某某与福建建兆建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省长泰县人民法院

民 事 判 决 书

(2017）闽0625民初1274号

原告：***，男，1964年11月1日出生，汉族，住福建省长泰县。

被告：福建建兆建设有限公司(原名称：福建省永凯建设工程有限公司)，住所地龙海市石码镇人民路天翔花园2幢123-124号。统一社会信用代码91350681156573104B。

法定代表人林恒舟，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡伟军，福建达峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈典，福建达峰律师事务所实习律师。

第三人：徐礼义，男，1975年11月9日出生，汉族，住福建省长泰县岩溪镇锦鳞村东厝**号，现住福建省长泰县。

委托诉讼代理人：肖杰萍，福建达峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈春彬，福建达峰律师事务所实习律师。

原告***与被告福建建兆建设有限公司（以下称建兆公司）、第三人徐礼义建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告建兆公司的委托诉讼代理人蔡伟军和陈典、第三人徐礼义的委托诉讼代理人肖杰萍和陈春彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判决建兆公司立即支付拖欠的工程款233260.00元，并自2016年9月21日起至判决还款日止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计付利息（暂计至2017年7月21日为13996元），共计247256元。逾期双倍计息；2、本案诉讼费由建兆公司承担。事实和理由：2014年9月24日，被告与福建省长泰县气象局签订了《建设工程施工合同》，约定：由被告承揽长泰县气象局业务用房局部室内装修工程，合同总价款为979991元（包括暂列金13万元）。被告在承揽该工程项目之后，由原告实际施工了该工程项目，该工程于2014年12月20日开始施工。后原告与被告于2015年1月30日补签了《内部管理协议》约定：1、由原告承担该工程的现场具体施工任务；2、工程的造价为979991元（含暂列金13万元）；3、原告必须严格执行被告的财会制度，工程款必须以银行转账方式汇入被告指定银行账户，若业主以现金支付工程款必须有被告财务人员领取，否则被告不承担任何责任，一切责任及损失均由原告承担；若业主未及时支付或未支付工程款到被告账户，原告不得以任何理由要求被告支付工程款；4、被告按工程造价的1%（不含税金）向原告收取本工程管理费，工程税金由被告按同期税率代扣代缴（若税金由原告上交税务部门，原告应在拨款前提交全额税单，否则被告将扣缴税款，直至收到税单后返还。）；5、工程的一切材料费、工资及费用均由原告承担。

原告于2015年4月25日完成该内部装修工程的施工。2016年11月24日福建平城造价工程有限公司对该工程进行了结算审核，经审核该工程的总造价为792204元，截止2016年12月22日长泰县气象局共向被告支付了该工程的工程款为792204元，但是被告截止至2016年9月21日只支付给原告工程款536762.29元，被告还拖欠原告工程款共计233260元。原告认为，原告是长泰县气象局业务用房局部室内装修工程的实际施工人，被告将该工程转包给原告，被告应当对拖欠原告的工程款项承担给付责任。因此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求本院支持原告的诉讼请求。

建兆公司辩称：被告没有拖欠工程款。涉案工程分为两个阶段、两个施工人，第一个阶段是徐礼义施工的，第二个阶段是***施工的，2015年1月30日起，徐礼义、原告和长泰县气象局三方签署了工程移交协议书，实际施工人变更为***，并交给被告备案，同时要求签订工程质量承诺书，原告也签了一份委托书，内容明确2015年1月30日之后开始被告将工程款打入***指定的账户。被告已经向***支付了相应的工程款，其中扣除了被告依约应该收取的管理费也就是工程款的1%，还依约扣除了税费按工程款的6.33%计算，数额是依据法律规定计算得出的。被告依约履行全部付款义务，原告的诉求没有事实和法律依据。要求本院驳回原告的诉讼请求。

