某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽06民终2989号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年11月6日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。

委托诉讼代理人：邱苏燕，福建泾渭明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年1月17日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：谢泓彪，福建远大联盟（龙岩）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建建兆建设有限公司，住所地福建省厦门市同安区城西一里**之**，统一社会信用代码91350681156573104B。

法定代表人：林恒舟，执行董事。

委托诉讼代理人：邓莹莹，福建扬都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张**杰，福建扬都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司，住，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F一社会信用代码91350503156182816C。

法定代表人：张金池，总经理。

委托诉讼代理人：白奇龙，福建科衡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建亨立建设集团有限公司，住，住所地福建省漳州市芗城区水仙大街亨立大厦**A一社会信用代码91350600611952748Q。

法定代表人：苏建辉，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李建华，北京中银（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：檀文明，北京中银（福州）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**、福建建兆建设有限公司（以下简称建兆公司）、福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）、福建亨立建设集团有限公司（以下简称亨立公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邱苏燕，被上诉人**的委托诉讼代理人谢泓彪，被上诉人建兆公司的委托诉讼代理人邓莹莹，被上诉人东海公司的委托诉讼代理人白奇龙，被上诉人亨立公司的委托诉讼代理人檀文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初291号民事判决，改判支持***一审诉讼请求或者发回重审；二、一审、二审诉讼费用由**、建兆公司、东海公司、亨立公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。1、本案实际工程款为四百余万元，包括合同内项目、合同外补增项目、延期费用三大块，一审直接以项目主体的鉴定结果258万作为本案的总工程款，对相关事实未进行详细审查和确认，事实不清。首先，该鉴定意见书只是对项目主体的工程量进行鉴定，不涉及合同外补增的部分，对于脚手架超期使用费也以无相关事实材料为由未作出鉴定结论。其次，从双方当事人提供的证据，均可证实总工程款包括合同外补增的项目和超期使用费。***提供的《工程量完工确认单》和《长泰溪东安置小区项目脚手架工程分包合同》有关于工期的起始时间以及超期的计算方式，**提供的其单方出具的《外架***溪东安置小区所有工程量》中，也有关于合同外补增项目和延期费用的结算金额。最后，**在答辩意见中认可***班组完成的工程价款总结算为2900298元，与一审认定的258万元相互矛盾。2、本案已付的工程款为一百余万元，一审仅以《***外架班组》确认单作为依据，认定***已领款2601371元，没有事实依据。首先，该确认单并不是指收到了2601371元，而是指合同内项目应支付工程款245万元加上***买钢管付现金至本公司的15万元，合计260万元。其次，**认为***已收到260万元，应当提供详细的领款或转账凭证，证实***确有收到足额的工程款，但从**、建兆公司、东海公司、亨立公司的举证材料计算，扣除重复部分，仅为一百余万元。二、一审未同意***关于追加发包方福建富达城市发展集团有限公司为被告的申请，剥夺了***的权利。福建富达城市发展集团有限公司作为涉案工程的总发包方，应当在欠付工程款范围内对实际施工人支付工程款，***有权追加福建富达城市发展集团有限公司为被告，人民法院应当准许。

被上诉人**答辩称：***班组完成的工程价款按照一审的工程造价鉴定意见书为总工程款2581556.41元，***经过结算确认收到总工程款是2601371元，本案***的工程款**已经全部支付。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人建兆公司答辩称：一、一审根据福建众亿工程项目管理有限公司作出的闽众鉴2020第（026）号《长泰县溪东安置小区项目脚手架工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程脚手架的工程量、工程造价，程序合法，事实认定正确。二、**已付清涉案脚手架工程的全部工程款。**提供了一份***班组确认单，***确认收到款项2601371元，并签字捺印。***辩称只收到不足200万元，不能成立。三、建兆公司不应承担支付责任。1、建兆公司不存在拖欠**工程款的事实；2、建兆公司只是涉案部分工程的总承包方，不是建工司法解释第二十六条规定的责任主体；3、建兆公司也不是合同相对人。

被上诉人东海公司答辩称：1、东海公司与***未签订合同，也未参与结算，根据合同相对性原则，***应向**主张权利。2、东海公司依法不承担连带责任，***要求东海公司承担连带责任，没有合同依据，也没有法律依据。3、东海公司已经向***班组支付了所有款项。4、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人亨立公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、分包合同的当事人是**，应该由**承担付款责任。2、亨立公司没有拖欠***任何款项，根据***申请的司法鉴定结论，亨立公司更没有拖欠***任何的款项。

