某某、福建建兆建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽06民终1871号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月1日出生，汉族，住福建省长泰县。

委托诉讼代理人：章慧星，福建方圆人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建建兆建设有限公司，住所地福建省龙海市石码镇人民路天翔花园2幢123－124号，统一社会信用代码91350681156573104B。

法定代表人：林恒舟，执行董事。

委托诉讼代理人：邓莹莹，福建扬都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林丹，福建扬都律师事务所实习律师。

原审第三人：徐礼义，男，1975年11月9日出生，汉族，住福建省长泰县。

委托诉讼代理人：许海军，福建泾渭明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨虹，福建泾渭明律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人福建建兆建设有限公司（以下简称建兆公司）及原审第三人徐礼义建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2017）闽0625民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人章慧星，被上诉人建兆公司的委托诉讼代理人邓莹莹、林丹，原审第三人徐礼义的委托诉讼代理人许海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法改判支持上诉人***的诉讼请求，或是将本案发回重审。事实和理由：1、讼争工程是上诉人作为实际施工人实际施工完毕，一审对此事实未予认定，导致判决错误。①2014年12月18日讼争工程的《图纸会审纪要》、会议签到表，证明上诉人在2014年12月18日即作为施工人参加本案图纸会审，也说明在图纸会审之前，不可能实际开工；②业主单位长泰县气象局和监理单位漳州鼎成工程监理有限公司出具的《证明》，证明讼争工程的实际施工人为上诉人；③2016年9月5日讼争工程《基建项目施工结算审核验证定案表》，实际施工人是上诉人以“陈忠华”名字签字；④一审依职权调取的讼争工程的相关资料，体现工程的实际施工人为上诉人；⑤一审依职权向项目负责人肖金发副局长及汤龙泉局长的询问笔录，也体现工程的实际施工人为上诉人。2、被上诉人建兆公司尚欠上诉人***工程款233260元事实清楚，上诉人主张被上诉人支付工程款233260元及利息，理由正当，证据充分。一审以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实错误，适用法律不当。①讼争工程总造价为792204元，此结算金额上诉人和被上诉人均无异议；②建设单位已将工程款792204元全部拨付给被上诉人建兆公司，被上诉人对此事实无异议；③被上诉人至今共支付给上诉人634742.29元，该款包含上诉人的保证金98000元，被上诉人实际仅支付上诉人工程款536742.29元，被上诉人实际尚欠上诉人工程款255461.71元（792204元－536742.29元），在扣减企业所得税1.8%和1%管理费，被上诉人还需支付上诉人233260元。3、原审第三人徐礼义并没有实际对讼争工程施工，也没有证据证明徐礼义对本案有相关权利，相关被上诉人与原审第三人之间存在其他往来关系，应自行另案处理，与讼争工程无关，也与上诉人无关。4、一审中被上诉人与原审第三人均由同一律师事务所指定律师代理，因双方之间存在利益关联，所作陈述不能客观反映事实，也有悖公正规则，程序有不合法之嫌。

