福建富达城市发展集团有限公司与福建建兆建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省长泰县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0625民初624号

原告（反诉被告）：福建富达城市发展集团有限公司，住所地福建省漳州市长泰县武安镇人民西路**。统一社会信用代码：913506257052581160。

法定代表人：叶建忠，董事长。

委托诉讼代理人：许晓达，福建达峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘玲玲，福建达峰律师事务所律师。

被告（反诉原告）：福建建兆建设有限公司，住，住所地厦门市同安区城西一里**之**一社会信用代码：91350681156573104B。

法定代表人：林恒舟，执行董事。

委托诉讼代理人：邓莹莹，福建扬都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张**杰，福建扬都律师事务所实习律师。

原告（反诉被告）福建富达城市发展集团有限公司（下称富达公司）与被告（反诉原告）福建建兆建设有限公司（下称建兆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序进行审理，于2020年11月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许晓达、被告的委托诉讼代理人邓莹莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福建富达城市发展集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付逾期竣工违约金5540000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月23日，被告（2017年被告企业名称由福建省永凯建设工程有限公司变更为福建建兆建设有限公司）因中标“长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程”（下称“讼涉工程”）项目施工与原告签订《建设工程施工合同》，由原告将讼涉工程发包给被告施工，合同工期为380日历天。合同签订后，讼涉工程于2013年9月26日开工，但被告却未能依约按时完成施工任务，直至2015年7月15日讼涉工程才竣工并验收合格，被告实际施工工期为657日历天，被告逾期竣工天数高达277天（657天-380天），根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第11.5.1条的约定（被告逾期竣工的，逾期三个月以内的，每逾期一日，被告应向原告支付违约金人民币10000元；逾期三个月以上的，每逾期一日，被告应向原告支付违约金人民币20000元），被告应向原告支付讼涉工程逾期竣工违约金5540000元（277天X20000元/天）。

本案在诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：判决确认富达公司有权将建兆公司应支付给富达公司的逾期竣工违约金直接抵扣富达公司应支付给建兆公司的工程款。

福建建兆建设有限公司辩称，一、富达公司诉求逾期竣工违约金已超过诉讼时效。本案中，讼涉工程于2013年9月26日开工，于2015年7月15日由建设单位即富达公司、施工单位即建兆公司、监理单位、设计单位、监察单位等五家单位共同进行竣工验收。如果建兆公司存在逾期竣工，富达公司于2015年7月15日工程竣工验收时应当已经知道逾期竣工的事实，根据《民法通则》第135条、第137条之规定，富达公司诉求的诉讼时效从2015年7月15日起算2年，于2017年7月14日届满。富达公司于2019年5月28日起诉，已经超过诉讼时效。二、本案中存在符合合同约定的顺延工期的事由，工期可顺延371天，建兆公司提前完工，不存在逾期竣工。讼涉工程自2013年9月26日幵工，合同约定的工期为380天。但由于施工过程中，讼涉工程发生了符合建兆公司与富达公司之间签订的《建设工程施工合同》通用条款第13.1款及专用条款第11.5.3款规定的顺延工期的情况，工期依约可在合同工期380天的基础上顺延371天，即讼涉工程的工期共751天，竣工时间可顺延至2015年10月17日。讼涉工程于2015年7月15日竣工并验收合格，建兆公司提前完成施工任务，不存在逾期竣工。三、即使本案工程出现逾期竣工，本案按20000元/天计算违约金，标准明显偏高，富达公司不存在逾期竣工实际产生经济损失，其主张逾期竣工违约金没有事实依据，富达公司诉请标的5540000元占工程款40%以上，按照《合同法》解释二第二十九条规定，富达公司主张的违约金，明显超过法律规定百分之三十的上限。

