竞争行为，即停止在其网站宣传中使用与久立集团及久立特材拥有的“”注册商标近似的“”标识，停止宣传其与两原告存在特定联系。现除龙湾人才网、搜了网、新浪微博外上述其他网站已经无法打开或已删除侵权内容，久鑫公司已停止商标侵权，其还应停止目前仍存在的不正当竞争行为，具体而言，即立即删除龙湾人才网、搜了网、新浪微博等网站网页中的侵权内容。2、关于赔偿损失。损失赔偿的具体数额，久立集团及久立特材主张按照久鑫公司的侵权获利赔偿，其所依据的是久鑫公司在各网站上的宣传数据，但上述数据并无其他证据加以佐证，且相互矛盾，明显存在夸大的成分，不能以此作为计算久鑫公司实际侵权获利的依据。久立集团及久立特材未提供有效证据证明久鑫公司因侵权行为所获得的利益，亦未证明久鑫公司因侵权行为产生的实际损失，故原审法院综合考虑案涉商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、久立集团及久立特材为制止侵权行为所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。原审法院将综合考虑如下因素：（1）“”系驰名商标，且“久立”系列商标具有较高的知名度；（2）久鑫公司销售假冒“”商标的不锈钢管的数量及金额；（3）久鑫公司在多个网站使用与久立集团及久立特材注册商标近似的“”标识，虚假宣传其与久立集团及久立特材存在特定联系；（4）久鑫公司在因侵权行为被行政处罚后，未发现有新的销售侵权商品的行为，在网页宣传时不再使用与久立集团及久立特材注册商标近似的“”标识，已基本删除其所控制的网站上有关引人误以为是久立集团及久立特材商品或者与久立集团及久立特材存在特定联系的宣传；（5）久立集团及久立特材为制止侵权聘请律师进行维权并进行了公证取证，并支付了相应律师费和公证费，酌情确定久鑫公司赔偿久立集团及久立特材经济损失（含制止侵权的合理支出）200000元。3.关于消除影响。久立集团及久立特材要求久鑫公司在其官方网站及其《浙江日报》公开就侵权行为向久立集团及久立特材消除影响，对此原审法院认为，久立集团及久立特材提供的证据不足以被诉侵权行为对其公司商誉造成损害或降低公众对其社会评价，而且即便造成不利影响，本案判决书在中国裁判文书网的公示已足以消除久鑫公司的侵权行为给久立集团及久立特材造成的影响，故对久立集团及久立特材的该项诉请，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、温州久鑫不锈钢有限公司立即停止不正当竞争行为，即在其网站宣传中停止宣传其与久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司存在特定联系，删除龙湾人才网、搜了网、新浪微博等网站网页中的侵权内容；二、温州久鑫不锈钢有限公司于判决生效之日起十日内赔偿给久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司经济损失（含制止侵权的合理支出）200000元；三、驳回久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，保全费5000元，共计20600元，由久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司负担8583元，由温州久鑫不锈钢有限公司负担12017元。久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；温州久鑫不锈钢有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。公告费260元，由久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司负担。