被上诉人建兆公司答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审依法维持原审判决。理由：1、上诉人***并非涉案工程的唯一实际施工人。①涉案工程的施工情况分为两个阶段，两个阶段的实际施工人并非同一人。第一阶段即2014年9月24日至2015年元月30日，该阶段的实际施工人是原审第三人徐礼义。2014年9月24日，被上诉人与长泰县气象局签订《建设工程施工合同》，同月，被上诉人与原审第三人徐礼义签订《内部管理协议》，被上诉人提供的《内部管理协议》、《承诺书》、《委托书》等证据可以证明工程一开始是由徐礼义与被上诉人签订；一审对长泰县气象局相关人员所做的询问笔录中也记载被上诉人中标以后，徐礼义等三人合伙做工程等事实，该事实也印证了工程在第一阶段是徐礼义施工的。第二阶段即2015年1月30日至工程竣工，该阶段涉案工程的实际施工人是上诉人***。2015年1月25日，上诉人与原审第三人签订了一份《装修工程内部转让协议》，徐礼义将工程移交上诉人施工。2015年1月30日，上诉人正式书面告知被上诉人工程移交的事实，同时并要求被上诉人自2015年1月30日后，工程款汇至上诉人账户。以上事实有原审第三人提供的《装修工程内部转让协议》，被上诉人提供的《工程移交协议书》等证据足以证明。②上诉人虽在一审中对《装修工程内部转让协议》的真实性有异议，但结合上诉人二审提供的一份声明，该声明所载明的内容与《装修工程内部转让协议》一致，包括工程施工前后的移交以及徐礼义在第一阶段施工中所花的费用的数额均一致，足以认定该协议的真实性。另上诉人虽在一审对《工程移交协议书》中其本人的签名的真实性有异议，但却明确表示放弃鉴定，因此该协议的真实性依法得以确认。③上诉人一审提供的其与被上诉人签订的《福建省永凯建设工程有限公司内部管理协议》（以下简称《内部管理协议》），经正泰司法鉴定中心鉴定，《内部管理协议》中代表人签字非陈永林所签，加盖的公章也非被上诉人备用章和使用过的公章，足以证明该内部管理协议并非被上诉人签署。因此，上诉人无法提供充足的证据，证明涉案工程是仅由一人施工，应承担举证不能的法律后果。2、被上诉人已经付清涉案工程的全部工程款，属于上诉人的部分，被上诉人也已全部付清，不存在拖欠上诉人工程款的事实。涉案工程的合同造价979991元（包含暂列金13万元），结算审核后实际造价792204元。被上诉人共收到长泰县气象局款项1490204元，包含徐礼义缴交的保证金60万元及履约保证金98000元。扣除工程税费、管理费等费用后，被上诉人共支付工程款1420892.29元，已经付清全部工程款。①徐礼义阶段即2014年9月25日-2015年1月30日：被上诉人共收到业主工程款850000元（含徐礼义向业主缴交的保证金60万元），扣除相应费用后，被上诉人共支付给徐礼义786150元。②***阶段即2015年1月30日-2016年9月30日：被上诉人共收到业主工程款640204元（含履约保证金98000元），扣除相应费用后，被上诉人应向***支付的款项为624942.288元（含退还98000元保证金），被上诉人已实际支付的款项为634742.29元（含退还98000元保证金）。③由于在第一阶段，被上诉人是与徐礼义签订协议，并由徐礼义出具承诺书、委托书等，而第一阶段上诉人未与被上诉人接触，其与徐礼义之间是什么关系，被上诉人并不知情，故被上诉人将工程款付给徐礼义没有过错。第二阶段即2015年1月30日之后，上诉人书面告知被上诉人工程移交情况，被上诉人也将工程款全部支付给上诉人，故被上诉人已经付清上诉人应得的工程款。

原审第三人徐礼义答辩称：请求驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人称2015年1月30日前其系涉案工程项目的实际施工人，与事实不符，不能成立。涉案工程于2015年1月30日前都是徐礼义负责施工的，有2014年9月21日徐礼义与被上诉人签订的《内部管理协议》予以证实。因此，涉案工程保证金60万元及履约保证金98000元都是徐礼义及合伙人蔡建明以被上诉人的名义，用现金方式存入业主长泰县气象局的账户，有银行现金存款凭证及徐礼义亲笔书写的现金存款凭条予以证实。一审法院于2017年12月25日向长泰县气象局相关人员所作的询问笔录也记载“该项目工程通过公开招投标，采用最低中标法最后永凯公司中标，当时是三个人合伙，一个是林东升、一个是徐礼义，另一个是蔡建明他们三人组成承包组”，该陈述也印证涉案工程2015年1月30日前由徐礼义施工的事实。2、涉案工程于2015年1月30日由徐礼义转让给上诉人***施工。2015年1月25日，徐礼义与***签订《装修工程内部转让协议》，约定由徐礼义向被上诉人内部承包的工程的权益转让给***，***向徐礼义支付已开支的合计246015元的费用：①向建设单位缴交的履约保证金98000元；②向永凯公司缴交的税收和管理费45600元；③为本工程已经支付的前期费用40000元；④中标费、代理费及其他招投标费用等计16500元；⑤应支付给第三人的转让费40000元；⑥第三人已购进现场的材料费合计5915元。并约定***支付上述款项实际从业主首笔拨款支付。徐礼义于2015年1月27日收到被上诉人转账的首期工程款231810元，后工程移交给上诉人***。因此，第三人徐礼义收取的231810元，是上诉人应支付给第三人的费用，合法有据，应予保护。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决建兆公司立即支付拖欠的工程款233260元，并自2016年9月21日起至判决还款日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计付利息（暂计至2017年7月21日为13996元），共计247256元；逾期双倍计息。2、本案诉讼费由建兆公司承担。

