江门市新会区悦发建筑工程有限公司、南通军盛机械模具有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤07民终3177号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江门市新会区悦发建筑工程有限公司，住所地：广东省江门市新会区。

法定代表人：李耀楚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴达能，广东冈州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通军盛机械模具有限公司，住所地：江苏省南通市。

法定代表人：周志宏。

原审第三人（反诉原告）：江门星盛重工物流装备科技有限公司，住所地：广东省江门市新会区。

法定代表人：周德祥。

以上被上诉人、原审第三人的共同委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。

上诉人江门市新会区悦发建筑工程有限公司因与被上诉人南通军盛机械模具有限公司（以下简称南通公司）、原审第三人江门星盛重工物流装备科技有限公司（以下简称星盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

悦发公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回南通公司的全部反诉请求，悦发公司不需向南通公司支付损失141000元；二、诉讼费由南通公司负担。事实与理由：一、《补充协议》分别约定办公楼、1#厂房的完成施工期限，应分别认定办公楼、1#厂房的延期完工天数。

1.对一审判决确认的事实部分的异议。

对一审判决第11页第1段至第13页第3段确认的事实中的第12页第3段第6行至第8行“钢结构……尽快验收”部分有异议，对其余部分无异议。星盛公司与悦发公司于2015年10月19日签订《补充协议》，分别约定办公楼工程在10月29日前完成施工，1#厂房工程在12月18日前完成施工(其中的钢构部分在11月25日结束)。1#厂房除钢构部分外，还有砌砖墙、批荡、捣混凝土地面等工程内容，一审判决将钢构工程错误理解为1#厂房工程的全部，从而错误理解《补充协议》第2点的内容，导致确认事实错误。《合同补充条款》中约定的罚则内容为“若不能按时完成，每天罚款3000-4000元”，是针对“完成”期限罚款，而不是针对“交付”期限罚款，交付日期与延期罚款无关。

2.办公楼的延期完成施工天数应为25天。

悦发公司一审举证证据8《办公楼土建工程竣工验收表》，经南通公司、星盛公司、悦发公司、监理单位签名盖章确认，且南通公司、星盛公司在其书面质证意见中亦对此证据的“三性”没有异议，该证据应作为认定事实的依据。该证据中的打印文字明确载明：“工程名称办公楼土建工程竣工日期2015年11月23日”。《补充协议》约定的完成施工日期为2015年10月29日，实际完工日期为2015年11月23日，延期完工天数应为25天，南通公司、星盛公司在其书面质证意见中亦承认办公楼的延期天数为25天。一审判决未作区分，认定办公楼工程的延期完工天数为47天是错误的。

3.1#厂房的延期完成施工天数应为47天。

《补充协议》中约定钢构部分于11月25日结束，12月18日前1#厂房全部完成施工。悦发公司一审举证证据9《工程施工结束证明》、《工程质量竣工验收记录》及证据17《1#厂房土建工程竣工验收表》，除有南通公司、星盛公司、悦发公司签名盖章外，还有监理单位、设计单位签名盖章，该证据足以证明1#厂房工程在2016年2月3日已经完成施工并交付，1#厂房工程的延期完工天数应为47天。

二、工程延期完成施工是因南通公司、星盛公司的过错及超出《补充协议》范围的原因所导致，悦发公司不应支付延期损失141000元。

(一)办公楼工程悦发公司最多只需支付罚款25500元。办公楼的水电安装、贴地面砖、卫生间镶贴等工程项目施工由南通公司自行完成，南通公司施工期间影响了悦发公司的施工进度。即使因证据欠缺，未能证实南通公司自行施工部分影响悦发公司的施工进度，悦发公司亦只需支付对应部分的延期罚款。悦发公司在一审中已明确提出，《合同补充条款》约定的每天3000元罚款违约金数额过高，如果需要悦发公司支付违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，则悦发公司请求法院予以减少，应分别以办公楼的造价733270元、1#厂房的造价1396730元为计算基数，每延期一天按万分之二点一的标准计算延误工期的违约金。一审判决未对过高的违约金数额予以减少是错误的。即使按合同全部工程每天3000元的标准计算延期罚款，办公楼部分也应按比例幅度分别计算。合同总造价为2130000元，其中办公楼造价为733270元、1#厂房造价为1396730元，办公楼在总造价中所占的比例幅度为34%，对应比例幅度每天罚款金额应为1020元，延期25天罚款总额为25500元，《合同通用条款》第66.2款第2段的内容，能支持悦发公司的上述主张。

