沈阳伟业同飞建筑工程有限公司、沈阳电业局电缆工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终4556号

上诉人（原审原告）：沈阳伟业同飞建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91210103569403613Y，住所地：沈阳市沈河区奉天街346号（1-30-5室）。

法定代表人：卢兆伟，系该公司经理。

委托诉讼代理人：wangyong，系辽宁义阔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱国亮，系辽宁义阔律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳电业局电缆工程有限公司，统一社会信用代码：91210102117798845J，住所地：辽宁省沈阳市和平区胜利南街28号。

法定代表人：杨涛，系公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：鲍伟，系辽宁铭迅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区城市建设局，统一社会信用代码：11210112MB1559199R，住所地：沈阳市浑南区世纪路15号。

法定代表人：祝永泉，系局长。

委托诉讼代理人：毛居民，系辽宁卓政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘振淇，系辽宁卓政律师事务所律师。

上诉人沈阳伟业同飞建筑工程有限公司、上诉人沈阳电业局电缆工程有限公司与被上诉人沈阳市浑南区城市建设局建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

沈阳伟业同飞建筑工程有限公司上诉请求：一、请求贵院撤销沈阳市浑南区人民法院做出的(2021)辽0112民初3567号民事判决书，依法发回重审或改判。二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院拒绝对施工过程中增项部分进行造价评估鉴定没有法律依据，属程序违法，随意剥夺上诉人合法权益；原审判决第5页第二段，原审法院已经确认《现场工程量变动签证单》系在案涉工程过程中发生的，增项部分系与案涉工程无法分割的组成部分，并经过了被告的认可，法院亦对该增项部分真实性予以了认定确认，理应在本案中一起进行造价评估鉴定，予以一起判处。二、原审法院有义务查明被上诉人沈阳市浑南区城市建设局欠付被上诉人沈阳电业局电缆工程有限公司建设工程款的数额，但是原审并未查明；根据原审判决被上诉人沈阳市浑南区城市建设局自认，沈阳市浑南区城市建设局是尚有欠付沈阳电业局电缆工程有限公司建设工程款的，沈阳市浑南区城市建设局尚有欠付沈阳电业局电缆工程有限公司建设工程款的数额是可以查明的。三、施工过程中产生的备用发电机费用属合理费用，原审未支持；在案涉工程施工过程中，由于地理环境等因素，为了工期得以维护，施工过程中，上诉人不得不租用备用发电机一直抽水，才能施工，且在租用发电机之前，上诉人将该情况汇报给了沈阳电业局电缆工程有限公司，其是知情的。上诉人亦可以提供相应的人证等证据以证明租用发电机的事实，该费用属于必要合理的费用，应当得以支持，原审却忽略具体情况对此拒绝判处，请二审予以纠正。四、原审法院适用法律错误；本案上诉人作为分包人，也是案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定，上诉人有权利以发包人(即沈阳市浑南区城市建设局)为被告，人民法院法院有义务查明发包人沈阳市浑南区城市建设局欠付沈阳电业局电缆工程有限公司工程价款的数额后，判决发包人沈阳市浑南区城市建设局在欠付工程款范围内对实际施工人即上诉人承担责任。而且根据该司法解释的第四十四条，实际施工人在违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，案涉工程已经于2014年整体验收合格交付使用，距今时隔7年的时间尚未结算，显然被告沈阳电业局电缆工程有限公司存在着严重怠于主张债权的行为，且已经实际影响到上诉人权益，所以根据该法律规定，上诉人亦有权直接向发包人沈阳市浑南区城市建设局主张权利。综上所述，请求上级法院发回重审，或者查明本案事实，依法做出公正判决。

沈阳市浑南区城市建设局辩称，一审对我方的判决事实认定清楚，适用法律正确，涉案的建设工程施工合同是我方与电缆公司作为主体的，与伟业公司无关，伟业公司并非法律意义上的实际施工人，无权向我方主张工程款。

沈阳电业局电缆工程有限公司辩称，第一，对伟业公司陈述的认为原审鉴定期间对鉴定问题存在遗漏，我方认为伟业公司未在法定期限内对鉴定报告提出异议，视为认同。第二，伟业公司认为我公司存在拖欠工程款事实，与事实不符。