一审法院认定事实：2014年9月24日，福建省永凯建设工程有限公司与福建省长泰县气象局签订《建设工程施工合同》，主要约定：福建省长泰县气象局将业务用房局部室内装修工程发包给福建省永凯建设工程有限公司，合同价款为979991元（包括暂列金13万元）。2014年9月21日，福建省永凯建设工程有限公司（甲方）与徐礼义（乙方）签订《内部管理协议》，主要约定：涉案工程由乙方承担现场具体施工任务；工程款的支付按照甲方的财会制度执行；甲方按工程总价的1%（不含税金）向乙方收取本工程管理费；工程税金由甲方按同期税率代扣代缴；等等。徐礼义向福建省永凯建设工程有限公司承诺对涉案工程的全面管理及实施，同时委托福建省永凯建设工程有限公司将长泰县气象局业务用房局部室内装修工程的每笔工程款扣除税收等相关费用后汇入徐礼义在中国银行长泰支行的账户60×××74。2015年1月25日，徐礼义、蔡建明（甲方）与***（乙方）签订《装修工程内部转让协议》，主要约定：甲方将涉案工程项目的权益转让乙方；乙方应支付给甲方已开支的费用246015元，从业主拨付的首笔工程款支付；甲方保证其与福建省永凯建设工程有限公司所签的内部管理协议的真实可靠；乙方支付款项后，甲方应协助乙方到福建省永凯建设工程有限公司办理权益转移手续等内容。2015年1月30日，***向福建省永凯建设工程有限公司承诺对涉案工程的全面管理及实施，同时委托福建省永凯建设工程有限公司将长泰县气象局业务用房局部室内装修工程的每笔工程款扣除税收等相关费用后汇入***在农村信用合作联社城关分社的账户62×××67。同日，徐礼义、***、福建省长泰县气象局签订《工程移交协议书》，将涉案工程项目移交给***。2016年9月5日长泰县气象局业务用房局部室内装修工程经结算审核后实际造价为792204元。现该涉案工程已经验收合格，并已交付福建省长泰县气象局使用。

福建省永凯建设工程有限公司收到福建省长泰县气象局款项1490204元，这些款项中包含徐礼义向福建省长泰县气象局缴交的保证金60万元和***缴纳的工程履约保证金98000元。

福建省永凯建设工程有限公司支付给徐礼义共计786150元，其中：2014年9月26日支付20万元、9月28日支付20万元、9月30日支付154340元；2015年1月27日支付231810元。福建省永凯建设工程有限公司扣徐礼义承担的管理费等费用合计53070元，其中：银行手续费100元、代付1370元（根据徐礼义指示）、管理费12000元、税收39600元。

福建省永凯建设工程有限公司支付给***共计634742.29元，其中：2015年2月2日支付349980元、2月13日支付149980元、5月22日支付47980元；2016年10月12日支付86802.29元。福建省永凯建设工程有限公司扣***承担的管理费等费用合计16261.27元，其中：银行手续费80元、管理费1922.04元、税收14259.67元。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***提供的证据无法证实建兆公司拖欠其工程款233260元，故***的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费5008元，由***负担。