福建建兆建设有限公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告支付工程余款2682306.2元及利息（按中国银行同期贷款利率计算，自2015年12月29日起至实际还款之日止）；2.本案诉讼费由反诉被告负担。事实和理由：2013年5月7日，反诉被告投资建设的长泰县溪东安置小区工程（一期）1#、2#楼工程公幵招投标，反诉原告中标。2013年5月23日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》。合同约定，反诉原告承包长泰县溪东安置小区工程（一期）1#、2#楼工程项目工程，合同总价款人民币15142308.79元（其中含暂定金：1770000元整）；工程款按进度拨付，工程竣工验收合格后支付至总价款的80%（不含设计变更增加部分的调整和发包人中间签证增减费用），在工程结算按有关部门规定审批后，一年内支付至工程结算造价的95%,工程结算造价的5%作为质量保修金，在保修期满后无质量问题退还（不计利息）。合同签订后，该工程于2013年9月26日开工，于2015年7月15日竣工并验收合格。后反诉原告向反诉被告送交《长泰县溪东安置小区工程（一期）1#、2#楼工程竣工结算报送总价》，工程结算价为人民币13372306.2元。反诉被告在收到结算材料后未付剩余工程款，至今尚欠人民币2682306.2元。

本案在诉讼过程中，建兆公司变更反诉请求为：1.请求判令反诉被告支付工程余款1114683.76元，并承担自起诉之日起至实际付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算的利息）；2.本案诉讼费、鉴定费由反诉被告负担。

福建富达城市发展集团有限公司辩称，一、长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程至今尚未结算，建兆公司向富达公司主张工程余款没有依据；二、讼涉工程预留的工程结算造价5%质保金的退还期限尚未届满且讼涉工程保修期内多次出现质量问题，富达公司向建兆公司发出保修通知后，建兆公司均未按工程质量保修书约定派人保修，富达公司只能另行委托其他单位保修，由此支付的保修费用应当由建兆公司承担并在工程款中相应扣除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了诉讼证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告（反诉被告）提交的证据：富达公司的营业执照、法人代表身份证明、《建设工程施工合同》、《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》、保修通知函、《长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1＃、2＃、3＃、5＃楼消防通风整改工程建设工程施工合同》、《长泰县溪东花园1＃、2＃、3＃、5＃楼防水及维修工程》、记账凭据、汇款单、发票，被告（反诉原告）对上述证据的真实性、合法性没有异议。被告（反诉原告）提交的：《建设工程施工合同》、工作联系单（申请日期2013年12月19日）、工程临时延期申请表（编号002）、工作联系单（申请日期2014年6月10日）、工程延期申请表（申请日期2014年6月18日），气象资料证明（2014年6月2日）、工程临时延期申请表（编号003）、工程临时延期申请表（编号004）、工程临时延期申请表（编号×××15）、工程临时延期申请表（编号×××07），原告（反诉被告）对上述证据的真实性、合法性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对福建省营造项目管理有限公司出具的《长泰县溪东安置小区工程（一期）1＃、2＃楼工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性，原、被告均没有异议，本院亦予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院分别认定如下：1.气象资料证明（2014年6月2日）、工程临时延期申请表（编号003）。原告认为两份证据所列日期重复，本院认为两份证据所列举的日期相互独立，不存在重合的情况，原告的辩解意见，本院不予采纳。

2.工程延期申请表（编号007）。本院认为，该份证据系建建兆公司单方制作，没有监理单位和建设单位的批复意见，不能形成一份完整的工程延期申请表，本院不予采纳。关于“长泰县溪东安置小区地下室、16#、17#楼工程项目设计变更、工程顺延等事宜的回复、律师函”，建兆公司以此证明富达公司同意顺延工期2个月。富达公司认为，该份证据没有原件，真实性无法确认，1#、2#楼工程没有地下室，地下室，地下室距离**工程有6米以上的距离，地下室，地下室施工时2#楼工程施工已至尾声，建兆公司的该项主张不能成立。本院认为，由于建兆公司未能提交原件进行核对，且根据福建省营造项目管理有限公司所出具的鉴定意见：2.2015年5月7日亨立公司因“基坑支护施工方案变更”延长工期60天对福建建兆建设有限公司工期的影响不大及工期可不用顺延，故其主张顺延工期60天本院不予采纳。