宣判后，久立集团、久立特材不服，向本院提起上诉称：一、本案应当以被上诉人侵权获利确定损失赔偿的具体数额。原审判决在第24页第3段认定，“损失赔偿的具体数额，久立集团、久立特材主张按照久鑫公司的侵权获利赔偿，其依据是久鑫公司在各网络上的宣传数据，但是上述数据并无其他证据加以佐证，且相互矛盾，明显存在夸大的成分，不能以此作为计算久鑫公司实际侵权获利的依据”。被上诉人在一审中主张其并非不锈钢钢管的生产企业，而只是从事不锈钢钢管销售的中间商，作为一家小公司，自营业以来业务量非常少，一直处于亏损状态。但是以上均只是被上诉人的单方陈述，其在一审中没有提供任何证据予以证明。上诉人在一审中已经提供初步证据证明被上诉人在多个网站对外宣传其经营情况。被上诉人宣传的年营业额最低有人民币2001万元，该年营业额在被上诉人“阿里巴巴旺铺”、中国制造网均有体现，该事实已被原审判决认定。即便被上诉人在多个网站上宣传的营业额不完全一致，但是不能得出明显存在夸大的成分的结论。被上诉人不认可上述宣传的，应当由被上诉人承担提供反驳证据的责任。被上诉人开庭时表示其会提供税务证据给法院，但一直没有提供，更应当承担对其不利的后果。所以应当以被上诉人所作陈述的最低年营业额，即人民币2001万元作为确定损失赔偿的依据。参照上诉人不锈钢无缝管最低毛利润率19.47%（2015年上市公司年报记载）,仅2018年4月至2020年4月，被上诉人的侵权获利就已超过人民币770万元。因此，上诉人一审主张被上诉人赔偿经济损失（含合理费用）人民币120万元应当得到全额支持。一审法院未以被上诉人侵权获利确定损失赔偿的具体数额，属于认定事实不清，适用法律错误。二、即便按照法定赔偿，原审判决认定的赔偿金额也过低。（一）原审判决认定被上诉人在被行政处罚后基本停止了侵权行为，属于事实认定错误。根据原审判决在第25页第1段，原审法院综合考虑如下因素酌情确定被上诉人赔偿经济损失20万元：“……（4）久鑫公司在因侵权行为被行政处罚后，未发现有新的销售侵权商品的行为，在网页宣传时不再使用与久立集团及久立特材注册商标近似的“”标识，已基本删除其所控制的网站上有关引人误以为是久立集团及久立特材商品或者与久立集团及久立特材存在特定联系的宣传……”，上述认定属于事实认定不清，适用法律错误。被上诉人2018年12月25日因侵权行为被温州市龙湾区市场监督管理局处罚，但是直到上诉人2019年7月8日对被上诉人的侵权行为进行证据保全之时，被上诉人仍未停止侵权行为，其仍然使用“”标识，并且在多个网站上大肆进行虚假宣传，引人误以为是上诉人商品或者与上诉人存在特定联系，详见上诉人一审证据2-5、2-6、2-7、2-8。特别是，直到2019年7月8日，被上诉人仍在其主办的网站×××.ｃｏｍ、ｗｗｗ.ｂｘｇｂ304.ｃｏｍ等进行虚假宣传引人误以为是上诉人商品或者与上诉人存在特定联系，详见上诉人一审证据第604页、第644页。前述网站可以由被上诉人控制，但是其未删除侵权内容，主观恶性极大。此外，直到2019年7月8日，被上诉人尚未停止在第三方网站实施侵权行为。在一审庭审时，被上诉人辩称第三方网站上的相关宣传是由他人收集、上传，但是被上诉人并没有提供证据予以证明，应当推定涉案所有第三方网站上的侵权宣传均由被上诉人自行上传或者由被上诉人授意第三方网站经营者上传。杭州滨兴科技股份有限公司出具的《调查函回函》证明浙江人才网、龙湾人才网中被上诉人简介内容均系被上诉人自行上传，进一步证明了这种推论的合理性。直到2019年7月8日，被上诉人可以停止但是尚未停止在第三方网站上的侵权行为，侵权情节严重。另，被上诉人在庭审时辩称第三方网站上的相关宣传是由他人收集、上传，与事实相违背，进一步证明了被上诉人的主观恶意。（二）结合涉案商标的显著性和知名度、被上诉人全面侵权行为、不诚信的诉讼行为，原审判决认定的赔偿金额过低，应当全额支持上诉人的请求金额。第一、上诉人商标和字号具有很高的显著性和知名度，应当给予其更加强有力的保护。久立商标是不锈钢管产品的驰名商标，上诉人是国内不锈钢管业的上市公司和龙头企业，久立无论是作为商标和字号在不锈钢管产品和业界的显著性和知名度都极高，应当给予其更加强有力的保护。第二、被上诉人实施全方面仿冒的侵权行为，侵权持续时间长，情节严重，主观恶意极大，应予严惩。上诉人的商标、字号在不锈钢管产品上具有很高的知名度，作为同行业经营者，被上诉人必然是明知的。但被上诉人长期在宣传中使用与上诉人近似的“”商标，并在实际销售中直接在相同商品上使用与“久立”、“ＪＩＵＬＩ”相同的商标，属于假冒行为。除此之外，被上诉人在宣传中声称是上诉人的关联公司、设立工厂，或总代理等。被上诉人在宣传时更是将上诉人的合作客户、重点项目描述成自己合作客户、重点项目。被上诉人甚至在多个网站完全照搬上诉人网站×××.ｃｏｍ／的宣传内容。前述行为证明被上诉人绝非如其庭上所述只是偶尔一次因为从案外人处不知情买到假货并销售，而是全方面攀附久立的商誉，故意引起相关公众的混淆误认，结合上述行为可知其起名“久鑫”本身亦是为了让人误认为其是上诉人的关联企业。