二审期间，上诉人***提供一份证据《声明》，欲证明讼争工程由其实际施工已经得到徐礼义确认，故徐礼义出具该《声明》予以证明，同时明确徐礼义并未参与讼争工程的施工。被上诉人建兆公司质证认为，对《声明》的真实性无法确认，记载内容无法证明上诉人的主张。首先，《声明》中的年月日为空白，无法确认是否形成于一审判决前，是否属于新证据；其次，签字手印无法确定是否本人所为；再次，记载内容能证明工程存在两个施工人，且有转让的事实，内容前后矛盾，涉案工程一开始是徐礼义等人施工，后转让给上诉人***；最后，《声明》记载的事实和金额与原审第三人徐礼义提供的《转让协议》内容一致。原审第三人徐礼义质证认为，对《声明》中的签名没有异议，《声明》签订的时间是2015年1月27日收到首批工程款后，根据上诉人的要求出具给上诉人的，可以证实在2015年1月30日前是由原审第三人和其他合伙人承包，也证实徐礼义一审提交《内部转让协议》的真实性；徐礼义2015年1月27日收到首批工程款是根据原审第三人徐礼义与上诉人签订的《内部转让协议》收取的费用。

本院认为，原审第三人徐礼义作为《声明》的出具人对《声明》的真实性没有异议，且上诉人***亦提供了原件供核对，故对《声明》的真实性本院予以确认。该《声明》可以证明涉案工程分为两个阶段，第一阶段为原审第三人徐礼义等人承包经营，第二阶段为上诉人***组织施工。上诉人***以此《声明》欲证明涉案工程仅由其一人承包并组织施工，不能成立。

原审第三人徐礼义提交三张《现金存款凭条》，证明其中两张各20万元，是徐礼义以被上诉人建兆公司的名义缴纳的保证金，另一张98000元是徐礼义的一合伙人蔡建明以被上诉人的名义存入长泰县气象局的保证金。上诉人***质证认为，证据的真实性由法院予以核实，该证据是复印件补盖一个印章，存款时是否有银行盖章无法确认；该证据无法证明98000元是由原审第三人向长泰县气象局缴纳的，该款应是上诉人缴纳的，具体庭后核实。被上诉人质证认为，证据的真实性没有异议，保证金是第三人以被上诉人的名义缴交的，98000元也确实是原审第三人缴交的，但不确定是徐礼义缴交的，还是由蔡建明缴交的。

本院认为，该三张《现金存款凭条》均是在复印件上加盖一方形印章，印章的内容为“该业务已提交中国工商银行长泰支行待后续处理（06）”，因该印章仅是一种业务印章，对外不具有证明力，故对该三张《现金存款凭条》的真实性本院不予确认。至于证明内容，因上诉人***于庭后已明确承认履约保证金98000元是由原审第三人徐礼义缴交给长泰县气象局，故原审第三人徐礼义主张履约保证金98000元由其缴交的事实可以成立。

二审中，被上诉人建兆公司没有提交新的证据。

对一审判决查明的事实，上诉人***有两点异议：①对2015年1月25日，徐礼义、蔡建明（甲方）与***（乙方）签订《装修工程内部转让协议》的事实认定有异议，认为其并未与徐礼义签订转让协议，且款项246015元也不是从业主拨付的首笔工程款支付，而是上诉人直接支付；②对2015年1月30日，徐礼义、***、福建省长泰县气象局签订《工程移交协议书》，将涉案工程项目移交给***的事实认定有异议，认为其并没有签订该份移交协议书，主张工程刚开始就一直是***施工。原审第三人徐礼义对一审认定***缴纳工程履约保证金98000元的事实有异议，认为该履约保证金98000元是由徐礼义缴交的。被上诉人建兆公司对一审判决查明的事实没有异议。因上诉人***二审诉讼中对履约保证金98000元由徐礼义缴交的事实予以认可，故原审第三人徐礼义的异议可以成立，本院予以采纳。一审认定***缴纳工程履约保证金98000元的事实不当，依法应予纠正。对一审判决查明的事实，各方当事人均无异议的部分，本院予以确认，有异议的部分，本院将结合争议焦点的分析进行认定。