***向一审法院起诉请求：1、判令**向***支付工程款、代垫款共计3218126元及利息（以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自工程竣工验收之日起计算至实际支付之日止）；2、建兆公司在**尚欠1#-5#楼工程款范围内承担连带付款责任；3、东海公司在**尚欠11#、12#、13#楼工程款范围内承担连带付款责任；4、亨立公司在**尚欠16#、17#楼工程款范围内承担连带付款责任；5、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由**、建兆公司、东海公司、亨立公司承担。审理中，***对于第一项诉讼请求即要求**向***支付工程款、代垫款金额变更为3397280.53元。

一审法院认定事实：2014年7月21日，***（承包人）与**（发包人）签订《长泰溪东安置小区项目脚手架工程分包合同》一份，约定：1.工程名称为长泰溪东安置小区项目，工程地点位于长泰溪东三远地块；2.工程内容及承包范围为是整个项目（16、17#楼）脚手架工程的搭设维护和拆除；3.承包方式为由承包人包施工（包工、包料、包机械、包辅材）、包工期、包质量、包安全及文明施工、包工完场清、包工具用具、包各种管理费、包办理政府主管行政部门的各项法定手续并交纳各种费用；4.开工时间为8月5日，脚手架的使用周期为8个月，超过8个月，发包人补足承包价差3元/平方米/月（春节期间半个月不计）；5.工程单价按搭设面积45元/平方米，按实际施工完成量据实结算。合同还对结算方式、中途退场等情形作了约定。另，***与**就长泰溪东安置小区项目的1#、2#、3#、5#楼及11#、12#、13#号楼的脚手架工程亦达成合意，均由***承包施工，但未签订书面合同。

***与**达成协议后，于2013年起搭建各楼栋的脚手架，均采用竹跳板，至2016年工程完工拆除脚手架。施工中，***与卢胜勇出具承诺书一份：“由于地下室设计变更延误工期，导致***15#楼地下室模板支撑钢管闲置三个月，为此模板班组卢胜勇承诺补贴***材料费15万元……”。2017年1月17日，***出具确认单一份，载明：“***外架班组溪东花园财务结算2017年1月17日总支付工程款1至5#楼，11至13#楼、16至17#楼及地下室，2601371元，贰佰陆拾万零壹仟叁佰柒拾壹元，15万***买钢管付现金本公司”。

长泰县溪东安置小区即为溪东花园，该工程项目1#、2#、3#、5#楼工程系福建富达城市发展集团有限公司发包给建兆公司，建兆公司又转包给**。11#、12#、13#楼工程系福建富达城市发展集团有限公司发包给东海公司，东海公司又转包给**。16#、17#楼及地下室工程系**挂靠亨立公司从福建富达城市发展集团有限公司承包。上述工程最迟已于2017年9月竣工，并已实际交付。

根据***申请，一审法院委托福建众亿工程项目管理有限公司对涉案工程的工程量、工程造价及脚手架超期使用费进行鉴定。“闽众鉴2020第（026）号长泰县溪东安置小区项目脚手架工程造价鉴定意见书”载明的鉴定结论为：1.第一组（1#、2#、3#、5#），鉴定造价结果为891169.88元；2.第二组（11#、12#、13#），鉴定造价结果为981374.63元；3.第三组（16#、17#），鉴定造价结果为622208.70元；4.地下室，鉴定造价结果为86803.20元；5.无法鉴定部分，脚手架超期使用费无相关事实材料无法鉴定。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。**和***作为自然人均无建筑施工企业资质，故本案***与**签订的《长泰溪东安置小区项目脚手架工程分包合同》违反上述法律禁止性规定而无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已竣工验收合格并实际交付使用，**作为《长泰溪东安置小区项目脚手架工程分包合同》的合同相对方，应承担合同无效而产生的支付工程款责任。

关于**是否欠付工程款问题。其举证了“***外架班组”确认单，从该确认单反映，至2017年1月17日，**总计支付***外架班组工程款2601371元。***认为签名确认时并未实际领取如此金额的款项，但认可已领取200余万元。作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担相应的法律后果，***并无证据证实其辩解，故不予采信。

“闽众鉴2020第（026）号长泰县溪东安置小区项目脚手架工程造价鉴定意见书”中地下室的工程造价大写金额为“捌万陆仟捌佰零叁元贰角”，小写金额为“869803.2元”，而汇总表中关于地下室部分载明的为小写金额，亦为“86803.20元”，鉴定机构对此亦作了说明，确认为“86803.20元”，由此认定地下室工程造价为86803.20元，***施工的工程总造价为2581556.41元。而从***出具的确认单反映**已支付的工程款总计为2601371元，本案中**不再具有给付工程款义务。***主张的代垫工资款7000元未予举证，不予支持。