(二)1#厂房工程的延期完工因以下原因导致，应相应扣减延期天数，扣减后悦发公司已没有延期完工，不应支付罚款。

1.南通公司、星盛公司迟延派人员协助解决钢构的部分技术问题。

《补充协议》约定“钢结构方面，……甲方派人员协助解决部分技术问题，钢构25/11结束。”一审悦发公司举证证据10《钢屋架测量记录》《修改通知单》(2份)，南通公司、星盛公司在其书面质证意见中对该证据的真实性没有异议，应作为认定事实的依据。《钢屋架测量记录》记载的作出时间为2015年11月17日，当天南通公司才由其项目负责人张满意会同悦发公司的李炳权及监理公司的赵广文，对原已安装的钢屋架进行测量并记录数据，之后才由南通公司委托设计公司作出《修改通知单》(2份)，由南通公司交给悦发公司。《补充协议》于2015年10月19日签订，约定钢构部分在11月25日结束施工，而南通公司拖延至2015年11月17日才会同测量数据，之后才委托设计单位修改设计。《修改通知单》有记载作出的月份，未记载作出的日期，合理推断至少在测量后7日作出，即在2015年11月24日南通公司才将《修改通知单》交给悦发公司。图纸未确定悦发公司不可能施工。10月19日签订《补充协议》约定完工期限，但拖延至11月17日才测量数据，拖延了29天，悦发公司是不可能在11月25日结束钢构部分工程的施工，悦发公司延期完工是因南通公司的过错导致的，应相应扣减延期完工天数29天。

2.悦发公司拆下原已安装的钢屋架重新购买材料重新制作安装超出《补充协议》约定的范围。

1#厂房的钢屋架原已制作安装，《补充协议》签订时，星盛公司与悦发公司均在此现状基础上进行协商，《补充协议》的内容只约定“钢构方面……乙方先自查、整改，甲方派人协助解决部分技术问题，钢构25/11结束。”双方均未考虑到需将原已安装的钢屋架拆下重购材料重装所需的施工时间。《补充协议》签订后，南通公司、悦发公司及监理公司三方对原已安装的钢屋架进行测量，之后设计单位作出设计修改，悦发公司根据自查、整改及前述测量、设计修改的实际情况，按图施工，为保证工程质量，决定对原安装的钢结构桁架梁(即钢屋架)拆除并重购材料重新安装，并于2015年11月25日向南通公司(星盛公司)送交《工作联系单》说明情况并附送施工进度计划工期表(详见一审证据11)，南通公司、星盛公司在其书面质证意见中确认“工程出现重新安装”的事实存在。悦发公司同意承担钢屋架拆除重购材料重新安装所发生的材料、人工费用的责任，但拆下重装工程内容确实超出《补充协议》的范围，所发生的施工所需时间应从延期完工天数中作相应扣减，证据11的《1#厂房施工进度计划表》及照片与前述的钢屋架测量及设计修改时间是吻合的，能证实2015年11月25日拆除原有钢屋架，至2015年12月19日屋面C型檀条及吊车梁安装的工期为25天，应相应扣减延期完工天数25天。

3.南通公司(星盛公司)迟延答复悦发公司提出的修改建议。

一审悦发公司举证证据12电子邮件(含《工作联系单》)、证据13短信通信记录、照片，南通公司、星盛公司在其书面质证意见中对该证据的真实性给予认可，该证据应作为认定事实的依据。电子邮件记载的发出时间为2015年11月27日，据《工作联系单》的内容记载，悦发公司建议南通公司(星盛公司)将原图纸采用的0.426mm厚彩钢板改为0.476mm厚彩钢板，并要求给予答复。悦发公司于2015年11月28日发短信给南通公司，要求确定彩钢板的颜色。南通公司回复在开会，明天定。但直至2015年12月10日南通公司项目负责人张满意才会同悦发公司员工到彩钢板供应商处现场确定彩钢板的品牌、厚度采纳悦发公司的建议改为0.476mm及确认颜色，当时现场拍照片留证。南通公司迟延回复有过错，导致悦发公司延期完工，11月25日至12月10日应相应扣减15天延期完工天数。

4.南通公司迟延支付工程进度款。

《补充协议》中约定“钢构方面……甲方尽快安排付款。”一审悦发公司举证证据14工程款支付申请书(4份)，均有南通公司项目负责人张满意亲笔签名签收，证实南通公司已收到该4份申请书(其中落款时间为2015年12月16日的1份有监理公司签名盖章)，但南通公司未尽快安排付款，违反《补充协议》上述约定。南通公司拖欠工程进度款有过错，导致悦发公司未能及时购买原材料及支付人工费，从而导致延期完成施工，应酌情扣减延期完工天数15天。

三、南通公司(星盛公司)未因悦发公司延期完工受到损失，悦发公司支付误期赔偿费的总额应受《合同通用条款》66.2款约定的合同价款的5%的限制。

南通公司、星盛公司一审提供的证据不能证明其已因悦发公司延期完工而受到损失，其诉称的损失不存在。《合同通用条款》第66.2款约定，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。涉案工程合同总造价为213万元，5%为106500元，悦发公司已支付给南通公司现金延期罚款7万元，增补工程造价作为延期罚款40895.42元，合共为110898.42元，已超过合同价款的5%。在此基础上一审判决再判定悦发公司向南通公司支付延期损失141000元，显然违反了合同约定，且总额甚至已超过第二个5%，显然是错误的。