并且被上诉人实施商标侵权和不正当竞争行为侵权行为持续时间长，从2015年10月29日被上诉人成立，到2018年4月23日和森诚公司签订不锈钢管购销合同销售假冒久立钢管被行政机关处罚，直至庭审被上诉人侵权行为一直在继续。特别是在2018年12月25日受到行政处罚后，仍继续进行商标侵权与不正当竞争行为，证明其主观恶意极大。被上诉人在庭上辩称ｍ.ｊｉｕｘｉｎｇｔｌ.ｃｏｍ网站不是被上诉人而是浙江中正不锈钢有限公司的网站，与被上诉人无关。事实上，浙江中正不锈钢有限公司（以下称为“中正公司”）是被上诉人的关联公司。两公司有以下相似或者关联之处。首先，被上诉人的注册地址是浙江省温州市龙湾区××街道××路路××号××座××楼，两者地理位置极为接近。其次，被上诉人的前法定代表人、前股东，也即原审中久鑫公司诉讼代理人是卜来东；中正公司法定代表人为卜燕伟，股东之一是卜来敬，卜来东、卜来敬均是天津布德鲁斯特钢销售有限公司的股东。可见被上诉人和中正公司的人员也存在紧密联系，可以推定被上诉人与中正公司具有关联关系，因此被上诉人主张其没有在ｍ.ｊｉｕｘｉｎｇｔ1.ｃｏｍ网站上实施侵权行为不能成立。再次，卜来东是天津武进不锈钢制品销售有限公司的股东，卜来敬是天津市森德电子商务有限公司的股东，卜燕伟是中正（天津）不锈钢销售有限公司的股东，此三人与天津公司关系甚密。结合被上诉人庭上辩称其不锈钢来源于天津某案外人，可以合理怀疑其不锈钢来源于三人持股的公司。真实的情况极有可能是卜来东、卜来敬、卜燕伟设立皮包公司，并利用公司关联关系实施商标侵权和不正当竞争行为，事发后利用股东有限责任来逃避法律责任，其主观恶意极大。综上，被上诉人实施全方面仿冒的侵权行为，侵权情节严重，主观恶意极大。第三、被上诉人规模较大，侵权产品销售数额巨大，应予严惩。被上诉人注册资本为1500万，规模较大。被上诉人在3ｇ.ｍａｄｅ-ｉｎ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ上宣称“公司生产的不锈钢管、不锈钢无缝管不仅获得国内市场客户的认可，并远销韩国、俄罗斯、美国等国外地区，深受客户青睐”。被上诉人在ｍ.ｊｉｕｘｉｎｇｔ1.ｃｏｍ网站宣称“浙江久鑫不锈钢集团在欧洲、瑞典、俄罗斯、乌克兰、美国、日本、印度等国家与地区设有联络处。……自成立以来，浙江久鑫不锈钢集团中国区始终保持高速增长势头，库存、销售势头两旺：常年库存数千吨合金材料；国内年销售额达人民币数十亿元，外贸年总出口额近亿美元。”被上诉人在其官网ｗｗｗ.ｔｊｗｊｂｘｇ.ｃｏｍ上宣传其货物出运全球超过20个国家，行业经验超过20年，成品库存超过2000吨，原材料库存超过8000吨。被上诉人在阿里巴巴网站上其店铺首页宣传“公司厂房占地面积40亩，建筑面积20000平方米，拥有28条冷拔生产线，年生产能力5000吨，年生产总值超1.5亿人民币”。在中国钢管商务港网站宣称“年营业额1亿元以上”。由上述其自认的宣传可知，被上诉人是一个制造和销售企业，侵权规模巨大。第四、被上诉人有不诚信的诉讼行为。如上所述，杭州滨兴科技股份有限公司出具的《调查函回函》证明浙江人才网、龙湾人才网中被上诉人简介内容均系被上诉人自行上传，但是在一审庭审时被上诉人辩称第三方网站上的相关宣传是由他人收集、上传，与事实相违背。被上诉人还声称自己是一个小不锈钢管的经销商，其侵权行为纯属偶发、无意的侵权，视图将自己打造成一个受骗上当的受害者形象，甚至开庭时无端指责其之所以卖假货是因为上诉人不给其供货云云，但是其上述主张没有任何有效的证据足以支持。被上诉人的行为有违诚实信用原则。最高人民法院2016年7月确立“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法保护基本政策。陶凯元副院长在《以习**新时代中国特色社会主义思想为指引全面开启新时代知识产权司法保护新征程》讲话中指出：“严格保护知识产权是时代时势所需、党心民心所向。严格保护知识产权是党中央和习**总书记多次强调和反复重申的政治要求，是全社会呼声最强烈、关注度最高的知识产权热点话题。……严格保护知识产权，是知识产权司法安身立命的基础，是核心任务和关键使命。要切实加大知识产权司法保护力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来，增强权利人对于知识产权司法保护的获得感和安全感”。并就商标案件特别要求“加大知名品牌保护力度。要以鼓励诚信竞争、遏制仿冒搭车为导向，根据商标的知名度与显著性，充分利用商标近似、商品类似、混淆可能性、不正当手段、恶意等裁量性因素，强化知名品牌保护，严厉打击不诚信的商标攀附、仿冒搭车行为，进一步净化市场竞争环境。”作为浙江民营企业的优秀代表之一，上诉人恳请贵院能依据上述司法政策，依法保护上诉人的知识产权，依法支持上诉人的上诉请求。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公，请求二审法院查明事实，依法改判。请求判令：1、撤销（2019）浙0106民初8399号民事判决的第二项判决；2、改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币120万元（含制止侵权的合理支出）。