关于建兆公司、东海公司、亨立公司是否需要承担连带清偿责任。《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或当事人约定”，故连带责任的承担，除法律有明确规定或当事人有明确约定外，不宜径行适用。本案中，建兆公司、东海公司、亨立公司就工程施工均未与***签订任何合同，双方间没有直接合同关系，不存在当事人约定之连带责任。涉案工程的发包方为福建富达城市发展集团有限公司，建兆公司、东海公司及亨立公司均为部分工程的总承包方，而非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人支付工程款的责任主体，故***要求建兆公司、东海公司、亨立公司承担连带付款责任，缺乏法律依据，亦无合同依据，不予支持。且***签名确认领取的工程款已超过鉴定结论显示的工程总造价，作为付款义务主体的**已无需再给付款项，建兆公司、东海公司及亨立公司更无连带清偿义务。

关于主体问题。从***与**签订的《长泰溪东安置小区项目脚手架工程分包合同》可知，长泰县溪东花园脚手架工程由***施工，对此**亦认可***为实际施工人，故***主体适格。

综上，根据鉴定结论，***的工程款已领取完毕，其主张**、建兆公司、东海公司、亨立公司给付工程款及垫付款的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费32545元，由***负担。

二审诉讼中，上诉人***与被上诉人**、建兆公司、东海公司、亨立公司均没有提交新的证据。对一审判决查明的事实，上诉人***与被上诉人**、建兆公司、东海公司、亨立公司均无异议，本院予以确认。

本案当事人争议的焦点为：一、上诉人***主张被上诉人**支付工程款、代垫款3397280.53元及自工程竣工验收之日起的利息能否成立；二、被上诉人建兆公司、东海公司、亨立公司应否承担责任；三、一审未予追加福建富达城市发展集团有限公司为被告，程序是否违法。对此，本院分析、认定如下：

一、关于上诉人***主张被上诉人**支付工程款、代垫款3397280.53元及自工程竣工验收之日起的利息能否成立的问题

本院认为，（一）关于涉案工程总造价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，根据**提交的编号为J－09、39、40三张《班组结算单》，***与**已就涉案工程的工程量和工程价款进行了汇总和结算。依照前述司法解释规定，***诉讼中申请对涉案工程的工程量、工程造价进行鉴定，与法不符，不应予以准许。一审启动鉴定程序不当，由此形成的《鉴定意见书》不应作为认定本案事实的依据，一审据此认定***施工的涉案工程的总造价为2581556.41元错误，依法应予纠正。因是***主动申请鉴定，由此产生的鉴定费用应由***自行承担。

根据**提交的编号为J－09、39、40三张《班组结算单》看，①编号为J－09的《班组结算单》为涉案1#、2#、3#、5#楼及地下室的工程价款，结算总价为1389066元，该总价包含合同内、合同外增补及地下室补贴15万元，***、**均无异议，本院予以确认。②编号为J－39的《班组结算单》为涉案11#、12#、13#楼的工程价款，结算总价为864000元。③编号为J－40的《班组结算单》为涉案16#、17#楼及地下室的工程价款，结算总价为560430元＋地下室86790元＝647220元。因此，***完成的涉案工程的总造价为①1389066元＋②864000元＋③647220元＝2900286元。***主张②编号为J－39的《班组结算单》和③编号为J－40的《班组结算单》仅为涉案工程的合同内工程价款，还应加上**自认的合同外增补工程价款853620元，其中11#楼延期9个月172800元，12#、13#楼延期8个月307200元，16#楼延期9个月168129元，17#楼延期11个月205491元，总工程造价应为3753906元。经查，**提交的《外架***溪东安置小区所有工程量》共分为三部分，一是合同内项目，二是合同外增补，三是扣减、罚款项，是**为了与***办理结算而制作。根据该表格，**应支付给***的款项为2678900元，后因***不认可“扣减、罚款项”而未签名确认，双方未能达成结算合意。现***仅认可对其有利的“合同外增补”部分，主张**构成自认，确认合同外增补工程价款为853620元。***的主张显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定的“自认”不相符，且二审庭审中，经本院询问，**明确表示因***拒签，现其亦不认可《外架***溪东安置小区所有工程量》，因此，***主张**自认合同外增补工程价款为853620元，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。***未能进一步举证证明涉案11#、12#、13#楼和涉案16#、17#楼及地下室工程存在合同外增补及延期使用情形，一审中鉴定机构亦明确超期使用费无相关事实材料无法鉴定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，***应承担举证不利的法律后果，其主张合同外增补工程价款为853620元，缺乏依据，不能成立。综上，***完成的涉案工程的总造价为2900286元。