3.工程延期申请表（编号005）。本院认为，该份证据系建建兆公司单方制作，没有监理单位和建设单位的批复意见，不能形成一份完整的工程延期申请表，本院不予认可。对于1#、2#楼（3#、5#楼）工程款逾期支付情况说明表、富达公司工程款支付申请表、汇款凭证，本院认为，结合双方签订《建设工程施工合同》及庭审所述，根据合同通用条款13.2条的约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期，建兆公司未能举证其在发生发包人未能按约定日期支付工程款导致施工不能正常进行的情况下有向工程师书面提请工期顺延，故其主张顺延147天工期，本院不予采纳。

4.工程延期申请表（编号006），福建省长泰县供电有限公司兴泰中心供电所出具的三份证明。本院认为，根据合同第13.1款约定，一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，经工程师确认，工期应顺延，结合供电所提供的证明，其中证明文件内2013年9月7日、2013年9月19日两天不在双方施工期限内，同时也存在停电时间不足8小时等因素，建兆公司主张顺延29天工期，本院调整为顺延工期13天。

5.中、高考时间安排表。本院认为，由于中、高考期间禁止施工属于政府出于对社会公共利益考虑的强制性规定，根据公平原则，建兆公司主张顺延10天工期，本院予以采纳。

6.《长泰县溪东安置小区工程（一期）1#、2#楼工程竣工结算报送总价》。被告以此证明工程结算价为13372306.2元。原告认为该《竣工结算报送总价》系被告单方制作，原告没有收到，对其真实性不予确认。本院认为，被告未能提供证据证明有将《竣工结算报送总价》提交给原告审核，现双方均同意重新委托工程造价鉴定，对该《竣工结算报送总价》，本院不予认证。

7.1#、2#楼（3#、5#楼）工程款支付情况说明表。富达公司对该“工程款支付情况说明表”的真实性不予确认。本院认为，该“工程款支付情况说明表”应结合富达公司工程款汇款凭证予以认证。

本院经审理认定事实如下：2013年5月23日，福建富达城市发展集团有限公司与福建省永凯建设工程有限公司（2017年变更为福建建兆建设有限公司）签订一份《长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程建设工程施工合同》，合同约定：1.工程名称：长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程；2.合同工期：380日历天；3.合同价款：15142308.79元（其中含暂定金1770000元）；4.工期延误。合同第13.1条：因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。(1)发包人未按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。第11.5.1条：承包人逾期竣工的，逾期三个月以内的，每逾期一日，承包人应向发包人支付违约金人民币10000元；逾期三个月以上的，每逾期一日，承包人应向发包人支付违约金人民币20000元；5.工程进度付款。合同第17.3条双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）承包人在每月28日前向发包人提交经发包人及发包人委托的监理师审核的当月完成工程量（不含设计变更增加部分的调整和发包人中间签证增减费用）和下月施工进度计划表，发包人认定后于次月10日前支付上述己完成工程量工程款的70%;（2）工程竣工验收合格后，支付至总价款的80%（不含设计变更增加部分的调整和发包人中间签证增减费用）；（3）在工程结算按有关部门规定审批后，一年内支付至工程结算造价的的95%；（4）工程结算造价的的5%作为质量保修金，在保修期满后无质量问题退还（不计利息）。合同签订同时，双方还签订了一份《工程质量保险书》，约定1.质量保修期：（1）地基基）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限外面防水工程、有防水要求的卫生间。房屋和外墙面的防渗漏为伍年；（3）装修工程为贰年；（4）电器管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；（5）供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为壹年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；2.质量保修责任。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费用由承包人支付。合同签订后，讼涉工程于2013年9月26日开工，于2015年7月15日竣工并验收合格，约定竣工日期为380天，实际竣工工期为657天。