被上诉人久鑫公司答辩称：一、一审判决认定事实正确，适用法律正确，一审判决客观公正。首先，被上诉人在一审中所做全部陈述均系事实，深信法律是公平正义的，严格遵守诚实信用原则，诚信诉讼。被上诉人及代理人在一审开庭后第二天，就已经将相关纳税证明以及书面的质证意见、代理意见一并邮寄给西湖区人民法院，请求做判决参考。根本不是上诉人所述一直没有提供税务证明。被上诉人实际上并非不锈钢钢管的生产企业，而只是从事不锈钢钢管销售的中间商，仅仅赚点中间商差价，其作为一家小公司根本没有生产工厂，自营业以来业务量非常少，因为经营不善，加之市场行情不好，经营状况惨淡是不争的事实。上诉人多次称被上诉人规模较大、侵权产品销售数额巨大等，但是没有任何实质性证据。众所周知网络数据本身就存在很大水分、不可完全采信，被上诉人在一审中已经说明网络宣传明显存在夸大成分、与实际情况相差甚远，应以被上诉人提交的纳税证明为实际参考依据。但是上诉人却一直偏信和强调网站宣传内容，故意混淆和干扰法庭以久鑫公司的年营业额全部定性为侵权获利，实属错误。本案中被上诉人仅销售过一次久立牌不锈钢管，销售金额为24854.6元，事发后已经终止合同关系、及时退款退货，并未对上诉人造成任何实际危害，根本不存在任何侵权获利。上诉人一方面没有任何实质性证据证明被上诉人销售的产品全部系假冒久立品牌的侵权产品，二方面没有任何证据证明被上诉人因网络宣传而实际获利多少，根本无法论证被上诉人的年营业收入均为侵权获利，又何以得出被上诉人侵权获利已超过770万元的说法。实际上，通过天眼查报告就能看到被上诉人虽然认缴出资额为1500万元，但实缴出资额为0元；根据国家税务总局浙江省税务局出具的纳税证明，也可以看到被上诉人在2016年11月1日至2018年5月31日期间内，实缴税额为19046.41元，这些均可以证实被上诉人经营期间营业利润非常小、纳税额非常少，根本不存在上诉人所述年营业额最低有人民币2001万元，毛利润率高达19.47%，侵权获利已超过770万元的情况，完全系上诉人单方面恶意揣测和误导法庭判断。二、被上诉人在行政处罚之后已经全面停止侵害商标权及不正当竞争的行为，根本不存在任何继续侵权的情况，根本不存在主观恶意和情节严重的情况。首先，被上诉人在受到温州市龙湾区市场监督管理局的行政处罚后，就已经深刻认识到自己的错误，也已经积极改正错误。被上诉人已经及时删除并更改了名下备案网址及相关网络页面上与上诉人相近的企业商标图形、及时删除了有关宣称“久鑫公司系湖州久立公司在温州投资、扩建的企业”等容易引起混淆和特定关联的全部内容，甚至在收到上诉人一审诉讼材料时立即将名下8个备案网址全部注销、至今无法登陆。在一审开庭时，经上诉人确认，除了龙湾人才网、搜了网、新浪微博外其他所有网站均已经无法打开或已删除侵权内容，如今龙湾人才网、搜了网、新浪微博网站上更是没有任何关于侵权内容的信息，这些都进一步证实答辩人确实已经做了全方面的删除和整顿，已经在可控范围内尽全力消除了一切影响。这些及时消除妨害、积极纠错的行为足以证明答辩人诚恳认错悔错的态度，根本不存在任何继续恶意侵权或情节严重的情况。其次，“龙湾人才网、浙江人才网”等平台网址所属杭州滨兴科技股份有限公司、杭州翌川电子科技有限公司等网络公司，是这些网络公司在网络IP地址信息备案管理中心登记认证备案过的网址，和答辩人无关。答辩人从未在这两个平台登记注册过账号、平台网址上发布的网页信息并非答辩人在被行政处罚之后继续恶意发布的内容，这些网页信息的发布和网址的删除也并非答辩人可以随意操控，甚至被上诉人根本不清楚这些网页信息及网址的来源和产生方式。毕竟网络时代信息如此海量，难免存在信息删除不干净的情况，但不能因为一两个网页没有删除干净就指责被上诉人存在明显主观恶性、严重侵权行为。换言之，网络时代信息更新如此快速、即便一两个页面没有删除干净也根本不会对上诉人造成实质性严重性的侵权损害结果。三、被上诉人并未在本案侵权行为中获利，上诉人也并未在本案侵权行为中遭受实际损失，被上诉人根本不存在恶意侵权，情节严重的情况。一审判决已经查明案件事实、并综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、被上诉人主观过错程度以及停止侵权的纠错行为、公司规模等因素合理确定赔偿数额，适用法律正确，判决结果公正合理。恳请二审法院依法查清事实、正确适用法律，依法驳回上诉人的上诉请求、维持原判。