沈阳电业局电缆工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伟业同飞公司的诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费由伟业同飞公司承担。事实与理由：原审法院判定上诉人向被上诉人支付工程款1582103元及利息没有事实及法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同约定，降水期结束后，上诉人向被上诉人支付工程款至合同暂定价款的70%，剩余合同价款在结算后一年内结清。即便按照辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》作出的降水工程造价的70%计算，扣除上诉人已支付的225万元，上诉人还需向被上诉人支付43万余元的工程款，并非原审法院认定的上诉人应向被上诉人支付工程款1582103元。上诉人没有逾期支付工程款的违约行为，且上诉人在工程结算事宜上没有过错，原审法院认定上诉人向被上诉人支付工程款利息没有事实和法律依据。上诉人已向被上诉人支付225万元工程款，该付款金额不仅超过了合同暂定金额，也超过了施工合同约定的结算前上诉人的应付款金额，因此上诉人没有迟延付款的违约行为。同时根据上诉人与被上诉人签订的还款意向协议中就剩余工程款支付的约定条件是在上诉人出具工程结算确认单之日起，两个月内与被上诉人协商确定还款计划，按照计划确定向被上诉人分期支付工程款，如工程发包方尚未向上诉人最终支付工程款，或系按比例支付工程款的，上诉人有权按相应比例支付给被上诉人。根据以上约定，被上诉人认可工程尾款付款条件为工程结算完毕且发包人向上诉人支付了工程结算款项。由于案涉合同工程没有结算，而且发包人也未向上诉人支付工程结算款，因此剩余工程款没有达到合同约定的付款节点。此外，上诉人已将工程结算材料提交至发包人，并多次联系催促发包人进行结算及付款。因此，上诉人在案涉工程未结算及付款事宜上没有过错或违约行为。原审法院认定上诉人向被上诉人支付工程款利息，违背了双方签订的《还款意向协议》的意思自治原则，没有事实和法律依据。

伟业公司对电缆公司的上诉答辩意见：我方认为对方是故意拖欠工程款，我方具体施工的工程已经交付给对方，已经投入使用，电缆公司逾期不给付工程款的违约行为是成立的，我方认为电缆公司的上诉请求均没有事实法律依据。二被上诉人之间是否已经结清工程款与我方无关，不是不给付我方工程款的理由，请求二被上诉人依法给付工程款。

浑南城建局对电缆公司的上诉发表答辩意见：同意电缆公司的观点。

沈阳伟业同飞建筑工程有限公司一审诉讼请求：1、判令二被告给付原告人民币本金243.1428万及相关利息83.6812万)总计人民币326.824万；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2012年5月，原告与二被告签署了《浑南新区浑南西路电力隧道工程》施工合同，当时电缆公司称此工程系从浑南区城建局处招、投标得来，工程款总计425万元，工程竣工后给付。然后原告按照合同约定的工程相关内容于2013年5月11日完成施工，同时原告亦将该项工程交付被告使用，至今被告未提出任何异议。但是尚欠原告工程款295万元整，电缆公司以浑南区城建局尚未给付其工程款，其亦不能给付原告工程款等理由拒付此笔款项。虽在原告多次催促之下，电缆公司与原告在2020年6月18日，又补签一份还款意向协议，但至今二被告仍不履行该协议给付义务。被告的行为严重侵犯了原告的合法民事权益，故原告向人民法院提出上述民事诉求，希人民法院支持为盼！

一审认定事实如下：2015年7月22日，原告（乙方）与被告电缆公司（甲方）签订《降水工程施工合同》，约定：1.1工程名称：胜利大街电力隧道及排管降水工程。1.2工程地点：浑南西路沈苏快速路与胜利大街间。1.3工程内容：（1）32眼降水井凿井施工；（2）排水管道及抽水设备安装、运行、保养、维修等。2.合同价款为2,000,000元，最后以决算为准。3工程期限3.1乙方机械设备进入现场，达到施工条件20日内完成凿井及水泵安装，管路试水工程，并通过甲方、监理及上级主管部门的验收。3.2降水期暂定为3个半月。5.1降水工程质保期限自降水井及管线全部施工完毕并经甲方验收合格之日起，至甲方委托的施工单位全面完成降水施工为止。7.1工程验收标准：国家现行标准、规范、及合同要求内容进行验收。7.2如乙方在合同约定的工期内未完工或通过验收的，应承担甲方因不能正常降水而造成的损失。甲方若发现使用部分的质量不符合合同约定，则仍然有限要求乙方在甲方要求的时间内返工、修复直至验收合格，由此产生的费用由乙方承担。8.1甲方在本合同签订后向乙方支付本合同暂定价款总额的30%，每月进度款按合同暂定价20%支付。直到降水期结束支付70%。余款待结算后一年内结清。结清余款后，乙方需提供税务机关的正式发票、

