**伟业建设有限公司与**,***,勉县乡村振兴局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终2004号

上诉人（原审被告）：**伟业建设有限公司，住所地陕西省杨凌示范区。

法定代表人：张浩，总经理。

委托诉讼代理人：刘忠杰，陕西稼轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晴，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1966年1月19日，汉族，农民，住勉县。

委托诉讼代理人：余兴华，勉县同沟寺法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：蒲聪，勉县同沟寺法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，生于1983年9月25日，汉族，农民，住汉中市汉台区。

委托诉讼代理人：刘斯扬，陕西锐博律师事务所律师。

原审被告：勉县乡村振兴局（原勉县扶贫开发办公室），住所地陕西省勉县。

法定代表人：陈锐，局长。

委托诉讼代理人：蒲泽伟，陕西省勉县城区法律服务所法律服务工作者。

上诉人**伟业建设有限公司（以下简称“**公司”）因与被上诉人***、**，原审被告勉县乡村振兴局建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2022）陕0725民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用二审程序，由审判员独任，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人刘忠杰，被上诉人***及其委托诉讼代理人余兴华、蒲聪，被上诉人**及其委托诉讼代理人刘斯扬，原审被告勉县乡村振兴局的委托诉讼代理人蒲泽伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判**向***支付欠付工程款895139.36元；二、本案一、二审诉讼费、保全费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。**公司与**签订《合作协议》，约定**为实际施工人，对涉案项目享有全部收益并承担全部责任。其中明确约定**公司仅收取管理费，因劳务纠纷、债权、债务、偷漏国家税项产生的法律责任由实际承包人**承担。本案中因**拖欠***的工程款，应当由其个人支付，**公司不应承担任何责任。**与***签订的《勉县元墩镇建档立卡工程分包合同》中对工程名称、承包范围、结算及工程款支付等均进行了明确的约定，**应当按照约定将工程款支付给***。**公司并未参与涉案项目的施工，也不是合同当事人，无义务向***支付工程款。***在起诉状中明确其与**公司不具有合同关系，与***结算、核对账目、支付工程款的主体一直都是**。**并非**公司员工，也非代理人，**公司不应当向***支付工程款。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定**与***签订合同系代表**公司的行为，构成表见代理。而本案中***并不是善意第三人，其明知**与**公司之间有合作协议，**是实际承包人，也明知其与**公司不具有合同关系，因此**与***签订的合同的行为不是代理行为，也不构成表见代理，系其个人行为，不适用《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任之规定。一审法院适用的相关法条中，无任何一条有关连带责任的规定，判决**公司承担连带责任，属于适用法律错误。

被上诉人***辩称，本案已经查明的事实足以说明***系案涉工程的实际施工人，虽系违法分包，但该工程已实际完工并通过验收交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***的主张合理合法。案涉工程款是由发包方勉县乡村振兴局拨付给**公司后，**公司转付给**，再由**支付给***。**系**公司聘用的工作人员，就案涉工程而言，**对外的行为系**公司的行为，**与***签订的分包合同构成表见代理。根据民法总则第167条的规定，**公司和**应当承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，使用证据恰当，审判程序合法。**公司上诉所依据的事实和理由均不能成立。**公司上诉的主要目的是为了拖延时间，给***造成了巨大损失。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人**辩称，服从一审判决，同时认可***的答辩意见。

原审被告勉县乡村振兴局述称，勉县乡村振兴局已经按照与**公司之间的合同约定，将欠付工程尾款拨付至**公司开设的银行账户中。一审中，各方当事人对该事实均进行了确认。因此，勉县乡村振兴局不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付原告剩余工程款994355.91元并承担利息66994.73元（按照2020年7月全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率LPR3.85%，自2020年6月30日起暂计算至2022年3月31日期间的利息，直至付清时止）；2.本案的诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2017年8月23日，原勉县扶贫开发办公室与被告**公司（原陕西**伟业建设景观有限公司，2017年8月变更为**伟业建设有限公司）签订合同，约定由被告承建勉县元墩镇建档立卡贫困村基础设施建设项目，工程内容：勉县元墩镇建档立卡贫困村村组道路工程、安全饮水工程、环境综合治理工程。合同价为1867.53万元。2017年12月19日，被告**公司与被告**、案外人徐伟签订了合作协议，载明：根据工程需要，经公司办公会研究决定，同意成立**伟业建设有限公司勉县元墩镇建档立卡贫困村基础设施建设项目项目部，聘用**、徐伟为工程具体实施人，公司统一编制及管理。一、组织形式：项目部隶属陕西**伟业建设景观有限公司，协议一经签订便是公司的一员，由公司发文统一管理，执行公司的各项规章制度，严格履行双方承诺，不得单方违约。三、管理费用标准：1、双方协定账户为：户名**，开户银行：中国农业银行北团结街支行。2、该工程经董事会决定按中标金额的1%收取管理费。…因劳务纠纷、债权、债务，偷漏国家税项产生的法律责任由项目部全承担。被告**具体实施渭溪沟、清明村项目。2017年8月28日，被告**（甲方）与原告***（乙方）签订勉县元墩镇建档立卡工程分包合同，第一条工程项目（一）工程名称：勉县元墩镇建档立卡工程。（三）承包范围：渭溪沟村人引、环境综合治理；清明村新建道路、河堤治理、环境综合治理工程（详见建设项目一览表）。第六条工程款支付和结算本合同付款和结算方式按甲方与建设单位所签订的总合同相关条款执行，工程的相关税费由乙方负责。建设单位的工程款统一汇入甲方账户，甲方按建设单位工程款拨付情况拨付乙方。第一次工程预付款30%分三笔支付乙方，第一笔10%在实际施工开始七个工作日内拨付。第二笔、第三笔根据现场实际施工进度由乙方提交拨款申请甲方审核后拨付。第二次、第三次付款根据建设单位拨付情况由甲方拨付给乙方。并且口头约定原告向被告**按工程造价的10%支付管理费。双方签订合同后，原告即组织人员开始施工。原告施工的工程于2018年6月竣工，2019年9月验收投入使用，2020年7月，被告**公司与原勉县扶贫开发办公室进行工程决算后经三秦工程造价咨询有限公司进行审核，原告承包工程总价款为3415378.01元。在施工过程中，被告**陆续向原告拨付工程款，2021年9月10日，原告与被告**经核对账目，被告**应再向原告支付工程款932976.35元，扣减审核核减金额及漏算部分共计39326.99元，被告**退还原告管理费1490元，被告**实际再支付原告工程款895139.36元。在审理中，原告与被告**就所欠工程款无异议，但对于向被告**公司缴纳1%的管理费，原告予以否认。本案在审理中，原告放弃要求被告承担利息的诉讼请求，被告**放弃要求原告缴纳1%管理费的请求。