上诉人久立集团、久立特材在二审中提交了如下证据：1、久立公司官网宣传页面，证明被上诉人照搬上诉人网站宣传，主观恶意极大。2、浙江中正不锈钢有限公司天眼查报告。3、卜来东天眼查报告。4、卜来敬天眼查报告。5、卜燕伟天眼查报告。证据2—证据5，共同证明浙江中正不锈钢有限公司是久鑫公司的关联公司，有可能卜来东、卜来敬、卜燕伟设立皮包公司，并利用公司关联关系实施商标侵权和不正当竞争行为，事发后利用股东有限责任来逃避法律责任，其主观恶意极大。6、被上诉人中国制造网主页，证明被上诉人认可其营业额最低为人民币2001万，否则其可以更改，因此应以2001万作为侵权获利的基础计算赔偿数额。7、网页，证明截至2020年11月4日上诉人查询时，被上诉人在其中国制造网主页，仍使用“原材料由上钢五厂、湖州久立、宝钢、太钢集团等特殊钢企业提供”的表述，继续实施不正当竞争行为，主观恶意极大。8、被上诉人中国钢管商务港主页，证明截至2020年11月4日上诉人查询时，被上诉人在其中国钢管商务港主页仍然宣传“经营模式：生产型；厂房面积：35000；年生产量：15000吨；年营业额：人民币1亿元以上”，证明被上诉人认可其经营规模大，被上诉人并不是如其所说，仅仅是一个中间商，并赚取差价。9、被上诉人中国供应商网主页，证明截至2020年11月4日上诉人查询时，被上诉人在其中国供应商网主页，仍使用“品牌名称：久立特材不锈钢”的表述，继续实施不正当竞争行为，主观恶意极大。该主页仍记载“年营业额：人民币5001万元/年-1亿元/年”，证明被上诉人认可其经营规模大。10、被上诉人百度百科，证明截至2020年11月4日上诉人查询时，被上诉人仍在将上诉人的重点项目描述为其自己的重点项目，继续实施不正当竞争行为，主观恶意极大。11、被上诉人新浪博客页面，证明截至2020年11月4日上诉人查询时，被上诉人仍宣称其是“浙江久立钢管厂在温州不锈钢产业基地扩建的现代化生产企业”与事实不符，被上诉人继续实施不正当竞争行为，主观恶意极大。12、被上诉人在百业信息网的宣传页面，证明截至2020年11月4日上诉人查询时，被上诉人仍宣称其是“浙江久立钢管厂在温州不锈钢产业基地扩建的现代化生产企业”与事实不符，被上诉人继续实施不正当竞争行为，主观恶意极大。13、被上诉人第一枪网主页，证明截至2020年11月4日上诉人查询时，被上诉人仍在将声称“温州久鑫不锈钢的管坯来源主要是由上钢五厂、湖州久立集团公司等企业供应”，与事实不符，被上诉人继续实施不正当竞争行为，主观恶意极大。14、浙江久立特材科技股份有限公司2019年度报告（首页、12-13页），证明2019年上诉人无缝管的毛利率是31.07%。被上诉人侵权获利极大，上诉人诉请赔偿的金额应得到全额支持。