合同签订后，原告于2012年5月组织对案涉工程进行施工，2013年5月份完工。工程施工过程中发生增项，原告提交了四份由被告电缆公司签字盖章的《现场工程量变动签证单》，被告电缆公司对其中三份予以认可，对2013年7月25日的《现场工程量变动签证单》原告施工的真实性予以认可，但因其工程名称显示为沈抚大道电力隧道工程，被告电缆公司认为沈抚大道电力隧道工程与本案不属于同一工程。

鉴于原告多次找被告索要工程款无果，2020年6月18年，原告与被告电缆公司签订《降水工程施工合同》协议约定：截至本协议签订之日，被告电缆公司已向原告支付工程款225万元，尚未支付的建设工程款项以实际结算为准，按照本协议约定方式进行支付；被告电缆公司出具《工程结算确认单》之日起2个月内与原告协商确定还款计划，按计划约定向原告分期支付建设工程款。《工程项目分包工程还款意向协议》签订后，被告电缆公司亦未向原告出具《工程结算确认单》。

案涉审理过程中，原告申请对案涉已完工程包括增项进行工程造价鉴定。2021年11月4日，辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：降水工程造价为3,832,103元。原告垫付鉴定费62,450元。

另查明，2011年10月18日沈阳南湖科技开发集团（甲方）与被告电缆公司（乙方）签订《工程施工合同书》工程名称为浑南新区浑南西路电力隧道工程，合同约定工程造价暂定2,500,000元，最终以财审定额为准。该工程于2011年10月17日开工，于2014年9月30日完工，于2014年10月4日竣工验收。《竣工验收报告单》上显示建设单位为沈阳市东陵区（浑南新区）城乡建设局，施工单位为沈阳电业局电缆工程处也即被告电缆公司。浑南新区浑南西路电力隧道工程二被告均认可，浑南区城建局已支付电缆公司工程款21,920,000元。

一审法院认为，原告与被告电缆公司签订的《降水工程施工合同》系经原、被告协商一致，是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律、法规的强制效力性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。

原告已于2013年5月完成了的胜利大街电力隧道及排管降水工程的施工，并交付被告继续进行浑南新区浑南西路电力隧道工程下阶段的施工，浑南新区浑南西路电力隧道工程也于2014年10月4日竣工验收，故根据合同约定，原告所施工的案涉工程已过质保期。

关于原告已完工程的工程造价，根据辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：降水工程造价为3,832,103元，本院予以确认。被告电缆公司已向原告支付工程款225万元。故被告电缆公司还应支付原告工程款为1,582,103元。

关于原告要求被告支付应付工程款利息的诉讼请求，原告与被告电缆公司签订的《建设工程施工合同》第三部分12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：“甲方(电缆公司)在本合同签订后向乙方（原告）支付本合同暂定价款总额的30%，每月进度款按合同暂定价20%支付。直到降水期结束支付70%。余款待结算后一年内结清。”案涉工程于2013年5月完工，根据合同约定完工时被告电缆公司应支付工程款至70%。虽然合同约定“余款待结算后一年内结清”，但是由于被告电缆公司原因，一直未与原告结算，故本院酌情确定，被告电缆公司应于案涉工程完工后一年内支付余款，即被告电缆公司应于2014年5月前支付原告余款。综上，未付工程款中432,472元，被告应从2013年6月1日起至实际给付之日止向原告支付利息；未付工程款中1,149,631元，被告从2014年6月1日起至实际给付之日止向原告支付利息。

关于原告主张备用发电机鉴定机构应计算费用，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求2013年7月25日的沈抚大道电力隧道签证单应在本案中一并鉴定，因沈抚大道电力隧道工程不属于案涉胜利大街电力隧道及排管降水工程，原告可以另行主张。

关于原告主张浑南区城建局承担给付责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

一审判决：一、被告沈阳电业局电缆工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告沈阳伟业同飞建筑工程有限公司工程款1,582,103元；二、被告沈阳电业局电缆工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告沈阳伟业同飞建筑工程有限公司工程款1,582,103元的利息（其中一笔以432,472元为基数，从2013年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中一笔以1,149,631元为基数，从2014年6月1日至起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告沈阳伟业同飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32,946元，由被告沈阳电业局电缆工程有限公司负担20,768元，由原告沈阳伟业同飞建筑工程有限公司负担12,178元；鉴定费62,450元，由被告沈阳电业局电缆工程有限公司负担。