第三人徐礼义述称：1、涉案工程在2015年1月30日前均由第三人负责施工。2014年9月21日，徐礼义与被告签订《内部管理协议》，约定涉案工程由徐礼义负责现场具体施工任务，并约定发包人长泰县气象局把工程款转到被告账户，被告扣完税费后再汇到徐礼义尾号为6374的中国银行账户。2、涉案工程项目于2015年1月30日正式交给原告***。2015年1月25日，徐礼义与原告签订《装修工程内部转让协议》，约定：徐礼义将涉案工程项目的权益转让给原告以及原告应从业主拨付的首笔工程款中支付给第三人246015元费用等内容，后徐礼义在2015年1月26日收到被告转账的首期工程款231810元，涉案工程项目也于2015年1月30日正式移交给原告。自涉案工程项目移交之日起，相关工程款均是由被告直接付至原告的账户。3、原告***至今尚欠徐礼义14205元的费用。2015年1月25日，徐礼义与原告签订《装修工程内部转让协议》约定：原告应支付给徐礼义共计246015元费用，徐礼义以为首笔工程款25万元可以全额收取（足以支付工程移交前已支出的上述约定的工程费用246015元），但由于在2015年1月27日徐礼义实际收到的工程款为231810元（因被告扣除了相关税费及管理费），所以原告实际仍欠第三人14205元，第三人将保留向原告追究此部分权益的诉权。综上，原告的请求没有事实和法律依据，要求本院驳回原告的诉讼请求。

原告***对其诉讼请求提供如下证据予以证实：

1、《建设工程施工合同》复印件一份，证明长泰县气象局业务用房局部室内装修工程由被告承建的事实。

2、《福建省永凯建设工程有限公司内部管理协议》、委托书、承诺书复印件各一份，证明原告系长泰县气象局业务用房局部室内装修工程的内部承包人，约定工程款到被告账户，扣完税费后汇到原告尾数267的信用社账号的事实。

3、长泰县气象局业务用房局部室内装修图纸会审纪要、会议签到表、证明（业主单位和监理单位）复印件各一份，证明长泰县气象局业务用房局部室内装修工程由原告实际施工。

4、建设工程结算审核意见通知书（长泰县气象局业务用房局部室内装修工程）、建设工程结算审核意见通知书（长泰县气象局业务用房局部室内装修玻化砖工程）（另一项目，供参考）复印件各一份，证明:⑴长泰县气象局业务用房局部室内装修工程审核后实际造价为792204元。⑵长泰县气象局业务用房局部装修玻化砖工程审核后实际造价为224024元(另一项目仅供参考)。

5、长泰县气象局拨款记录复印件一份，证明被告截止2016年12月23日收到长泰县气象局工程款共计1016228元，其中：长泰县气象局业务用房局部室内装修工程792204元。

6、委托书（原告委托被告支付给商家材料款）复印件，证明被告将原告的所得工程款支付到约定账户之外，要求原告须书具委托书并加摁指印的事实。

7、外出经营活动税收管理证明复印件，证明工程经营劳务活动所在地点为长泰县。

8、信用社账单打印件，证明被告按内部管理协议向约定的原告尾数9267的信用社账户支付的工程款536762.29元。

9、原告与泥水班组（范巨杰）、油漆班组（杨建忠）的协议书两份，证明涉案工程一开始就是原告做的。

建兆公司的质证意见是：对证据1真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的第一个内部管理协议的真实性有异议，被告并没有签署协议，公章也不是被告的备用章和使用过的公章，协议书上的公章比我们公司的小一号。陈永林的签名和被告的公章均是虚假，庭后会向公安机关报案。委托书和承诺书的真实性没有异议，原告委托被告付款的事实和原告承诺保证工程的事实没有异议，但不能证明其他。对证据3的图纸会审纪要真实性有异议，会议没有通知被告参加，因此内容不清楚。该纪要和工程移交协议相矛盾，纪要时间是2014年12月18日，移交协议书的时间是2015年1月30日，2014年12月18日***还不是实际施工人，不可能参加会议，即使参加会议也只能身份为助手或员工，没有办法证明实际施工人为***。图纸会审纪要的时间是用打印的，并没有签字人签的时间，因此很难判断这个纪要是不是后面签的。签到表的时间也是机打的，签名是否本人签名的不清楚。证明（业主单位和监理单位）真实性没有异议，证明内容和移交协议有矛盾，移交协议是2015年1月30日签的，移交工程实际施工人是徐礼义和***，不仅仅是***。对证据4的真实性、合法性、关联性均无异。第二份与本案无关。对证据5的拨款记录仅仅是部分的拨款记录，时间和我们收到款的实际时间存在矛盾，我们将提交一组实际的拨款时间和数额的证据。对证据6的委托书和本案无关。对证据7的真实性没有异议。对证据8的信用社账单真实性没有异议，原先提交的证据和原件不一致，仅能证明我们支付了843.76元和149980元，我们实际支付了634742.29元。对证据9的真实性有异议，不知道对方是谁，什么时间制作的，与本案无关。