上诉人久立集团、久立特材提交的证据，被上诉人久鑫公司的质证意见如下：一、证据1，真实性、合法性无异议、但对关联性和证明对象有异议，通过比对，上诉人的部分宣传内容和被上诉人某一两个网页的部分宣传内容存在雷同，但是不属于照搬的情形。这些宣传内容网络上比比皆是，上诉人没有任何证据可以体现是属于完全照搬的情况。且这一两个网址早在被上诉人2018年行政处罚时就已经全部删除，不存在任何主观恶意极大的情况。二、证据2-5，真实性和合法性无异议，但对关联性及证明对象有异议。首先，虽然浙江中正不锈钢公司与被上诉人的注册地址接近，但通过天眼查报告中无法证实两家公司系关联公司。上诉人若认为浙江中正不锈钢公司存在任何侵权行为，上诉人完全可以另案起诉，而不能将侵权行为扣在答辩人身上认定存在主观恶意及情节严重的情形。其次，通过天眼查报告中可以看到天津布德鲁斯特钢销售有限公司、天津武进不锈钢制品销售有限公司均已经被吊销营业执照、以及天津市森德电子商务有限公司已经注销登记的事实。根本不存在上诉人所称涉案不锈钢来源于上述公司的情况，更不存在卜来东、卜来敬、卜燕伟共同设立皮包公司共同实施侵权行为的情况，这完全属于上诉人无端恶意指控、恶意臆断。事实上，涉案不锈钢管确实系被上诉人向天津一家不锈钢店家购买的，有天津津霸桥铜铝不锈钢回收站出库单及转账汇款凭单予以佐证，相关的《产品合格证》及《钢管质量证明书》也是由该天津店家连同钢管一并邮寄给被上诉人的，并非被上诉人伪造。在收货之前被上诉人也并不明知该货品系假冒产品，该事实已经在龙湾区市场监督管理局作出的行政处罚决定书中以及一审判决中予以确认，不存在争议。三、证据6，证据中“李先生”并不是被上诉人的职工，可能是其他单位的人员。网络上所称的营业额等，应该以实际的销售额为准，因为宣传里面，有一个夸张的成分，并没有进行审计。四、证据7，证据中谈到“原材料由上钢五厂、湖州久立、宝钢、太钢集团等特殊钢企业提供”的表述，这种表述在网络上有很多，并不存在恶意的情形。五、证据8，有夸张的成分。六、证据9-13，在一审开庭的时候，经过了上诉人的确认，这一系列的网站信息，已经都删除了。当时一审法院判决三个网站的信息去进行删除，被上诉人在一审判决之后，已经主动联系了网站，删除了网络上面的信息，但是网络上面的信息太多，被上诉人并不是故意不删除或者继续去进行发布。网络上面的信息并不是被上诉人可以控制的，在海量信息的情况下，无法把所有的信息都删除，被上诉人并没有这样大的恶意。七、证据14，真实性、合法性没有异议，对于关联性、证明对象提出异议，这是上诉人的公司毛利润，上诉人是一个大型垄断性的企业，被上诉人没有这样大的利润。

