原告陕西中艺润泽现代农业发展有限公司与被告管某某承揽合同纠纷一案 一审民事判决书

陕西省延川县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕0622民初764号

原告（反诉被告）:陕西中艺润泽现代农业发展有限公司。

法定代表人:赵福泰，该公司总经理。

委托代理人:史茂祥，男,1955年8月18日出生，汉族，陕西省洛川县人。

委托代理人：高惊涛，北京泰城律师事务所律师。

被告（反诉原告）：管**，男，1975年9月8日出生，汉族，初中文化程度，安徽省人。

委托代理人：刘胜斌，陕西圣地律师事务所律师。

原告陕西中艺润泽现代农业发展有限公司（以下简称中艺公司）与被告管**承揽合同纠纷一案，本院于2016年12月12日作出（2016）陕0622民初997号民事判决书。宣判后，被告管**不服判决，向延安市中级人民法院提出上诉。延安市中级人民法院于2017年5月19日作出（2017）陕06民终573号民事裁定书，裁定撤销原判并发回本院重审。本院受理后，依法重新组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人史茂祥、高惊涛，被告委托代理人刘胜斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《延安市园林处苗木花卉玻璃温室建设项目合同》；2、依法判令被告管**退还原告已付工程款496200元；3、依法判令被告向原告支付违约金132562.71元并赔偿损失157812.75元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年8月11日，原告公司与被告签订了苗木花卉玻璃温室建设合同。原告公司将该玻璃温室建造、安装、调试运营等项目发包给被告承建。合同总造价1262502元，工期自2016年8月1日至2016年9月23日。合同签订后，原告公司按约定向被告支付了50万元预付款，开工后又向被告支付了30万元工程进度款。2016年9月17日，被告在完成了地基工程及温室主体架构工程后无故停工并撤走施工设备。现要求依据合同约定解除与被告的合同，被告返还已付工程款、赔偿损失并支付违约金。

被告答辩并反诉称，被告与中艺公司签订合同是事实。但工程进行到2016年9月13日，中艺公司法定代表人赵福泰提出要被告给他13万元的工程红利，说是被告公司老总答应他的。对此被告完全不知情，合同中也没有这项约定，因此被告就拒绝了。赵福泰恼羞成怒要被告立刻停工，因此被告就停工了。过了几天，赵福泰要被告继续施工。被告提出要其支付工人工资，赵派其公司项目经理刘登辉、刘永勤与被告协商达成补充协议，再付给被告27万元工人工资，被告继续施工。补充协议达成后，中艺公司并未履行付款义务，被告也就没有继续施工。由此可见，合同违约方应当是中艺公司。2016年11月5日，本案进行现场鉴定时，中艺公司强行拉走被告为工程准备的材料、设备等共计22万余元，致使该部分材料设备未能计入工程造价内。该鉴定同时存在部分材料、设备、运费、重复开挖工程等未计入漏项，应当重新鉴定。现要求原告返还拉走被告的材料、设备，并赔偿违约损失157812.75元。

原告向法庭提交以下证据：一、承揽合同书，证明双方约定的工期，当时双方约定的工程的范围，合同的总造价1262502元，违约和损失的承担，赔偿损失的比例为0.5％，一方违约无过错方可以解除合同，约定预付款50万，进度款30万；二、付款的依据，证明原告总共支付被告800000元；三、鉴定意见书，证明被告已完工程的造价及应该承担的预期损失。

被告向法庭提交以下证据：一、双方签订的延安市园林处苗木花卉玻璃温室建设项目建设合同书复印件一份，证明合同真实合法有效，该工程目前未完工，在搁置状态，双方应该继续履行合同；二、收据两张、农行业务凭证、西安新航贸易有限责任公司购销合同一份，证明原告购买材料的开支191600元、251608元；三、收条三张，证明买材料的运费开支3100元；四、手机农行转账单三张，证明购买材料运费16500元；五、货运的托运单，证明购买材料的运费2600元；六、光盘两张，第一张证明被赵福泰拉走不让鉴定的材料的视频。第二张证明双方达成的补充协议，双方应该按照达成的协议履行，不存在管**违约的问题，虽然补充协议被对方人员撕毁，充分说明双方对该事实的认可；七、延安市临时苗木花卉项目规划选址图，证明该工地原来是坡地经被告方平整回填，但该部分工程量未鉴定在内，应待司法鉴定后将工程量计入该工程总造价，由原告承担费用。