本院另查明，2017年4月12日，福建省工商行政管理局以（闽）登记内名变核字[2017]第10955号通知书核准福建省永凯建设工程有限公司变更企业名称为福建建兆建设有限公司。

本案当事人争议的焦点为：上诉人***主张被上诉人建兆公司支付尚欠的工程款233260元能否成立的问题。对此，本院分析、认定如下：

本院认为，上诉人***以其是涉案工程唯一的实际施工人，主张涉案工程价款为792204元，加上履约保证金98000元，扣减被上诉人建兆公司已支付给其634742.29元，再扣减相关的税费等费用，认为被上诉人建兆公司尚有工程款233260元未支付，诉求被上诉人建兆公司支付尚欠的工程款233260元，与事实不符，不能成立。

首先，涉案工程存在两个阶段的施工人，第一阶段为原审第三人徐礼义等人，第二阶段为上诉人***，该事实有2015年1月30日徐礼义、***、福建省长泰县气象局签订的《工程移交协议书》以及上诉人***二审提供的证据即由徐礼义、蔡建明出具的《声明》予以证明，履约保证金98000元由徐礼义缴交的事实也印证涉案工程存在两个阶段施工人的事实。上诉人***虽对《工程移交协议书》的真实性不予认可，但明确放弃笔迹鉴定，故该《工程移交协议书》的真实性应予认定，该《工程移交协议书》明确确认涉案工程于2015年1月30日由承包人徐礼义移交至***，故上诉人***主张其是涉案工程的唯一施工人与事实不符，不予采纳。

其次，根据一审查明的各方当事人均无异议的事实看，建设单位福建省长泰县气象局拨付给被上诉人建兆公司的款项为1490204元（工程款792204元＋徐礼义缴交的保证金60万元＋徐礼义缴交的履约保证金98000元），被上诉人建兆公司在收到建设单位拨付的相关款项后，并在扣减相应费用的基础上，已及时把款项拨付给徐礼义和***，其中拨付给徐礼义的为786150元，具体为：2014年9月26日支付20万元、9月28日支付20万元、9月30日支付154340元；2015年1月27日支付231810元。扣除徐礼义的相应费用为53070元，具体为：银行手续费100元、代付1370元（根据徐礼义指示）、管理费12000元、税收39600元。拨付给***的为634742.29元，具体为：2015年2月2日支付349980元、2月13日支付149980元、5月22日支付47980元；2016年10月12日支付86802.29元。扣除***的相应费用为16261.27元，具体为：银行手续费80元、管理费1922.04元、税收14259.67元。由此可以认定，被上诉人建兆公司已经履行了全部的付款义务，并不存在截留或尚欠工程款的情形。上诉人***主张其只收到款项634742.29元，对于被上诉人建兆公司支付给徐礼义的款项不予认可。因涉案工程于2015年1月30日才正式移交由上诉人***承包经营，被上诉人建兆公司于2015年1月26日收到建设单位拨付的25万元后，在扣除相应的费用后，于2015年1月27日把款项拨付给原审第三人徐礼义并无不当。上诉人***主张涉案工程自始就一直由其实际施工，该主张明显与《工程移交协议书》载明的内容相矛盾，也与其二审提交的《声明》载明的内容不相符，同时也与徐礼义缴交履约保证金98000元的事实相悖，故上诉人***的主张不能成立，本院不予支持。至于上诉人***与原审第三人徐礼义之间的转让关系，属另一法律关系，双方可另行处理。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人***主张被上诉人建兆公司应支付尚欠的工程款233260元，依据不足，应承担举证不利的法律后果，其主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院认为，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定涉案工程的履约保证金98000元由上诉人***缴交错误，应予更正；但其他事实认定正确，实体处理并无不当，依法可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5008元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　戴　旭

审 判 员　廖书茵

二〇一八年八月十六日

法官助理　许伟森

书 记 员　洪东玲

附主要法律条文和执行申请提示：

主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。