上诉人久立集团、久立特材提交的证据，本院认定如下：证据1，真实性本院予以确认。证据2-5，不能证明久立集团、久立特材所要证明的内容，故本院对其证明对象不予确认。证据6，仅凭网络宣传不能证明久鑫公司的实际销售量，故对该证明的证明对象不予确认。证据7、8，真实性本院予以确认。证据9-13，真实性本院予以确认。证据14，不能证明久立集团、久立特材所主张的事实，故本院对其证明对象不予确认。

被上诉人久鑫公司在二审中向本院提交的证据有：1、税收完税证明，证明久鑫公司在2016年11月1日至2018年5月31日期间内，实缴税额为19046.41元的事实，反映出久鑫公司经营期间营业利润非常小、纳税额非常少，经营状况惨淡的事实。2、百度搜索“久立不锈钢”的网络界面截图，证明百度搜索“久立不锈钢”，会弹出很多天津公司及江苏、广东等地公司可供销售久立牌不锈钢的界面，反映出市场上除了向上诉人公司购买久立钢管外，还有很多可以购买久立牌不锈钢管的途径，至于真假确实难以分辨的事实。百度搜索“久立不锈钢”，网络上根本搜索不到和久鑫公司有关的任何界面信息，反而弹出很多其他公司的销售界面，足以证实久鑫公司已经不再有任何侵权行为，根本不存在主观恶意和情节严重的情况。3、企查查报告，证明天津布德鲁斯特钢销售有限公司早在2011年11月8日就已经被吊销营业执照，天津武进不锈钢制品销售有限公司也早已经在2015年7月9日起连续三年被列入企业经营异常名录被依法吊销营业执照，根本不存在涉案不锈钢来源于上述公司的情况。

被上诉人久鑫公司提交的证据，上诉人久立集团、久立特材的质证意见如下：1、证据1，即使是真实的，关联性也不予认可，完税证明的时间和侵权时间是不对应的，至少到2020年4月，被上诉人的侵权行为都是存在的，被上诉人存在不开发票进行交易的行为。2、证据2，不认可久鑫公司的证明目的，通过百度进行搜索，可以弹出很多久立集团、久立特材的内容，这和被上诉人侵权行为没有关系，被上诉人除了销售假冒的产品，还虚假称自己是久立集团的关联企业。没有搜索到久鑫公司的页面，不代表久鑫公司没有侵权行为。3、证据3，真实性予以认可，但是对于关联性不认可，这几个企业的股东或者负责人，从名字上面看，和被上诉人原来法定代表人卜来冬有亲属关系，证明该家族是以经营该产品为主要业务，以被上诉人作为对外宣传的一个主要窗口，称自己是久立集团关联企业，他们取得了客户之后，也可以进行销售。虽然无法确认获利的情况，但是这个家族性的企业，通过被上诉人对外大量宣传是久立集团的关联企业，已经给久立集团造成了很大损害，而且被上诉人自己也称很多企业一定要使用久立集团的产品，所以久鑫公司要进行虚假的宣传。

上诉人久鑫公司提交的证据，本院认定如下：证据1，该证据的真实性本院予以确认，但该证据不足以证明久鑫公司所要证明的内容，故本院对其证明效力不予确认。证据2、3，与本案缺乏关联性，本院不予确认。

根据久立集团、久立特材的申请，本院出具调查令向温州市龙湾区税务局调取久鑫公司2015年至2020年期间的开票记录。温州市龙湾区税务局出具证明及相关开票记录、物品明细查询记录，反映久鑫公司2015年至今共开具增值税专用发票562份，金额26167829.37元，税额4034767.69元，价税合计30202597.06元。久立集团、久立特材以该证据证明其主张的120万元赔偿数额应当全额得到支持。久鑫公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，认为销售发票并不能证实久鑫公司所售商品均系侵权商品，且刻意遗漏了久鑫公司因为进货而收到的可以抵税的上家公司开具给久鑫公司的增值税专用发票金额，进货发票是久鑫公司的主要营业成本，需要在计算企业利润时予以扣减，所有久鑫公司的年度报告上显示的纳税总额如此微小，该证据进一步证实久鑫公司的企业利润率低的事实。本院认为，该组证据符合证据“真实性、合法性、关联性”要件，本院予以确认。