对于原、被告双方提供的证据，经双方当事人质证，本院认定如下：对于原、被告提供的苗木花卉玻璃温室建设合同书以及原告提供的共支付80万元工程款的证明材料来源合法，内容真实，经双方当事人质证对真实性无异议，本院依法予以确认并在案佐证。对于有争议的证据本院认定如下：1、陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定意见书制作规范，依据充分，内容详实，程序合法，可以认定玻璃温室已完工工程造价为314222.66元，逾期竣工造成损失为157812.75元。被告管**提出自己不在鉴定现场，也未在现场勘验笔录上签字，该鉴定程序违法。经查，鉴定机构在鉴定前通知管**到场，鉴定过程中，管**擅自离开现场并拒绝签字。故关于鉴定机构程序违法的异议不能成立。该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据；2、被告提供的为建造玻璃温室购买材料付款收据及银行汇款凭证、西安新航贸易有限责任公司购销合同一份缺乏合法性及关联性，无法证实另有191600元、251608元的材料为被告购买用于建造玻璃温室，也无法证实该部分材料为工程必需而未被计入鉴定结果中。3、被告提供的为购买材料支付的运费证明材料无法核实其真实性及关联性，故不予采信；4、被告提供的视频光盘仅凭录像内容无法证实具体是谁运走现场材料，也无法证实该部分材料的所有人、用途、数量及价格，被告的证明目的不能达到，故不予采信；5、被告提供的存有”补充协议”照片的光盘属传来证据，且无其他证据佐证，无法核实其真实性，故不予采信；6、被告提供的工程项目选址规划图复印件无法证实地基工程曾变更增加工程量，也无法证实有增加工程量未被计入鉴定总造价之内，故不予采信。

对于被告代理人当庭提交司法鉴定申请，因被告管**未出庭，代理人系一般代理，其当庭提交的申请签名是代理人当庭签名，未经被告确认，故不予支持。

经双方当事人举证、质证，本院可以认定以下事实：2016年8月11日，原告中艺公司与被告管**签订了《延安市园林处苗木花卉玻璃温室建设合同》。中艺公司将该玻璃温室建造、安装、调试运营等工作任务交由被告管**完成。合同总造价1262502元，工期自2016年8月1日至2016年9月23日。双方约定中艺公司在合同签订后2日内预付50万元，用于管**购买材料、设备。主体结构安装完毕后，中艺公司支付30万元工程进度款。剩余款项支付待工程验收合格后由双方协商确定。合同同时约定，若中艺公司不能按期付款，应每天按合同总价的0.5%赔偿损失；若管**不能按期交工，则应每天按合同总价的0.5%赔偿工程延期损失。因一方违约导致合同无法履行的，无过错方可以解除合同，由过错方赔偿对方因合同解除造成的损失。合同签订后，中艺公司按约定向管**支付了50万元预付款，管**购买材料、设备后开始施工。施工过程中，中艺公司又按约定向管**支付了30万元工程进度款。2016年9月中旬，管**在合同约定的竣工日期前仅完成了地基工程及温室主体架构工程后停工并撤走施工设备。2016年11月5日，陕西中房建筑工程咨询有限公司受委托对该玻璃温室已完成工程量进行了评估鉴定。管**以部分材料、设备及工程量未计入鉴定范围为由，中途离开鉴定现场。经鉴定，玻璃温室已完工工程造价为314222.66元，逾期竣工造成损失为157812.75元。

本院认为，原告中艺公司与被告管**签订的苗木花卉玻璃温室建设合同，其实质为承揽合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告中艺公司依约定履行了付款义务。被告管**在主体架构完工后即停止施工，在合同约定的竣工日期届满后未能如期完工，其行为表明不再履行合同义务，已构成违约。中艺公司要求解除合同并赔偿损失符合合同约定及法律规定，应予支持。被告关于原告法定代表人提出无理要求遭拒后要求其停工；未能按期竣工是原告方阻挡造成的；是原告构成违约，应当赔偿损失的辩解。因被告未能提供证据证明其主张或提供的证据不能达到其证明目的，故其辩解理由不能成立。被告关于合同期届满后双方又达成了补充协议，合同应当继续履行而不可解除的辩解。经查，被告提供的证据系传来证据又无其他证据相互印证，无法达到其证明目的，故不予支持。管**反诉要求原告返还强行运走的材料、设备，但不能提供足够证据证明其主张；且被告委托代理人当庭提交的鉴定申请系在未得到被告授权由代理人自己签名提交，故被告的反诉请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告陕西中艺润泽现代农业发展有限公司与被告管**2016年8月11日签订的《延安市园林处苗木花卉玻璃温室建设项目合同》。

二、被告管**于本判决生效后十五日内一次性退还原告陕西中艺润泽现代农业发展有限公司工程款485777.34元。

三、被告管**于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告陕西中艺润泽现代农业发展有限公司因违约造成的经济损失157812.75元。

四、驳回反诉原告管**的反诉请求。

五、驳回原告陕西中艺润泽现代农业发展有限公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费10236元，由本诉被告管**承担。反诉案件受理费6250元，由反诉原告管**承担。

负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。

审　判　长　　李新军

人民陪审员　　贺　瑜

人民陪审员　　马新闻

二〇一七年十月三十日

书　记　员　　张　秀

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。