徐礼义的质证意见是：对证据1《建设工程施工合同》没有异议。对证据2《福建省永凯建设工程有限公司内部管理协议》有异议，真实性无法确定，第三人没有看到原告签过这份合同，委托书、承诺书第三人不是很清楚，真实性有异议。对证据3长泰县气象局业务用房局部室内装修图纸会审纪要、会议签到表的真实性有异议，徐礼义对这件事不是很清楚，没有人通知他去开会。对证据4《建设工程结算审核意见通知书》（长泰县气象局业务用房局部室内装修工程）没有异议。《建设工程结算审核意见通知书》（长泰县气象局业务用房局部装修玻化砖工程）（另一项目，供参考）和本案无关，没有关联性。对证据5长泰县气象局拨款记录有异议，不是很清楚，这个款项不是汇给徐礼义，是汇给被告的，这个表是原告单方制作的。对证据6委托书（原告委托被告支付给商家材料款）真实性、关联性有异议，和本案没有关联，不能达到原告证明目的。对证据7外出经营活动税收管理证明的关联性有异议。对证据8的信用社账单这个款项不是汇给徐礼义，是汇给被告的，徐礼义不是很清楚。对证据9的那个油漆内容真实性有异议，杨建中是谁不清楚；分包项目承包合同真实性有异议，乙方范巨杰是谁不是很清楚。

建兆公司对其答辩提供如下证据予以证实：

1、《建筑工程施工合同书》复印件一份，证明长泰县气象局业务用房局部室内装修工程由被告承建；

2、《福建省永凯建设工程有限公司内部管理协议》、承诺书、委托书、徐礼义身份证、银行卡复印件，证明2014年9月21日被告与徐礼义签订内部管理协议，由徐礼义负责实际施工，约定工程款到被告账户，扣完税费后汇到徐礼义尾号为6374的中国银行账户。

3、工程移交协议书，证明从2015年1月30日起长泰县气象局业务用房局部室内装修工程由***负责实际施工。

4、永凯建设公司的收支单，证明永凯建设公司收到长泰县气象局款项1490204元。保证金实际上是三笔保证金和一笔履约保证金。扣除后是792204元。

5、永凯建设公司付款回单，证明截止2015年1月26日被告支付徐礼义款项786150元。从2015年1月30日至2016年9月30日支付***款项634742.29元。证明收到款项的时间、金额及扣除了相应的管理费，税费。

6、永凯建设备案公章样本，证明原告提供的内部管理协议上的被告公章与被告的备案公章样本不一致。

7、司法鉴定意见书两份，证明原告提交的《内部管理协议》陈永林签订并非被告公司的法定代表人本人签名，及公章也并非被告公司的公章。

***的质证意见是：对证据1《建筑工程施工合同书》无异议。对证据2的真实性有异议，跟本案无关。对证据3的真实性有异议，和本案无关。我不认识徐礼义，工程移交协议书上的签名也不是我签的。（注：本案在审理过程中，原告向本院明确表示放弃对“***”签名的鉴定，愿意承担法律后果）。对证据4收支表和本案有关的金额是792204元，保证金和本案无关，履约保证金是98000元没有异议。对证据5支付徐礼义的那部分和本案无关，支付给我的634742.29元包括履约保证金的。对证据6被告说没有盖过公章，不是公司授权的。内部管理协议当初公司收回去，公司事后追认盖了章，有重新确认这份协议。对证据7对的鉴定意见无异议。但是我们的内部协议确实是从公司盖出来的章，我们不清楚对方到底有几个章，也不清楚到底上面陈永林的签名是不是陈永林本人所签。