另查明，涉案工程拨付工程款，被告乡村振兴局拨付至被告**公司在中国农业银行勉县支行营业部设立的账户，被告**公司再拨付给被告**，由被告**拨付给原告***。本案涉案工程款，被告乡村振兴局已经支付至被告**公司账户。

本案在受理前，原告向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院依法作出（2022）陕0725财保24号民事裁定书：冻结被申请人**伟业建设有限公司、**的银行账户存款1061350.61元，或查封、扣押、冻结其同等价值的其他财产、债权。该案已于2022年3月30日移送执行保全，保全结果：已冻结被保全人**伟业建设有限公司在中国农业银行股份有限公司勉县支行账户266309010********，冻结金额1061350.61元，实际冻结金额1061350.61元。

一审法院认为，被告**公司承包涉案工程后，被告**挂靠被告**公司施工，双方也约定项目部隶属陕西**伟业建设景观有限公司（即被告**公司），协议一经签订便是公司的一员，由公司发文统一管理，执行公司的各项规章制度，也即被告**就涉案工程而言对外的行为系被告**公司的行为，而被告**与原告签订工程分包合同，虽系个人签订，构成表见代理，并且拨付工程款亦是由被告乡村振兴局拨付至被告**公司在中国农业银行勉县支行营业部设立的账户，由被告**公司再拨付给被告**，被告**拨付给原告***。就涉案工程，被告**的行为应承担的法律责任应由被告**公司承担。被告**无施工资质，挂靠在**公司名下，以**公司名义对外承揽工程，其行为属于违反建筑法律法规的违法行为，**公司明知却不表示反对，应当对**的承揽工程行为承担连带责任。被告**挂靠其公司又将该工程分包给无资质的自然人原告承建。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，2017年8月28日，原告与被告**签订的勉县元墩镇建档立卡工程分包合同无效。但又依据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，2021年9月10日，原告与被告**进行结算，是合同当事人真实意思表示，不违反法律法规，合法有效，一审法院依法予以确认。对原告与被告**在庭审过程中确认的工程款，一审法院予以确认。本案在审理中，原告放弃要求被告承担利息的诉讼请求，被告**放弃要求原告缴纳1%管理费的请求，一审法院予以准许。涉案工程款被告乡村振兴局已经拨付至被告**公司账户，故被告乡村振兴局不承担民事责任。

本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定，判决：一、被告**、**伟业建设有限公司向原告***支付所欠工程款895139.36元，限本判决生效后5日内履行完毕。二被告互负连带责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7175元、财产保全申请费5000元，合计12175元，由被告**、**伟业建设有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：**公司是否应对案涉工程款承担责任。经审查，《勉县元墩镇建档立卡工程分包合同》虽系**个人与***签订，理应由**承担相应的法律后果，但**公司允许**借用其名义从事施工建设活动，违反了《中华人民共和国建筑法》禁止建设工程施工挂靠的规定，亦应对挂靠行为的后果承担相应的法律责任。现已查明发包方勉县乡村振兴局已将案涉全部工程款支付至**公司开设在中国农业银行勉县支行营业部设立的账户中，**公司收到款项后陆续向**进行了拨付，但尚有部分工程款仍在该账户中，且数额大于**欠付***的工程款数额，故一审法院判令**公司与**共同对案涉工程款承担支付责任并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，但适用法律存在瑕疵，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释（2022年修正）》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7175元，由上诉人**伟业建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　岳　媛

二〇二三年二月十日

法官助理　　冯　婧

书 记 员　　李梦乔