综上，一审判决部分错误，请求二审法院依法纠正。悦发公司对一审判决的第一、三项无异议，请求维持该二项判决。

南通公司、星盛公司共同答辩称，一、悦发公司主张分别计算办公室及1#厂房的逾期完工天数进而分别计算二者的逾期损失，严重缺乏依据，主要体现在：

（一）《合同补充条款》明确约定“若不能按时完成，每天罚款3000-4000元。”上述条款的适用是不附带任何前置条件的，即对于办公室及厂房，只要存在未完成的工程内容，则即可按照每天3000-4000元的标准罚款。悦发公司主张分别核算办公室及1#厂房的逾期完工天数对于工期延误损失的计算是没有任何意义的。

（二）从《补充协议》的条款内容来看，只要办公楼或者厂房未完成施工，即可直接按照每天3000-4000元的标准罚款。

1.补充协议第1点清楚约定“办公楼乙方在10月29日前完成施工，不能完成按合同罚款扣除”；

2.补充协议第2点清楚约定“乙方在12月18日前完成施工任务，交付甲方使用，延期按合同规定执行”；

以上清晰可见，无论是办公楼还是厂房工程，只要任何工程逾期完工，即可已满足按合同约定扣款扣除的预定，可按合同约定的每天3000-4000元的标准进行罚款。

（三）根据施工合同的肉容可见，办公室及1#厂房属同一施工合同中约定的项目工程，二者构成一个项目的整体，且同时间交付，从这个层面上看，上述《合同补充条款》中约定的“若不能按时完成”指的应当是全部工程、整个项目工程不能按时完成，因此只要该项目工程未全部完成施工，自逾期之日起南通公司有权要求按每天3000-4000元的标准计算工期延误损失。

（四）《工程施工结束证明》及《工程质量竣工验收记录》的落款时间2016年2月3日是倒签的，上述文件实际是于2016年3月23日形成，一审法院认定办公楼及厂房于2016年2月3日验收合格存在重大错误。

《工程施工结束证明》及《工程质量竣工验收记录》上显示的2016年2月3日是一个倒签时间，是为了悦发公司办证之用。从南通公司与悦发公司之间的往来文件内容中可以证实这一事实：

1.2016年2月3日，南通公司发邮件给悦发公司：因贵公司一直未能交付办公楼与车间，请贵公司利用这段时间积极完善和整改，达到施工要求；

2.2016年3月22日，悦发公司发邮件给南通公司：同时也请你联系张工，叫他协助我司办理工程资料的盖章签名手续，以便于办理工程备案；

3.2016年3月23日，南通公司发邮件给悦发公司：今天来盖相关资料的章，仅是为办公楼和厂房领取产权证之用，没有其他的用途。请贵公司将办公楼与厂房存在问题，自检自查整改。

4.2016年3月23日，南通公司发函给悦发公司，清楚注明：今天来盖相关资料的章，仅是为办公楼与厂房领取产权证之用，没有其他的用途。该函件有李耀楚亲自签收，李耀楚签收后没有提出任何异议就足以证明上述完工证明及验收记录仅是为办理办公楼及厂房领证用途，并不代表案涉工程已竣工验收。

二、办公室及1#厂房工期的延误均是因悦发公司的原因而造成的，悦发公司主张因南通公司的原因及过错造成工期延误进而要求免责明显缺乏依据，主要理由如下：

（一）对于办公楼工程：

1.悦发公司声称有部分工程是南通公司自行完成，是因为南通公司施工期间延长进而影响悦发公司的施工进度，并非事实，也没有任何证据支撑，南通公司不予认可。

2.悦发公司认为按照每天3000元的标准计算工期延误违约金过高，并提出要求以办公楼及1#厂房的造价为基数按照每天万分之二点一的标准，或者要求按照办公楼与1#厂房的造价分别在总造价中的比例来计算延期罚款，也是毫无事实及法律依据，不应支持。事实上，即使按照3000元每天的标准计算工期延误的损失，也远未能弥补南通公司的实际损失：(1)因悦发公司长期拖延工程不予交付，导致南通公司未能如期投入生产经营，土地闲置两年并由此多支付了土地使用税收112000元；(2)因悦发公司工期延误无法按约定向南通公司提供合格的工程，已直接导致南通公司产值损失约1000万元，生产利润的损失超过50万元。(3)根据《合同补充条款》约定，工期延误可按照每天3000-4000元的标准计算罚款，而一审法院最终以每天3000元为标准进行计算，并没有按照4000元每天计算，事实上已根据实际情况对违约金进行了调整和降低。