第三人徐礼义的质证意见是：对被告提交的证据全部没有异议。

第三人徐礼义对其答辩提供如下证据予以证实：1、《装修工程内部转让协议》复印件一份，证明徐礼义与***于2015年1月25日签订协议，约定把涉案工程移交给***以及其他约定等事实。

2、收款收据两张，证明徐礼义在负责涉案工程项目前期工作时开支的部分费用。

3、中国工商银行客户存款对账单与中国工商银行现金存款凭证，证明涉案工程在2015年1月30日之前是由徐礼义负责现场施工，徐礼义曾分三次将60万元以被告的名义，作为保证金转账至长泰县气象局的账户等事实。

***的质证意见是：对证据1《装修工程内部转让协议》的真实性有异议，和本案无关，我和徐礼义素未谋面。协议书看起来不是原件。对证据2收款收据的真实性有异议，和本案无关。发票不是正式发票，是市面上的常见发票。对证据3，该证据和本案无关。

建兆公司的质证意见是：对证据1真实性没有异议，该证据可以与被告提交的工程移交协议书相印证，证实涉案工程是两个阶段分两人进行施工，2015年1月25日徐礼义将工程转给***施工。被告将2015年1月30日之前的工程款转给徐礼义，是因为徐礼义和***之间已经约定并告知被告的，2015年1月30日之前被告收到85万元，其中60万元是徐礼义自己以被告的名义支付给气象局的保证金，被告把60万元的保证金扣除了税费后退给徐礼义，也证明被告将首笔工程款支付给徐礼义。对证据2真实性没有异议，公章是我们盖的，款项也是我们收的，税收有些出入，以这份为准。另一份是徐礼义委托蔡建明交的投标费用。对证据3的真实性没有异议，证明的事实也没有异议。

本院依职权对长泰县气象局汤龙泉、肖金发进行了询问，同时长泰县气象局复印了工程签证单、工程款支付报审表和发票、工程竣工验收会议纪要、建设工程竣工验收报告各一份。说明涉案工程由被告中标，前期准备工作由徐礼义等三人合伙做的，还未实际施工，后徐礼义他们将涉案工程移交给原告,原告进行了现场施工，不清楚他们之间纠纷。上述工程签证单等都是原告签字，但原告签的是陈忠华的名字。

经质证，原告认为：对法院调取的上述证据无异议。询问笔录中的内容均属实。因为陈忠华是被告提供的项目经理，所以原告签名只能签项目经理的名字。

经质证，被告认为：对谈话笔录的表面真实性无异议，但是对内容有异议，涉案工程不仅是***施工，徐礼义也施工，2015年1月30日前由徐礼义施工，在2015年1月30日后由***来施工。两位局长所陈述的三人合伙刚好与被告所陈述的施工分为两阶段可相互印证。“未见过徐礼义”有异议，移交协议上既有长泰县气象局公章也有徐礼义的签名，故肖金发、汤龙泉是有见过徐礼义。“二人做前期准备工作……折价给***”有异议，2015年1月30日前是徐礼义施工，且也进行了现场的施工。“现场签证单可能可以印证……签的是陈忠华的名字”有异议，签字都是在2015年1月30日之后签名的，当时工程已经移交给***，所以都由***签名或者补签。***签陈忠华的名字我们不认可，可能是代签，由此可以认定是陈忠华的行为，***可能是代签也可能是受委托。对其余材料的表面真实性无异议，其余文件材料签名的日期均在2015年1月30日之后，无法证明***是整个工程的实际施工人。