2019年4月11日，富达公司具状诉至本院，请求建兆公司支付讼涉工程逾期竣工违约金5540000元。2019年5月28日，建兆公司提起反诉，请求判令富达公司支付工程余款2682306.2元及利息（按中国银行同期贷款利率计算，自2015年12月29日起至实际还款之日止）。

2019年8月6日，本院根据建兆公司的申请，依法委托福建省营造项目管理有限公司对：1.长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼和3#、5#楼工程总造价进行鉴定；2.2015年5月7日亨立公司因“基坑支护施工方案变更”延长工期60天对福建建兆建设有限公司工期的影响及可顺延的工期天数进行鉴定。2020年10月27日，福建省营造项目管理有限公司出具《长泰县溪东安置小区工程（一期）1#、2#楼工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：1.对长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程鉴定造价为11804683.76元、3#、5#楼工程鉴定造价为11569179.02元；2.长泰县溪东安置小区工程（一期）1#、2#楼工程，开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2015年7月15日。亨利公司2015年5月7日因“基坑支护施工方案变更”延长工期60天，按照竣工日期推算，在2015年5月7日左右，（一期）1#、2#楼工程主体结构施工应已完成，装修部分已接近完工的状态，故2015年5月7日亨立公司因“基坑支护施工方案变更”延长工期60天对福建建兆建设有限公司工期的影响不大即工期可不用顺延。建兆公司为此支付给鉴定机构鉴定费184244元。

2020年11月17，建兆公司变更反诉请求为：请求判令反诉被告支付工程余款1114683.76元，并承担自起诉之日起至实际付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算的利息。

从2013年8月15日至2015年11月12日，富达公司共拨付给建兆公司长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程款1069万元。在庭审中，双方当事人可以确认工期顺延的天数有125天，加上本院认定中高考顺延10天，停电8小时以上的顺延13天，建兆公司实际逾期竣工129天。

2018年3月6日，富达公司向建兆公司发出富达（2018）20号保修通知函，要求其在接到通知后7天内派人对建设工程（一期）1#、2#楼工程的屋面防水工程、设备安装和装修工程等保修范围、内容的项目进行保修。2019年5月31日，富达公司与长泰县城发建筑防水工程有限公司签订一份《长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#、3#、5#楼消防通风整改工程建设工程施工合同》，2020年5月9日，富达公司与福建恒业建筑工程有限公司签订一份《长泰县溪东花园1#、2#、3#、5#楼防水及维修工程》，富达公司先后委托上述两个公司对溪东安置小区工程（一期）1#、2#、3#、5#楼的消防通风、防水等进行保修整改，富达公司因此支付维修费用95048元（其中1#、2#楼37140.5元、3#、5#楼57907.5元）

本案主要存在以下几个争议焦点：一、建兆公司是否应当支付给富达公司逾期竣工违约金以及合同约定的逾期竣工违约金是否过高;二、富达公司是否应当支付给建兆公司尚欠工程款利息;三、鉴定费的承担问题。

1.建兆公司是否应当支付给富达公司逾期竣工违约金以及合同约定的逾期竣工违约金是否过高。本院认为，本案建设工程施工合同约定的工期为380日,工程开工日期为2013年9月26日,于2015年7月15日竣工验收合格，实际工期657天，扣除可以顺延的工期，建兆公司实际逾期竣工129天，建兆公司应承担逾期竣工的违约责任。根据建兆公司提供的证据，工作联系单（申请日期2013年12月19日）、工程临时延期申请表（编号002）、工作联系单（申请日期2014年6月10日）、工程延期申请表（申请日期2014年6月18日），气象资料证明（2014年6月2日）、工程临时延期申请表（编号003）、工程临时延期申请表（编号004）、工程临时延期申请表（编号×××15）、工程临时延期申请表（编号×××07）、工程延期申请表（编号006），及福建省长泰县供电有限公司兴泰中心供电所出具的证明、中、高考考试时间安排表本院认定“长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1＃、2＃楼工程）应当计算工期顺延共计148日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从上述规定可以看出,违约金应以补偿为主,惩罚为辅。对违约金的认定,应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量。富达公司未举证证明因建兆公司的工期延误导致具体损失情况，本院将违约金的标准调整为每逾期一日，建兆公司应支付给富达公司逾期竣工违约金1000元。本案建兆公司应向富达公司支付因工程逾期竣工造成的损失129000元。