（二）对于1#楼工程：

1.不存在延迟协助解决钢构部分技术问题的情形。

《补充协议》清楚约定：“钢构方面……乙方先自查、整改，甲方派人员协助解决部分技术问题。”显然悦发公司才是施工方，应当由悦发公司履行钢构的施工义务，南通公司只是负有派员“协助”解决部分技术问题的责任。

对于悦发公司提出的南通公司拖延钢屋架数据的测量问题。(1)事实上，是由于悦发公司迟迟不安排测量，因此才导致延迟。(2)数据测量并非涉及技术层面的问题，且没有任何书面文件约定测量钢屋数据为南通公司的义务，即使测量发生延迟，也并非南通公司的责任。(3)即使数据测量属技术层面的问题，但南通公司仅负有“协助”义务，悦发公司未能提供任何证据可以证明悦发公司曾要求南通公司协助而南通公司迟迟不予履行的情况，显然悦发公司本项主张严重缺乏依据。(4)何况《钢屋架测量记录》上清晰显示有南通公司、悦发公司及监理单位的人员签名，是在三方人员在场的情况下进行的测量，并非南通公司可单方决定之事宜，因此并不能仅因测量是发生在2015年11月17日就认为是南通公司的原因导致延迟。

2.即使在施工过程中，需将原已安装的钢屋架拆下，重新购买材料重新制作，但也没有超出补充协议的范围，不应当构成工期延误的正当抗辩理由。

(1)1#厂房的修改重新安装原因在于悦发公司将工程违法分包给陈逸洪，且没有履行监督的责任，陈逸洪简单粗暴的施工，南通公司多次因为此事向悦发公司投诉，但悦发公司均不予改正，最后致使工程出现了严重的质量问题且陈逸洪也潜逃，因此工程出现拆卸重新安装的责任在于悦发公司。

(2)悦发公司作为专业的建筑工程有限公司，其应当预见钢屋架工程施工中可能会发生质量不达标，需要将原安装的钢屋架拆下重做的情况，且补充协议中只是明确预定钢构11月25日结束，并没有排除钢屋架的施工工艺流程为拆除重建。

3.对于回复悦发公司修改建议的问题：

(1)根据补充协议之约定，悦发公司应当在2015年11月25日前完成钢结构施工，但悦发公司于2015年11月27日才发工作联系函给南通公司建议修改彩钢板厚度，已明显存在违约。

(2)原图纸设计要求采用0.426mm厚彩钢板，是经有资质的设计机构作出的方案，符合相关的安全标准，而悦发公司在工期逾期后无故提出建议修改彩钢板的厚度，且未能提供有资质的专业机构出具的相关技术参数资料，南通公司认为其一方面是想以此为由拖延时间，二是为了设置名目增加费用，且单纯厚度的增加并不会提交钢板的质量，因此绝不能因悦发公司提出所谓的“修改方案、建议”就认为其工期延误具有合理性。

(3)南通公司再次强调，工期延误是因为出现严重质量问题而导致的，悦发公司提交的证据12、证据13中反映的关于彩钢板厚度及颜色的回复问题，并非与工期的延误存在必然联系。

4.关于悦发公司提出关于南通公司延迟支付工程款，要求顺延扣减工期的问题。

(1)对于悦发公司提供证据14《工程款支付申请书》，南通公司对其三性均不予确认，且悦发公司一审提供的证据13短信通信记录可以清楚反映悦发公司于2015年11月28日才要求南通公司确认1#厂房的面板及墙身板颜色，而证据14《工程款支付申请书》则陈述了1#厂房已于2015年11月23日完成竣工，其自身提交的证据也存在重大矛盾，严重不可信。

(2)工程根本还没有竣工验收，申请人不负有工程款的结算义务，更不存在延迟履行支付工程款的情况。

三、工期延误的赔偿限额不应当受《合同通用条款》66.2款约定的合同价款的5%的限制。

《补充协议》是在涉案工程已延期的情况下签订的，因此双方此协议中约定，对此后不能如期完成工程的罚则“按合同罚款扣除”，是在产生新的法律事实的情况下约定的，明显是对原来合同的变更，已突破“最高限额为合同价款的5%。”悦发公司主张工期延误的赔偿限额应当受《合同通用条款》66.2款约定的合同价款的5%的限制是错误的。

四、悦发公司应当立即为南通公司办理办公楼及1#厂房的房产证，悦发公司因逾期办证应当向南通公司支付违约金72579.75元（其余违约金计至悦发公司完成办证、领证义务之日止）。