二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据双方诉辨主张，本院对本案争议问题分别论述如下：

一、关于《现场工程量变动签证单》应否在本案中一并判处问题。经查，伟业公司主张沈抚大道电力隧道工程与本案属于同一工程，但工程名称及位置均与本案工程不同，故一审法院认定该工程不属于案涉胜利大街电力隧道及排管降水工程，其可以另行主张权利并无不当。

二、关于沈阳市浑南区城市建设局应否在欠付被上诉人沈阳电业局电缆工程有限公司工程款的范围内承担责任问题。因伟业公司与电缆公司签订的降水工程施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，属于有效合同，依据合同相对性原则，伟业公司应向电缆公司主张合同权利，其以实际施工人向发包人主张权利，缺乏法律依据。至于其提出的代位权诉讼问题，从其主张发包人在欠付工程款范围内承担责任的上诉请求可以认定其法律依据应为建设工程施工合同中实际施工人的诉讼权利，同时伟业公司对一审判令电缆公司承担付款义务的判项并未提出上诉，视为其同意该判决结果，故其此项上诉主张，本院不予支持。

三、关于备用发电机费用应否支持问题。伟业公司主张在案涉工程施工过程中，由于地理环境等因素，为了工期得以维护，施工过程中，上诉人不得不租用备用发电机一直抽水，才能施工，且在租用发电机之前，上诉人将该情况汇报给了电缆公司，其亦是知情的。上诉人亦可以提供相应的人证等证据以证明租用发电机的事实，该费用属于必要合理的费用，应当得以支持。审理中查明，合同中对此并无特别约定，伟业公司未能提供充分证据证明该主张成立，故一审法院对此未予以支持并无不当。

四、关于电缆公司应否支付工程款1582103元及利息问题。电缆公司主张，根据双方施工合同约定，降水期结束后，电缆公司向伟业公司支付工程款至合同暂定价款的70%，剩余合同价款在结算后一年内结清。即便按照辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》作出的降水工程造价的70%计算，扣除上诉人已支付的225万元，上诉人还需向被上诉人支付43万余元的工程款，并非一审法院认定的上诉人应向被上诉人支付工程款1582103元。上诉人没有逾期支付工程款的违约行为，且上诉人在工程结算事宜上没有过错，一审法院认定上诉人向被上诉人支付工程款利息没有事实和法律依据。

对此，本院审查认为，双方签订的施工合同虽然对付款比例进行了约定，但2020年6月18日双方又签订协议约定，电缆公司出具工程结算确认单之日起两个月内与伟业公司协商确定还款计划，按计划约定向其分期支付工程款，但至2021年3月，伟业公司提起本案诉讼时，电缆公司仍未出具工程结算确认单。审理中，经鉴定确定了本案工程造价，因此电缆公司主张仍按双方签订的施工合同的约定付款，缺乏事实依据，一审法院判令其支付尚欠工程款并无不当。但对于工程款利息，因双方于2020年6月18日达成新的协议。一审法院按照原施工合同约定，酌定利息起算时间缺乏依据。电缆公司应在双方签订新协议后，积极履行结算义务，从双方协议签订至伟业公司提起诉讼的时间来看，其应当可以完成工程结算，电缆公司提出其与浑南建设局未完成结算的抗辩，不能成为其未能在合理期间内完成与伟业公司结算的合法理由，故利息起算时间应从伟业公司提起诉讼时计算。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初3567号民事判决主文第一项；

二、撤销沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初3567号民事判决主文第三项；

三、变更沈阳市浑南区人民法院(2021)辽0112民初3567号民事判决主文第二项为：沈阳电业局电缆工程有限公司于本判决生效后10日内支付沈阳伟业同飞建筑工程有限公司工程款1,582,103元的利息，自2021年3月17日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回双方其他上诉请求。

一审案件受理费32,946元，由沈阳电业局电缆工程有限公司负担16,978元，由沈阳伟业同飞建筑工程有限公司负担15,968元；鉴定费62,450元，由沈阳电业局电缆工程有限公司负担。

二审案件受理费12178元，由沈阳伟业同飞建筑工程有限公司负担。

二审案件受理费20768元，由沈阳电业局电缆工程有限公司负担19768元，沈阳伟业同飞建筑工程有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　倩

审 判 员　　孙菁蔓

审 判 员　　曹　杰

二〇二二年六月二十七日

法官助理　　吕　昊

书 记 员　　孙　芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律错误的，依法改判。