2.富达公司是否应当支付给建兆公司尚欠工程款利息。本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,本案双方在合同中对欠付工程价款利息没有约定，起诉前双方对工程款存在争议，未进行结算,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定,应自起诉之日(即2019年4月11日)起予以计算欠付工程价款的利息。即富达公司应承担自起诉之日起至实际付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算的利息。

3.鉴定费的承担问题。原告认为，反诉方原来主张的尚欠工程款200多万，实际鉴定出来还不到一半。建兆公司没有依照合同约定，及时提交竣工结算资料，导致走上司法程序，因此产生的鉴定费应由建兆公司承担；被告认为，本案工程没有结算，主要原因在于富达公司没有将建兆公司提交的《竣工结算报送总价》及时提供财审，鉴定费应由富达公司全部承担。本院认为，导致涉案工程拖延未结算，双方都有责任。根据公平原则，鉴定费由富达公司与建兆公司各半分担。

本院认为,富达公司与建兆公司签订的《长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程建设工程施工合同》系双方真实意思表示,不违反法律、法规的规定,合同合法有效。根据合同约定，涉案工程合同工期380日历天，实际开工日期2013年9月26日，竣工并验收合格日期2015年7月15日，扣除可顺延工期148天，实际逾期竣工日期129天。建兆公司未按约定工期完工，已构成违约，富达公司请求建兆公司支付逾期竣工违约金，本院依法予以支持。但富达公司请求的逾期竣工违约金标准过高，本院依法予以调整。建兆公司承包施工的长泰县溪东安置小区建设工程（一期）1#、2#楼工程,已经竣工验收,并已实际交付使用,建兆公司请求富达公司支付剩余工程款,符合法律规定。根据鉴定机构的鉴定结论,涉案工程总造价为11804683.76元,富达公司已支付工程款10690000元，扣除富达公司支付的应由建兆公司承担的保修费用37140.5元,富达公司还需支付给建兆公司剩余工程款1077543.26元。建兆公司请求富达公司支付剩余工程款及从起诉之日起至实际付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算的利息,本院依法予以支持。建兆公司认为富达公司主张违约金已超过诉讼时效，因涉案工程诉讼前实际尚未结算，建兆公司的意见，本院不予采纳。富达公司请求确认富达公司有权将建兆公司应支付给富达公司的逾期竣工违约金直接抵扣富达公司应支付给建兆公司的工程款，有合同依据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条规定，判决如下:

一、福建建兆建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给福建富达城市发展集团有限公司逾期竣工违约金129000元；

二、福建富达城市发展集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给福建建兆建设有限公司剩余工程款1077543.26元及利息（从2019年5月28日起至实际付款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、确认福建富达城市发展集团有限公司在给付福建建兆建设有限公司工程款时可以将福建建兆建设有限公司应支付给福建富达城市发展集团有限公司逾期竣工违约金直接抵扣。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费50580元，由福建富达城市发展集团有限公司负担49402.2元，由福建建兆建设有限公司负担1177.8元。反诉受理费7416元，由福建富达城市发展集团有限公司负担7168.9元，由福建建兆建设有限公司负担247.1元。鉴定费184244元，由福建富达城市发展集团有限公司与福建建兆建设有限公司各半负担92122元（富达公司应负担的鉴定费可直接付给建兆公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　黄丽新

人民陪审员　　薛花春

人民陪审员　　杨芬秀

二〇二〇年十一月三十日

法官　助理　　陈丛霖

书　记　员　　杨耀昕

附执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。