2015年10月19日签订的《补充协议》中第3点明确约定：悦发公司在任务完成后，负责报批、领证的，结合《合同补充条款》中倒数第二段约定“竣工是指工程完工、卫生清理好为止”可知，此处悦发公司负责领取的证件是工程完工、卫生清理好后的证件，也就只有房产证。且《合同补充条款》倒数第二段还约定“另报建及验收的手续由施工单位负责办理”，此处明确约定了报建及验收手续是由施工单位负责，明显上述补充协议中约定的“领证”的含义并非一审法院认定的领取、办理工程完工后的验收证明文件，请求二审法院予以改判。

悦发公司向一审法院起诉请求：1.判决南通公司向悦发公司支付工程款401730元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年2月3日起计至南通公司付清欠款之日止）；2.诉讼费由南通公司负担。

南通公司一审的反诉请求是：1.判令悦发公司向南通公司支付延迟交付工程违约金288000元；2.判令悦发公司向南通公司支付工程返修（雨槽、百叶窗漏水问题）费用70000元；3.判令悦发公司向南通公司支付因延期交付工程，导致多支付112000元土地使用税的赔偿责任；4.判令悦发公司向南通公司支付因逾期办理厂房及办公楼房地产权属证书的违约金72579.75元（以房屋工程款213万元按人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2016年6月23日暂计至2017年3月31日，其余违约金计至悦发公司完成办证及领证交付到南通公司之日止），以上四项合计542579.75元；4.责令悦发公司依合同约定履行办理厂房及办公楼房地产权属证书及领证的合同义务；6.判令悦发公司承担案件的全部诉讼费用。诉讼中，南通公司变更第2项诉讼请求为支付厂房（雨槽、屋顶、百叶窗漏水问题）维修费以及办公楼楼顶漏水的维修费合计13万元。另外增加一项厂房未交付使用，导致星盛公司无法投入生产，导致利润损失，应该赔偿利润损失50万元。

一审法院认定事实：坐落于江门市新会区大鳌镇XXXX、xx围(土名)(面积7149m2)的工业用地登记的使用权人为南通公司。2014年8月15日，悦发公司与南通公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，第一部分为《协议书》，主要内容包括约定由悦发公司承建南通公司在上述土地上包工包料建设办公楼及1#厂房工程，办公楼为框架二层，1#厂房为单层排架结构，建筑面积共2200m2，其中办公楼面积562m2，造价733270元，1#厂房建筑面积1638m2，造价1396730元。合同主要条款有：工程工期为180天，拟从2014年8月15日至2015年2月15日；合同总价为2130000元。该合同的误期赔偿费约定“除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。”；该合同的《合同补充条款》约定“本工程工期确定为150天，若不能完成，延长15天。若不能按时完成，每天罚款3000-4000元......”；该合同第六条约定：“组成本合同的文件及优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致。”该合同经新会区建设工程造价管理站备案。

上述合同第二部分为《合同通用条款》，第三部分为《合

同专用条款》，还包含《工程质量保修书》、《廉政合同》、《合同补充条款》等内容。《合同通用条款》第2.2款的规定为：“组成本合同的文件是一个合同整体，彼此应当能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：(1)协议书；(2)履行本合同的相关补充协议(含工程洽商记录、会议纪要、工程变更、现场登记、索赔和合同价款调整报告等修正文件)；(3)中标通知书(适用于招标工程)；(4)承包人投标文件及其附件(含评标期间的澄清文件和补充资料)(适用于招标工程)；确认的工程量清单报价单或施工图预算书(适用于非招标工程)；(5)专用条款；(6)通用条款；(7)标准、规范及有关技术文件；(8)施工设计图纸；(9)工程量清单；(10)专用条款约定的其他文件”。

2015年3月5日，涉案工程需要增加工程，悦发公司自行编制了增加工程的预算表，确定增加工程的总价为59361.33元。为查明涉案工程的增加工程造价，经法定程序，一审法院委托了华联世纪工程咨询股份有限公司对增减工程进行了造价鉴定，该司于2018年10月21日作出了《工程造价鉴定意见书》，鉴定涉案的增减工程造价为40895.42元。该鉴定书作出后，一审法院向各方当事人送达了该鉴定意见书，并书面要求各当事人如对该鉴定意见书有异议，应在收到该通知之日起十日内向一审法院书面提出异议。悦发公司对该鉴定意见书无异议；南通公司、星盛公司在十日内无提出书面异议。

上述合同签订后，因悦发公司未能按合同约定的工期完成工程，星盛公司与悦发公司于2015年10月19日签订了一份《补充协议》，约定因涉案工程至今未完成，办公楼增补内容不再计算费用(费用作为延期罚款)，另罚现金70000元(在工程结算款扣除)，办公楼由悦发公司在2015年10月29日前完成施工，钢结构在2015年11月25日前完成施工，不能完成按合同规定执行。该协议另约定在12月18日各项任务完成后，由悦发公司负责报批、领证，星盛公司配合，尽快验收。