针对温州市龙湾区税务局调取久鑫公司2015年至2020年期间的开票记录，久鑫公司补充提交了2016整年度以及2017年5月份之前的增值税专用发票申报抵扣明细，证明久鑫公司在2016年度申报抵扣增值税专用发票的金额为665058.51元，该进货发票金额为久鑫公司的主要营业成本，需要在计算企业利润时予以减扣，且进货发票的税额是可以全部抵扣销售发票的税额的，因为有进项发票可以抵扣销项发票的税额，所以久鑫公司的年度报告上显示的纳税总额是如此微小的事实，正是因为营业收入首先需要减扣公司的主要营业成本、再减扣公司经营期间产生的人工、水电、物流运费等经营管理成本，所以久鑫公司的年度报告上显示的利润总额也是如此微小的事实，进一步证明久鑫公司作为一个小小的中间销售商企业，企业利润率微乎其微，经营状况惨淡、是属于在夹缝中求生存的销售企业的事实。久立集团、久立特材不认可其真实性，因为只有打印件，材料是否完整也不清楚，不认可关联性，因为久立集团、久立特材主张损害赔偿的依据是上诉人的损失，它的计算方法是按照被上诉人的销售总额乘以销售利润作为计算的基数，所以被上诉人的利润与上诉人主张的损害赔偿数额无关。本院认为，该证据仅能反映2016年至2017年5月的增值税抵扣情况，并不能证明久鑫公司所要证明的内容，故本院不予确认。

本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，久鑫公司2016年5月18日年至2020年8月17日，共开具增值税专用发票562份，金额26167829.37元，税额4034767.69元，价税合计30202597.06元。所涉及销售物品为不锈钢相关制品，销售范围涉及全国范围。

本院认为：本案二审争议焦点为久鑫公司应当承担的损失赔偿数额问题。根据二审新证据查明的事实，久鑫公司2016年5月18日至2020年8月17日，共开具增值税专用发票562份，金额26167829.37元，税额4034767.69元，价税合计30202597.06元，销售范围涉及全国各个区域，可见久鑫公司销售规模是巨大的，影响范围是广泛的。虽然久鑫公司所销售的不锈钢制品是否全部侵犯了久立集团、久立特材注册商标专用权，从现有证据无法予以反映，但根据久鑫公司的成立时间、在各大网站的公司介绍，以及久鑫公司早在2016年12月2日发表的标题为“光亮退火管”的文章提到“温州久鑫不锈钢管厂是浙江久立钢管厂在温州不锈钢产业基地扩建的现代化生产企业”等事实，本院有理由相信上述产品系久鑫公司利用网站的虚假宣传所进行的销售，已侵犯了久立集团、久立特材注册商标专用权，构成了不正当竞争。

久立集团、久立特材主张的赔偿数额以久鑫公司在各网站上宣传自己的销售数据作为依据，考虑到网站宣传数据的真实性缺乏考究的客观现实，仅凭网站上的宣传数据尚不能作为久立集团、久立特材主张赔偿的获利依据。虽然经二审查明了久鑫公司的销售数额，但以此尚不能确定久鑫公司因此而获利的数额，故原审法院考虑各方面因素，酌情确定赔偿数额，本身并无不当之处。根据二审查明的事实看，久鑫公司侵犯久立集团、久立特材注册商标专用权进行销售不锈钢制品的规模巨大，且影响范围也非常广泛，由此给久立集团、久立特材产生的损失也是巨大的，该客观事实应当作为法院酌情确定赔偿数额的因素之一。原审法院酌情确定的赔偿数额尚不能体现久立集团、久立特材因为久鑫公司的侵权所造成的损失。本院依据案涉商标的知名度、侵权行为的性质和主观过错程度、久鑫公司销售产品的规模和范围、久立集团及久立特材为制止侵权行为所支出的合理费用，酌情确定赔偿数额为1000000元。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审新证据导致实体处理存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8399号民事判决第（一）项。

二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8399号民事判决第（二）、（三）项。

三、温州久鑫不锈钢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司经济损失（含制止侵权的合理支出）1000000元。

四、驳回久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费15600元，保全费5000元，共计20600元，由久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司共同负担1300元，由温州久鑫不锈钢有限公司负担19300元。公告费260元，由久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司负担。

二审案件受理费13800元，由久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司共同负担2760元，由温州久鑫不锈钢有限公司负担11040元。久立集团股份有限公司、浙江久立特材科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。温州久鑫不锈钢有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费。

本判决为终审判决。

审判长　韩　昱

审判员　周志军

审判员　韦　薇

二〇二一年三月五日

书记员　朱　江