（二）关于已付工程款问题。2017年1月17日，***出具确认单一份，载明：“***外架班组溪东花园财务结算2017年1月17日总支付工程款1至5#楼，11至13#楼、16至17#楼及地下室，2601371元，贰佰陆拾万零壹仟叁佰柒拾壹元，15万***买钢管付现金本公司”。确认单上有***和**签名确认，也有财务人员签名确认。根据该份确认单所载明的内容，可以认定**已支付***工程款2601371元。***辩解其签名确认时并未实际领取该金额的款项，又辩解说是合同内的工程量应付工程款，而不是已领取的工程款，但均是***的单方说辞，与确认单所载明的内容并不相符，***的辩解，缺乏依据，不能成立，本院不予采纳。

综上，上诉人***主张被上诉人**支付尚欠工程款298915元（2900286元－2601371元），具有事实和法律依据，可以成立，本院予以支持。超出部分，缺乏依据，不能成立，本院不予支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，不列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，***与**签订的《长泰溪东安置小区项目脚手架工程分包合同》第四.2.（5）条约定：工程整体竣工经验收合格，工程结算完成后5个月之内支付至结算总价款的100%。双方对于欠付工程价款利息并未进行明确约定，现除对涉案1#、2#、3#、5#楼及地下室的合同内、外工程价款与涉案11#、12#、13#楼和涉案16#、17#楼及地下室工程合同内工程价款无异议外，对于涉案11#、12#、13#楼和涉案16#、17#楼及地下室工程合同外的工程价款仍存有争议，未能达成一致的总结算合意。根据上述司法解释规定，应自***提起本案诉讼之日即2019年2月13日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，其中2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

二、关于被上诉人建兆公司、东海公司、亨立公司应否承担责任的问题

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。可见，除法律有明确规定或当事人有明确约定外，连带责任不宜随意适用。本案中，***是与**签订《长泰溪东安置小区项目脚手架工程分包合同》，也是与**办理的相关工程款的结算，“分包合同”和“班组结算单”均只有**个人签名，并未加盖建兆公司、东海公司、亨立公司任何的印章。***与建兆公司、东海公司、亨立公司之间并未存在任何的合同关系，根据合同相对性原则，应由**对***承担支付工程价款的责任。***要求建兆公司、东海公司、亨立公司对**欠付的工程价款承担连带付款责任，缺乏法律依据，也无合同依据，本院不予支持。

三、关于一审未予追加福建富达城市发展集团有限公司为被告，程序是否违法的问题

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。从上述司法解释规定看，并未规定人民法院应依职权主动追加建设单位为被告。本案中，***上诉主张一审未同意其追加发包方福建富达城市发展集团有限公司为被告的申请，但经审查，一审诉讼中，仅有东海公司书面申请追加福建富达城市发展集团有限公司为被告，后东海公司又撤回了申请，并未看到***作出要求追加福建富达城市发展集团有限公司为被告的意思表示，***也从未提交明确要求追加福建富达城市发展集团有限公司为被告的书面申请，***的主张明显与事实不符。因此，一审未予追加福建富达城市发展集团有限公司为被告，程序并无不当。

综上所述,上诉人***关于被上诉人**应支付尚欠工程款298915元及利息（利息自提起本案诉讼之日即2019年2月13日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，其中2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）的上诉请求，具有事实和法律依据，予以支持。余上诉请求，不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，但启动对涉案工程的工程量、工程造价进行鉴定，程序不当，并以鉴定意见为依据，认定***施工的涉案工程的总造价为2581556.41元，从而判决驳回***的诉讼请求，属实体处理错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初291号民事判决。

二、被上诉人**应于本判决生效之日起十日内支付上诉人***尚欠的工程款298915元及利息（利息自***提起本案诉讼之日即2019年2月13日起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，其中2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32545元，由上诉人***负担26761元，被上诉人**负担5784元；二审案件受理费32545元，由上诉人***负担26761元，被上诉人**负担5784元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二〇年十一月二十七日

法官助理　朱俊平

书 记 员　洪东玲

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。