2015年11月28日，经建设单位南通公司、星盛公司，施工单位悦发公司及监理单位江门市新会区冈州工程建设监理有限公司共同验收，注明办公楼土建工程于2015年11月23日竣工，验收日期为2015年11月25日，南通公司、星盛公司在办公楼土建工程竣工验收表的建设单位栏盖章确认，悦发公司在施工单位栏盖章确认，江门市新会区冈州工程建设监理有限公司在监理单位栏盖章确认。

2016年2月3日，办公楼、1#厂房项目经各方验收合格后，悦发公司出具办公楼、1#厂房项目的工程施工结束证明，注明已完成合同约定的全部工程量，结束施工。南通公司及江门市新会区冈州工程建设监理有限公司分别在建设单位、监理单位栏盖上公章。

涉案工程施工期间，南通公司通过转账向悦发公司支付了工程款1578384.17元，另南通公司向材料供应商直接支付材料款扣减涉案工程款79885.83元。悦发公司认为扣除工期延误70000元后，南通公司仍拖欠工程款未付清，遂提起本讼。南通公司、星盛公司提起反诉，并根据其反诉请求就工程质量及维修费用进行司法鉴定。后因各方当事人进行调解的问题，一审法院书面通知南通公司，要求南通公司于2018年11月12日前书面提交意见，确定是否鉴定，如不提交，视为放弃申请鉴定。南通公司逾期没有提交书面意见。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。

南通公司、星盛公司将涉案工程交由悦发公司承建，该工程项目已办理相应的建筑工程施工许可证，施工单位悦发公司也是具备相应建设资质的企业，悦发公司与南通公司、星盛公司签订的施工合同，是自愿协商一致的基础上签订的，内容合法，该合同为有效的合同。本案有如下争议焦点：

焦点一、悦发公司承建涉案工程是否存在延期交付情形如存在，应如何计算延期费用

根据悦发公司与南通公司、星盛公司签订的施工合同中第一部分的《协议书》，约定了涉案工程的工期自2014年8月15日至2015年2月15日，但经审核，涉案工程至2016年2月3日经验收合格，由悦发公司出具《工程施工结束证明》，南通公司及监理单位江门市新会区冈州工程建设监理有限公司在该证明上盖章确认，且与同日的《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》上的验收时间一致，南通公司、悦发公司、监理单位江门市新会区冈州工程建设监理有限公司、设计单位广东铧建设计有限公司均在验收记录上盖章，确认验收。悦发公司提交的上述证据时间吻合，能互相印证，充分证明涉案工程的验收日期为2016年2月3日。对于南通公司、星盛公司所认为竣工验收日期为2016年3月23日，《工程施工结束证明》及验收记录上的验收日期为倒签日期，并提交了电子邮件、函件佐证的问题。南通公司、星盛公司提交的电子邮件、函件为单方出具的邮件，并没有得到悦发公司的确认，且悦发公司在质证中也没有确认存在南通公司、星盛公司所陈述的邮件日期倒签的问题。南通公司、星盛公司提供的电子邮件的证明内容不足以推翻《工程施工结束证明》、《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》记载的工程验收日期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，一审法院对南通公司、星盛公司该主张不予支持。一审法院确认涉案工程于2016年2月3日通过验收。

在涉案工程施工过程中，南通公司、星盛公司与悦发公司约定了增加工程，对增加工程造价双方存在争议。根据争议内容，一审法院经征询当事人意见后，依法由华联世纪工程咨询股份有限公司对增加工程的造价进行了鉴定，并作出了鉴定意见书。虽然南通公司、星盛公司对增减工程部分的造价鉴定意见书存在争议，但其在一审法院通知的期限内不提出异议，也没有相反证据推翻该鉴定意见书的结论，且该鉴定意见书由有相应资质的华联世纪工程咨询股份有限公司作出，程序合法，结论依据充分，一审法院予以采纳，对南通公司、星盛公司逾期提出的异议不予采纳。根据该鉴定意见书的结论，一审法院确认增加工程的造价为40895.42元。