经质证，第三人认为：对谈话笔录表面的真实性没有异议，对证明内容有异议。被调查人提到由被告中标后实际施工是由三个合伙人，一个是林东升、一个是蔡建明、一个是徐礼义，以及和原告***签订的《装修工程内部转让协议》也是由两个合伙人蔡建明和徐礼义和原告签订的。在笔录里面有体现，2015年1月30日之前是三个合伙人共同施工，前期的准备工作、水电工程、水泥和沙子到现场，后来将工程转给***，水泥和沙子也折价给***，这也可以说明2015年1月30日之后的工程才是移交给***负责施工。气象局对实际施工人员具体情况不清楚，但是笔录可以证明前期的施工也就是2015年1月30日前是由徐礼义及其合伙人具体负责施工的，并且徐礼义已完成部分水电工程的施工以及购买了水泥和沙子等建筑材料，2015年1月30日之后才转给原告。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2014年9月24日，福建省永凯建设工程有限公司与福建省长泰县气象局签订《建设工程施工合同》，主要约定：福建省长泰县气象局将长泰县气象局业务用房局部室内装修工程发包给福建省永凯建设工程有限公司，合同价款为979991元（包括暂列金13万元）。2014年9月21日，福建省永凯建设工程有限公司（甲方）与徐礼义（乙方）签订《内部管理协议》，主要约定：涉案工程由乙方承担现场具体施工任务；工程款的支付按照甲方的财会制度执行；甲方按工程总价的1%（不含税金）向乙方收取本工程管理费；工程税金由甲方按同期税率代扣代缴；等等。徐礼义向福建省永凯建设工程有限公司承诺对涉案工程的全面管理及实施，同时委托福建省永凯建设工程有限公司将长泰县气象局业务用房局部室内装修工程的每笔工程款扣除税收等相关费用后汇入徐礼义在中国银行长泰支行的账户60×××74。2015年1月25日，徐礼义、蔡建明（甲方）与***（乙方）签订《装修工程内部转让协议》，主要约定：甲方将涉案工程项目的权益转让乙方；乙方应支付给甲方已开支的费用246015元，从业主拨付的首笔工程款支付；甲方保证其与福建省永凯建设工程有限公司所签的内部管理协议的真实可靠；乙方支付款项后，甲方应协助乙方到福建省永凯建设工程有限公司办理权益转移手续等内容。2015年1月30日，***向福建省永凯建设工程有限公司承诺对涉案工程的全面管理及实施，同时委托福建省永凯建设工程有限公司将长泰县气象局业务用房局部室内装修工程的每笔工程款扣除税收等相关费用后汇入***在农村信用合作联社城关分社的账户62×××67。同日，徐礼义、***、福建省长泰县气象局签订《工程移交协议书》，将涉案工程项目移交给原告。2016年9月5日长泰县气象局业务用房局部室内装修工程经结算审核后实际造价为792204元。现该涉案工程已经验收合格，并已交付福建省长泰县气象局使用。

福建省永凯建设工程有限公司收到福建省长泰县气象局款项1490204元，这些款项中包含徐礼义向福建省长泰县气象局交的保证金60万元和***缴纳的工程履约保证金98000元。

福建省永凯建设工程有限公司支付给徐礼义共计786150元，其中：2014年9月26日支付20万元、9月28日支付20万元、9月30日支付154340元；2015年1月27日支付231810元。福建省永凯建设工程有限公司扣徐礼义承担的管理费等费用合计53070元，其中：银行手续费100元、代付1370元（根据徐礼义指示）、管理费12000元、税收39600元。

福建省永凯建设工程有限公司支付给***共计634742.29元，其中：2015年2月2日支付349980元、2月13日支付149980元、5月22日支付47980元；2016年10月12日支付86802.29元。福建省永凯建设工程有限公司扣***承担的管理费等费用合计16261.27元，其中：银行手续费80元、管理费1922.04元、税收14259.67元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***提供的证据无法证实建兆公司拖欠其工程款233260元，故***的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(?javascript:SLC(38083,0)?)》第二条(?javascript:SLC(38083,2)?)第二款之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费5008元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　杨居团

审　判　员　　林添民

人民陪审员　　戴凤仙

二〇一八年五月十八日

书　记　员　　杨耀昕