对于工程延期而产生的违约问题，悦发公司与星盛公司于2015年10月19日签订了《补充协议》，就悦发公司工程延期问题进行了约定，从工程款中扣减70000元及增加工程的工程款作为延期罚款，并重新约定办公楼于2015年10月29日、1#厂房在2015年11月25日完成施工，否则按合同罚款扣除。该协议是双方当事人自愿协商的基础上签订的，内容合法，为有效的协议，双方当事人应按协议履行各自的义务。根据该协议的内容，悦发公司应在上述约定的日期前完成相应的工程。但实际履行过程中，办公楼、1#厂房项目于2016年2月3日经各方验收合格后，由悦发公司出具办公楼、1#厂房项目的工程施工结束证明，证明办公楼、1#厂房项目已完工，比上述补充协议约定的时间延迟了47天。虽然悦发公司认为因南通公司、星盛公司的原因导致延期，但无相关证据证明其抗辩内容，对此一审法院不予确认。该《补充协议》签订的时间是在涉案工程已延期的情况下签订的，故双方当事人在该补充协议中既约定了办公楼增补内容及现金罚款70000元为违约金的内容，又约定了对此后不能如期完成工程的罚则“按合同罚款扣除”。当事人的上述约定，是在产生新的法律事实的情况下约定的，明显是对原来合同的变更，突破“最高限额为合同价款的5%”的限定，因此，一审法院采纳星盛公司、南通公司的意见，对于此后延迟交付工程的，按原来合同约定的每天3000-4000元的标准计算延期误工费。虽然2015年10月19日的《补充协议》约定了办公楼、1#厂房项目交付日期不一致，但由于在原施工合同中约定的办公楼、1#厂房项目为同一项目，同一时间交付，并约定“每天罚款3000一4000元”的标准计算误期罚款，因此，一审法院酌定误工日期按47天计算，误期费用为141000元(47天×3000元)。

对于南通公司、星盛公司以延期交付工程为由要求悦发公司支付其多支付的土地使用税112000元的问题。该土地使用税是南通公司、星盛公司利用土地而支出的必然费用，属于行政税费，无论悦发公司是否存在违约行为，该费用必然产生，并必然由土地使用人即南通公司、星盛公司支付该费用，南通公司、星盛公司应就该费用的产生有必然的预期，并可在签订施工合同时通过合同的约定来弥补该损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，该土地使用税不是悦发公司签订合同时所能预见的损失，且该土地使用税不属于双方合同约定的违约责任之一，在双方已就违约责任确定计算标准的前提下，南通公司、星盛公司再另行主张赔偿损失，于法无据，一审法院不予支持。同理，南通公司、星盛公司所主张的经营利润损失350000元，一审法院不予支持。

焦点二、悦发公司完成的涉案工程是否存在质量问题如存在，应如何处理

南通公司、星盛公司认为涉案工程存在质量问题，并于2017年4月20日向一审法院申请工程质量及维修费用的司法鉴定。本案在审理过程中，因进行调解，南通公司、星盛公司表示暂不进行鉴定程序。双方无法继续进行协商时，一审法院就南通公司、星盛公司的鉴定申请问题，书面通知南通公司，要求南通公司于2018年11月12日前书面提交意见，确定是否鉴定，如不提交，视为放弃申请鉴定。南通公司逾期没有提交书面意见，在该情形下，一审法院继续进行案件审理，按照通知的内容，视为南通公司、星盛公司放弃申请鉴定。因南通公司、星盛公司无法就质量问题进行举证，应根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由南通公司、星盛公司承担举证不能的法律后果。一审法院对南通公司、星盛公司以工程质量为由主张的工程返修费用70000元、楼顶维修费用50000元不予支持。但因悦发公司承建工程，南通公司、星盛公司仍可根据合同约定及法律的规定要求施工单位履行保修义务，对此本案不予处理。

焦点三、悦发公司就涉案工程应否承担报批、领证的义务

南通公司、星盛公司认为2015年10月19日签订的《补充协议》约定由悦发公司负责报批、领证，故应由悦发公司履行办理涉案工程的房地产权证义务，并据此主张违约损失。悦发公司对此予以否认存在此义务。根据该《补充协议》条款的约定，表述为“在12月18日各项任务完成后，由悦发公司负责报批、领证，星盛公司配合，尽快验收。”没有明确说明是什么证件，但从条文本义来看，“报批、领证”应是与施工行为、结果有关的提交审批及领取证件，而南通公司、星盛公司认为的办理房地产权证，并不属于施工单位的应履行义务。一般而言，在建设施工合同中，施工单位仅就合同约定的工程项目进行施工，完成施工后，应当经过其他项目如消防等验收合格后，才能最后办理相应的房地产权证。因此，在涉案工程未完工的情况下，当事人约定在施工完成时由施工单位悦发公司负责报批、领证的“证”不应是房地产权证，而是施工完成后的相关报批、备案，并领取相应证件文书的手续。故南通公司、星盛公司以悦发公司未办理房地产权证为由主张赔偿损失，缺乏事实依据，且其主张损失以合同总价为基准，按银行贷款利率计算也未有合同约定或法律规定，一审法院不予支持。一审法院对南通公司、星盛公司主张要求悦发公司办理、领取厂房、办公楼的房地产权属证书的反诉请求不予支持。

焦点四、对于悦发公司主张的工程款的处理。

悦发公司完成合同约定的工程项目，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，作为发包方的南通公司应按约定向悦发公司支付相应的工程款。根据施工合同中《协议书》的约定，工程总造价为2130000元(增加工程的工程款作为罚款，不予计算在内)，扣减南通公司已支付的工程款1578384.17元、延期罚款70000元及南通公司、星盛公司直接支付的材料款79885.83元，南通公司仍应向悦发公司支付未付清的工程款401730元(2130000元一1578384.17元一70000元一79885.83元)。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，南通公司、星盛公司拖欠工程款未付，应依法支付相应的利息。悦发公司主张从验收之日即2016年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息依法有据，一审法院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，判决：一、南通公司应自判决发生法律效力之日起十日内向悦发公司支付尚欠的工程款401730元及利息(从2016年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利息计至上述工程款清偿之日止)。二、悦发公司应自判决发生法律效力之日起十日内向南通公司支付延期损失141000元。三、驳回南通公司、星盛公司的其他反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费7575.7元(已由悦发公司预交)，由南通公司负担；反诉受理费3275元(已由南通公司预交)，由南通公司负担3190元，由悦发公司负担85元。悦发公司已预交的一审案件受理费7575.7元，由一审法院予以退回；南通公司应向一审法院补缴案件本诉受理费7575.7元；南通公司多预交的反诉受理费85元，由一审法院予以退回，悦发公司应向一审法院补缴反诉受理费85元。

二审中，双方当事人均没有向本院提交新的证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕悦发公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审理。结合各方当事人的诉辩陈述和相关证据，本案的争议焦点是涉案工程的延期认定以及责任的分担问题，分析如下：

2015年10月19日，悦发公司与星盛公司签订《补充协议》，双方确认涉案工程已无法如期完成，约定从工程款中扣减70000元及增加工程的工程款作为延期罚款，并重新约定办公楼于2015年10月29日、1#厂房在2015年11月25日完成施工，否则按合同罚款扣除。诉讼中，根据重新确认的完工日期，双方均对办公楼延期25天、1#厂房延期47天无异议，本院予以确认。对于办公楼工程的延期，悦发公司认为因南通公司自行完成办公楼的水电安装、贴地面砖、卫生间镶贴等工程项目施工影响其施工进度，但没有提交证据予以证明，其主张本院不予采纳，因此，办公楼延期完成的责任在于悦发公司。对于1#厂房的延期，南通公司认为，由于悦发公司将钢结构部分工程转包给没有专业技术和施工能力的个体户陈逸洪施工，造成钢结构部分的工程质量和安全存在重大问题。至于重新设计钢构的图纸，是为了不必要的损失，在现有的钢结构的基础上进行修改的，因此，钢结构部分需要重新安装，造成工期延期是悦发公司的责任。悦发公司认为，对于钢结构部分，由于南通公司迟延期派人员解决钢结构部分技术问题，拆下原已安装的钢结构，重新购买材料、重新制作安装超出《补充协议》约定的范围。本院认为，1#厂房的延期，钢结构部分重新安装是造成其延期的主要原因，根据悦发公司2015年11月24日出具的《工作联系单》显示，原工程实际承包人陈逸洪施工的钢结构存在质量和安全问题并且陈逸洪已潜逃，放弃对该工程继续管理和施工。因此，钢结构的安装属于悦发公司的责任，其后果应由悦发公司承担，亦即是钢结构的重新安装造成的工期延期属于悦发公司的责任，悦发公司的证据并不足以证明南通公司存在怠于或拒绝履行协助的义务，也不足以证明因南通公司迟延支付工程进度款而造成钢结构延期交付。综上，造成涉案办公楼、1#厂房的工程延期的责任在于悦发公司，悦发公司应承担相关的责任。

至于悦发公司需承担的责任，2014年8月15日签订的《合同通用条款》第66.2条约定“除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%”，但《协议书》中的《合同补充条款》又约定“若不能按时完成，每天罚款3000-4000元”。结合《协议书》《合同补充条款》的篇章结构、先后顺序，本案应以双方约定的每天罚款3000-4000元为依据，而不受合同价款的5%的限制。虽然在《补充协议》中分别约定办公楼、1#厂房的交付日期，但基于办公楼、1#厂房均属于《协议书》约定的同一项目的整体工程，如果在计算涉案工程的延期天数时以3000-4000元/天的标准分别计算办公楼、1#厂房延期天数，对悦发公司显属不公平，亦违反了合同的初衷，当然也不能按悦发公司主张的按办公楼、1#厂房的合同总价款的比例幅度分别计算每天的罚款金额。因此，一审判决按3000元/天的标准以47天为基数计算本案的赔偿款并无不当。悦发公司认为不应支付南通公司的损失141000元主张，本院不予支持。

综上所述，悦发公司的上诉请求理据不足，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3120元，由江门市新会区悦发建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马健文

审 判 员　李炎途

审 判 员　梁智坚

二〇一九年十二月十九日

法官助理　司梦阳

书 记 员　钟慧姗